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aux termes de l’article 1995 code civil, à moins de stipulation formelle, il n’y a pas de solidarité « entre les personnes auxquelles un mandat a été décerné con- Jjointement » et les administrateurs sont les mandataires des actionnaires.

La jurisprudence admettait cependant un cas où les administrateurs pouvaient être tenus £a solidum, le cas où, collectivement, ils commettraient une faute préjudiciable, un quasi-délit. Car l'obligation de réparer le dommage, quand la cause du dommage est indivisible, incombe, dit-on, solidairement aux coauteurs ou du moins doit être prononcée contre chacun d’eux pour le tout. Les administrateurs d’une société tombée en faillite et déclarée nulle, ayant, de concert avec les fondateurs et un banquier « faussement affirmé qu’ils avaient reçu le quart sur les actions souscrites » (1), la solidarité fut prononcée contre eux par la Cour de cassation (2).

Or, une importante modification a été apportée par la loi du 1‘ août 1893 : Les personnes dont parle l’article 42 deviennent « solidairement responsables envers les actionnaires et envers les tiers. » Expressions très nettes et très simples, qui ne laissent place à aucune controverse.

Il ne reste plus qu’à appliquer les principes du code civil. — Le tiers ou l'actionnaire lésé peut s'adresser à celui des administrateurs qu'il lui plaît de choisir (art. 1203) ; il a d’ailleurs le droit d’arrèter les poursuites ainsi commencées, d'agir contre les autres ad-

(1) Cass., 16 mai 1892. Affaire Société des Dépôts et Comptes courants. D, 92. 1. 348.

(2) A tort, pensons-nous. Nous réfutons plus loin (section 2° du même chapitre) cette théorie.

ministrateurs, ou s’il le préfère, de les poursuivre tous en même temps (art. 1204) (1). De toutes manières la prescription est interrompue à l'égard de tous les débiteurs et tous en même temps sont mis en demeure (art. 1206).

L'administrateur poursuivi de la sorte, et qui paie, a, selon l’article 1213, le droit de se retourner contre ses codébiteurs : dans les relations qu’ils ont entre eux, chacun n’est tenu que de sa partet portion ; comment faire cette répartition ? Elle est établie, selon un arrêt de la cour de Toulouse (2), au prorata du montant de l'intérêt de chacun dans la société. « La solidarité n'empêche pas la division des conséquences de la faute, » dit la cour. On tient compte, par conséquent, du nombre des actions appartenant à chacun de ceux que l’article 42 déclare tenus solidairement : et l’on applique ainsi l’article 1213 du code civil.

On objecte : mais l’auteur d’un délit ne saurait exercer d'action en garantie à l’effet de s’exonérer des responsabilités encourues par lui. Et quand il est condamné et qu'après sa condamnation il a payé à la victime du délit le total de la réparation qui lui est due, la jurisprudence lui refuse le droit d'agir au civil contre ses complices pour les obliger à payer une part des dommages-intérêts. L'auteur d’un délit ne peut établir en effet qu’il a commis ce délit conjointement avec d’autres personnes: cette preuve seraitimmorale,

(D) Une action entamée n’éleint pas la créance originaire pour donner naissance à une créance nouvelle ayant son principe dans l’action même, et ne pouvant exister, par conséquent, que contre celui des débiteurs qu y est nommément désigné. — C'était un effet de la Litis contestatio romaine.

(2) 23 mars 1887. D. 87. 2. 233,

de même que l’appel en garantie de ses complices devant la juridiction civile, quand leur culpabilité n’est pas judiciairement établie.

Ce raisonnement est exact lorsqu'il s’agit d’un délit réprimé par la loi pénale. Mais il en est autrement pour le délit civil. Sans doute il est immoral de reprocher à un autre une faute dont on s’est rendu coupable soi-même. Mais le législateur distingue entre la faute punie par le code pénal et la faute défendue par la loi civile. Cette dernièreest moins considérée comme une faute en soi punissable — pour l'atteinte qu’elle porte à de graves intérêts moraux et sociaux — que comme une source de dommages-intérêts. Et n'est-ce pas uniquement de dommages-intérêts qu’il s’agit ici?

Le quasi-délit est l’acte volontaire et illicite d’une personne qui, par imprudence ou négligence, cause du dommage à autrui. C’est une atteinte portée à quelque droit, dans la sphère des intérêts privés. Cette atteinte et ce dommage, ne faut-il pas les réparer ? Sans doute. Mais faut-il plus encore, doit-on subir une peine ? Le législateur ne l’a pas voulu, il n’a pas considéré cette faute comme une infraction, comme une violation de la loi pénale, comme une atteinte aux droits de la société hamaine. L'auteur de la faute doit seulement réparer le dommage, et rien ne l'empêche de demander aux coauteurs de ce dommage de contribuer à sa réparation, puisqu'il n’a pas à leur faire ce reproche immoral d’avoir été son complice dans la violation de la loi sociale du pays (1).

(1) Ainsi la personne qui emploie de bonne foi un appareil contrefait à un usage civil a un recours contre le contrefacteur lorsqu'on saisit cet appareil entre ses mains. Décision admise sans difficulté, La cour d'Orléans, par un arrêt du 9 août 1850 (D. 51. 2. 146), a reconnu le mème principe.

Un sieur Quinard, victime d’un pillage commis par un attrou-

Approuvons donc la jurisprudence. Les administrateurs condamnés à des dommages-intérêts, selon l’article 42 de la loi de 1867, exerceront un recours contre tous ceux que cet article déclare tenus, solidairement avec eux. Tous sont responsables au même titre de l’exécution des prescriptions légales.

Or quelles sont les personnes que l’article 42 déclare solidairement obligées ?

D'abord les membres du conseil d’adminisiration ; puis ceux des fondateurs auxquels la nullité se trouve être imputable ; enfin ceux des associés dont les avantages et les apports n'auraient pas été vériliés et approuvés conformément à l’article 24. Ces derniers sont nommés séparément, dans un second paragraphe, et leur responsabilité a ceci de particulier que, d’après la loi même, elle peut seulement être prononcée ; «elle est facultative, dit M. Alauzet, les juges apprécient ; il en est autrement en ce qui concerne les fondateurs et les administrateurs assimilés aux gérants des sociétés en commandite et dont la responsabilité est nécessairement engagée. » Relativement à notre sujet celte question a son importance. Il est utile aux administrateurs déclarés responsables, et qui paient, de savoir contre quelle personne ils peuvent se retourner, et qui, réciproquement, peut, de la même manière, agir contre eux.

Les tiers qui ont participé à la constitution de la

pement, avait assigné les communes de Chailly, Lorris et Villemouliers. La loi du 10 vendémiaire an X rend en ce cas les communes responsables. Celle de Villemoutiers fut mise hors de cause par le jugement. Mais les deux autres ayant exercé contre elle un recours, leur demande fut accueillie. Et là encore il s'agissait d’une responsabilité quasi-délictuelle, fondée sur ce que les communes ne s'étaient pas opposées au pillage.

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société et que l’on peut considérer comme coauteurs de la faute ou comme complices des administrateurs et fondateurs, sont-ils responsables solidairement avec eux ? — Un banquier chargé de l’encaissement des fonds atteste — de mauvaise foi — qu'il a reçu le quart sur les actions de 100 francs souscrites. Si le quart n’est pas effectivement versé, ne peut-o2 dire qu'il a contribué grandement à la constitution frauduleuse de la société anonyme, et ne le déclarera-t-on pas obligé solidairement avec les premiers administrateurs et fondateurs à la répartition du préjudice causé tant aux créanciers de la société qu'aux actionnaires ?

La question à été posée devant la Cour de cassation le 21 octobre 1890. Le banquier — c'était la Société des dépôts et comptes courants — fut condamné solidairement avec les administrateurs, et selon la jurisprudence alors en cours, au remboursement intégral du passif social.

On conçoit que l’on ait protesté vivement sous l'empire de cette jurisprudence particulièrement sévère (1) ; les intéressés tenaient à faire comprendre que s'ils avaient violé l’article 1382 du code civil, du moins ils n'étaient en rien obligés selon l’article 42 de la loi de 1867. Et de fait, la Cour de cassation, par des arrêts postérieurs, semble leur avoir donné raison (2).

C’est à cette dernière jurisprudence, à notre avis, qu'il convient de se rapporter. Non pour éviter aux banquiers et aux autres tiers de mauvaise foi le remboursement de tout le passif social. La loi de 1893

(1) Voir infra, art. 2 du même K.

(2) 18 mars 1891 (D. 91. I. 401.)

n’oblige plus à ce remboursement, il n’y a plus sur ce point de controverse possible. Non pas non plus pour leur épargner une condamnation solidaire, seul motif qui les porterait maintenant à refuser l’application de l’article 42 : leur situation n’est pas fort intéressante. Mais tout simplement parce que cet article 42 précisément ne s’occupe pas d’eux, il n'émet que des dispositions exceptionnelles, il faut l'entendre restriclivement. Il s’écarte du droit commun ou plutôt il écarte du droit commun les fondateurs, les administrateurs et les associés dont les avantages ou les apports en nature ne sont pas légalement vérifiés. Mais à toute autre personne, qu'elle ait traité ou non avec la société anonyme, il demeureinapplicable, notamment aux banquiers qui participent à la création frauduleuse d’une société.

Ceux-ci ne restent pas absolument indemnes comme fraudeurs, ils tombent sous le coup de l’article 1382 du code civil, et cet article les atteint plus durement que ne ferait l’article 42 de la loi sur les sociétés. Iln’accorde pas aux victimes de la fraude une condamnation solidaire à la vérité, mais il leur permet de faire payer aux auteurs du dol La totalité du passif social. (4) Du reste la condamnation pourrait être solidaire encore en vertu de l’article 55 du code pénal si l’on établissait la complicité des fraudeurs dans un acte délictueux ; ce qui arrivera chaque fois qu'ils auraient pris part à l’une des infractions limitativement déterminées par les articles 13 à 16 de la loi de 1867.

Contre les autres administrateurs, les fondateurs et

(1) Car le dommage causé par le dol s'étend à la totalité des capitaux perdus. — Voir infra.

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les associés responsables, l’administrateur qui a payé peut exercer à son choix deux actions : 1° l’action du premier créancier qui l’a poursuivi, avec tous ses accessoires, gages, privilèges ou hypothèques; elle lui éracquiscenerunde Particle 1250-87; cCrc22 la subrogation a lieu de plein droit à l’égard de celui qui, tenu avec d’autres au paiement d’une dette, avait intérêt à l’acquitter (1); 2° une action de mandat qui naît dans sa personne : chaque débiteur solidaire est censé recevoir mandat de représenter ses codébiteurs.

Mais si tous les administrateurs ont été mis en cause à la première poursuite, la condamnation se divise entre eux de plein droit. Quel intérêt y a-t-il alors à obtenir une condamnation solidaire? C’est que, si l’un d’eux est insolvable, la perte occasionnée par cette insolvabilité « serépartira par contribution entre tous les autres codébiteurs solvables ». Le principe est qu’en pareille matière, ils répondent tous les uns des autres ; là est l'avantage véritable du créancier. Le législateur tenait à ce que cette sorte de lien solide unisse les administrateurs ; tous ont intérêt à ce que chacun remplisse exactement ses devoirs, ici particulièrement à ce que chacun veille à éviter les causes de nullité. |

Et les motifs de cette responsabilité plus rigoureuse créée par l’article 42, est-il besoin de les exposer longuement”? Le plus grand tort qu’on puisse faire aux membres d’une société anonyme, n'est-ce pas de rendre annulable cette société ? C'est-à-dire de ruiner les

(1) Cependant, vu les rapports de confraternité, d'amitié et de bienveillance qui doivent exister entre les codébiteurs solidaires, le débiteur subrogé ne peut exercer contre chacun d'eux son action que pour sa partet portion.

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espérances qu'ils avaient fondées sur elle. Sans doute si la société n’a pas fonctionné, chacun peut reprendre la totalité de ses apports, ou, quand le versement n’en à pas été fait encore, se refuser à l’effectuer. C’est déjà perdre que de ne pas réaliser un bénéfice sur lequel on comptait légitimement.

Il y a encore une autre raison : l'utilité générale. Les nations sont grandement intéressées à ce que les différents groupements qui se forment entre leurs membres soient prospères; mais il doivent être viables d’abord.

Les fautes commises par les administrateurs au cours de l'existence de la société sont punies moins sévèrement, en ce sens que leur responsabilité est moins lourde. Leur tient-on compte de ce que, s'ils ne réussissent pas à faire vivre la société, du moins l’ontils fait naître ? Cependant, dit-on, l’article 42 paraît s'appliquer encore aux actes et délibérations annulables. Il est vrai. Mais c’est par uneerreur de rédaction qu’il assimile au point de vue de la responsabilité solidaire, la nullité de la société elle-même et la nullité des actes et délibérations postérieures à cette constitution quand ils n’ont pas été publiés conformément à Ja loi (1).

Il parle, en effet, des nullités « prononcées aux termes de l’article précédent », et l’article 41 ne s’occupe que de la nullité qui atteint la société. Que faut-il croire ? L’intention du législateur se révèle dans les modifications successives qu'a subies la rédaction de l’article #1 pendant les travaux législatifs qui ont précédé le vote de la loi du 24 juillet 1867. Dans le projet de loi présenté par le gouvernement, l’article 37 de-

(1) Cass., 16 janvier 1878 (S. 78. 1. 441).

a venu plus tard l’article 41 contenait un deuxième alinéa ainsi conçu : « Sont également nuls les actes et délibérations désignés dans l'article 23 s'ils n’ont point été déposés et publiés dans les formes prescrites par les articles 21 et 22. » Cette disposition fut supprimée lors de la rédaction définitive de la loi, et tout ce qui est relatif à la publicité des délibérations fut réglé par les articles 55 56,et61.I1 s’en suit quel’article42 ne statue que sur Îles conséquences de la nullité de la société et que c'est par une erreur de rédaction que cet article mentionne les actes et délibérations alors qu’il n’en est plus question dans l’article précédent. Et la responsabilité des administrateurs, pour toutes les infractions à la loi de 1867, autres que celles prévues par les articles 41 et 42, est réglée par l’article 44 qui revient au droit commun.

II, — Responsabilité limitée au préjudice causé

Si la loi de 1893 à, d’une part, aggravé la responsabilité des administrateurs en les déclarant tenus solidairement envers les actionnaires comme envers les tiers, elle l’a réduite d'autre part en la limitant au préjudice causé. Ou, plus exactement, elle a adouci pour les administrateurs les conséquences que la jurisprudence et certains auteurs tiraient du texte vague de la loi de 1867. Voici ce texte encore une fois : les personnes visées par l’article 42 étaient dites « solidairement responsables envers les tiers, sans préjudice des droits des actionnaires ». Mots vagues, disons-nous, et que justement l’on eût dû, pour ce manque de précision, interpréter selon les règles du droit commun. L'auteur d’un fait illicite n’est civilement responsable

De ee que s’il v a préjudice causé, dans les limites mêmes de ce préjudice. à

Or on ne s'était pas contenté de ce très simple principe. De nombreux arrêts entendaient que les administrateurs étaient responsables à l'égard des tiers de tous les engagements de la société annulée, de la totalité du passif social (1). Envers les actionnaires, ils étaient tenus dans la limite du dommage produit par l’annulation de la société. — En ajoutant ces mots: sans préjudice du droit des actionnaires, la loi semblait distinguer en effet les droits des actionnaires des droits des Liers, et si la responsabilité des administrateurs n’était pas la même envers les uns et les autres, sans doute elle était plus étendue à l’égard des derniers puisque c'était à leur égard déjà que les administrateurs étaient tenus solidairement. En outre la loi les déclarait responsables envers les tiers, mais non pas expressément responsables de la nullité, et l’on pouvait comprendre qu'il s'agissait non pas aussi de la responsabilité née d’une faute précise, mais de celle produite par une situation particulière, qui était la constitution illégale de la société. La société étant illégalement constituée, c’est-à-dire étant nulle, c’estàa-dire en fait ne pouvant pas exister comme société anonyme, les administrateurs prenaient sa place et devaient remplir ses engagements. Et les motifs de cette disposition sont faciles à saisir — nous citons les termes mêmes d’un arrêt de la cour de Paris — : «En matière commerciale il est de principe que tout associé qui traite avec les tiers s’oblige personnellement. Si les administrateurs des sociétés anonymes

(1) Voir notamment un arrèt de Paris, 28 mai 1869. (D. 69.

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sont en général exonérés de cette responsabilité, c’est en vertu d’un texte précis et par suite d’une faveur particulière accordée à ces sociétés, Mais dans le cas où la nullité est prononcée, il ne reste plus qu’une société de fait et dont les membres ne sauraient réclamer aucun privilège. »

Cet argument serait irrésistible si les tiers avaient cru traiter en effet non pas avec les représentants d’une société anonyme, mais avec les membres d’une société en nom collectif; et dans le cas où les administrateurs le leur auraientlaissé croire, il aurait fallu se ranger au système de la jurisprudence. Mais ce n’est pas notre nypothèse, et quand les tiers savaient qu’ils contractaient avec une société anonyme, aucun motif ne les autorisait à rendre responsables les administrateurs de la totalité des engagements so- CIaux. .

Sans doute la société annulée se transforme en société de fait, mais cet état de fait doit être réglé par le fait lui-même, c’est-à-dire par les conventions des parties : la liquidation des sociétés annulées a bien lieu conformément à leurs statuts, et c’est conformément aux statuts encore et aux lois générales qu'il faut interpréter les contrats passés par les mandataires des associés avec les personnes étrangères à la société.

Les travaux préparatoires confirment cette solution. L'article 42 de la loi de 1867 reproduit l’article 25 de la loi de 1863. Or le texte primitif de cet article était ainsi conçu : « les administrateurs seront responsables de la totalité des dettes sociales. » Puis il fut modifié; les mots « totalité des dettes sociales » disparurent. Le rapport du reste n’en donne pas le motif et l’on s’est contenté de dire que l'intention du

Te législateur était obscure. On nous permettra de ne point partager cet avis. Le premier texte était fort net; le second est sans doute plus vague; mais le retranchement de certains mots très clairs est par lui-même une claire explication.

Les auteurs l'avaient presque tous ainsi compris.

L'article 4! du projet de loi voté au Sénat en 1884 limite la responsabilité des administrateurs envers les tiers au dommage résultant de l'annulation. En 1889, le congrès international des sociétés par actions émettait un vœu dans le même sens. Et l’on peut d'autant plus aisément croireaujourd’hui que la jurisprudence se trompait en son excessive sévérité pour les administrateurs, que le législateur de 1893 à condamné sa manière de voir par un texte des plus formels. La discussion que nous venons de rappeler n’a plus qu’un intérêt historique. Les personnes visées par l’article 42 sont désormais responsables solidairement envers les tiers ou les actionnaires du dommage résultant de l'annulation.

Il y a relation de cause à effet entre la faute des administrateurs et le préjudice qu’elle a causé: il s’agit donc de se rendre compte de cette relation : l'étendue de cette faute se mesure en somme à l’étendue de ce préjudice. Sans doute la faute n’a pas la même nature quand elle est commise envers les tiers que quand elle préjudicie seulement aux actionnaires. Elle est vis-àvis de ceux-ci contractuelle : l'administrateur est leur mandataire. Elle est délictuelle contre les tiers. Mais qu'importe ? L'article 1382 oblige à réparer le dommage causé de même que l’article 1998 déclare que le mandataire répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter del’inexécution du contrat; de la parité des conséquences on conclut à la parité des causes.

Le législateur, en déclarant tenus solidairement ceux auxquels est due la nullité de la société, s’est montré d’une sévérité toute exceptionnelle. Mais il n’a pas voulu faire plus, et par le nouvel article 42 il a protesté contre une rigueur qui n’était point dans sa pensée : la preuve que cet article est purement interprétatif, c’est que l’article 7 de la loi de 1893 déclare expressément que les dispositions nouvelles s'appliquent aux sociétés constituées sous l’empire de la loi de 1867.

En vain la Cour de Lyon (1) n’a-t-elle pas voulu l'admettre, s’en tenant routinièrement à la vieille jurisprudence. La Cour de cassation (2) a reconnu « que la loi de 1893 est applicable à toutes les sociétés constituées sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867, alors même que l'instance aurait été introduite avant la loi de 1893 ».

Donc les administrateurs sont responsables du dommage causé. Mais quel dommage cause la nullité de la société ? D'abord la nultité qui entache une société anonyme peut léser de deux façons bien distinctes les intérêts des actionnaires. Tantôt le vice originaire agit lui-même sans que la nullité ait été prononcée: le quart, par exemple, du capital social n’a pas été versé et il en est résulté une pénurie de fonds de roulement qui, dès l'origine de la société, a été le germe de sa ruine. Tantôt, au contraire, le vice originaire, par lui-même insignifiant, sert de base à l’annulation d’une société prospère : la source d’où les associés tiraient d’abondants bénéfices est tarie (3) ». Mais dans

(1) Lyon, 14 juin 1895. (Revue des Sociétés, 1895, p. 554).

(2) Cassation, 17 février 1896. (Revue des Sociétés, 1896, p. 151).

(3) M. Percerou. — Fondateurs des Sociétés anonymes. Thèse pour le doctorat.

l’un et l’autre cas les éléments d'appréciation du dommage varieront suivant les espèces, qu’il s'agisse des actionnaires ou qu’il s'agisse des tiers. Aussi ne peut-on admettre les termes d’un arrêt de la Cour de Toulouse du 23 mars 1887, c'est-à-dire antérieur sans doute à la loi de 1893, mais qui, traitant des droits des actionnaires, est aussi contraire à la loi de 1867et à la jurisprudence alors établie qu’à la loi nouvelle: cette dernière s’est bornée, en effet, à mettre sur le même pied les tiers et les actionnaires. Cet arrêt décide que les actionnaires reprendront l'intégralité du capital apporté par eux (1). Sans doute, d’après l’arcle 1184, la condition résolutoire est toujours sousentendue dans les contrats synallagmatiques, et quand l’une des parties ne remplit pas ses obligations, les choses doivent être remises en état. Mais comment, vis-à-vis des administrateurs, remettre les choses en état ainsi qu’on le dit ; et les services qu’ils ont rendus, comment les reprendront-ils ? L'article 1184 n’est applicable que dans certains contrats comme la vente où chacun peut rentrer dans son bien. Dans toutautre cas il faut s’en tenir à l'article 1151 : « Quand l’inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé que ce qui est une suite inimédiate et directe de l’inexécution de la convention. » Et ceci nous ramène à notre article 42 de la loi sur les sociétés : l'administrateur répond seulement du dom-

mage qu'a directement causé l’annulation de la so- Ciete:

(1) Toulouse 23 mars 1887. (D. 87. 2. 233).