DE L'ACTION SOCIALE

Maintenant comment s'exerce l’action sociale ? Elle appartient à la société, nous l’avons vu ; mais un être moral ne peut agir seul, il a besoin d’un représentant.

Dans les contestations entre les sociétés anonymes et les tiers, la société est représentée par ses administrateurs. Elle se personniGe légalement en eux. Les jugements qu’ils obtiennent profitent de plein droit à la société ; réciproquement les jugements prononcés

contre eux sont obligatoires pour elle. Mais quand les contestations surgissent entre les actionnaires et les administrateurs, la chose n’est plus possible : l’on ne peut représenter son adversaire contre soi-même.

Ecartons le cas où la société se trouve en liquidation. Nous ne suivons peut-être pas l’ordre le plus logique, mais à coup sûr le plus simple. Le liquidateur est un mandataire : il représente la société ; il réalise l'actif de celle-ci, éteint son passif, este en justice en son nom. Il exerce pour elle toutes les actions possibles, notamment les actions en responsabilité contre les anciens administrateurs. Du reste il n’est le mandataire que de la société anonyme ; il n’est rien pour les créanciers : Ceux-ci ne forment une masse, une universalité juridique, qu’en cas de faillite, et agissent alors par le ministère d’un syndic. A la vérité la réciproque ne serait pas exacte : le liquidateur ne peut représenter les créanciers sociaux, mais le syndic peut faire valoir les droits des associés. Ne sont-ils pas des créanciers aussi ? Il faut noter que dans ces deux cas, — où la société se trouve représentée par son liquidateur ou le syndic de la faillite — sont à la fois les plus simples et les plus fréquents. C’est quand la société meurt d’une mort plus ou moins heureuse que se produisent les actions en responsabilité (4). Quand elle existe, en s'emploie plutôt à la faire vivre. ÿ

Et pourtant des actions en responsabilité peuvent être intentés au cours de l’existence de la société.

(1) La faillite n’entraine pas de plein droit la dissolution de la société.— Mais comme elle amène en général sa ruine, on peut considérer qu'en général aussi elle est une des causes de sa disparition.

Que se passe-t-il ? Faisons une nouvelle distinction.

L'action peut être dirigée contre d'anciens administrateurs. Alors, exercée au nom de la société, elle est mise en mouvement par ses représentants actuels, c'est-à-dire par les administrateurs en fonctions.

Mais qu’arrive-t-il lorsquelle doit être dirigée contre des administrateurs restés en possession de leur mandat” Supposons que la faute reprochée ne soit imputable qu’à quelques-uns d’entre eux : les autres membres du conseil d'administration pourraient-ils exercer l’action sociale au nom de la société contre leurs collègues ? On est unanime à rejeter cette solution. Le mandat des administrateurs ne va pas jusque-là. Il serait même absurde de voir un mandataire exercer l’action #andatt ; car il y a dans ces mots quelque chose de contradictoire.

MM. Lyon-Caen et Renault disent ceci : « L’on ne concevrait pas que le droit d'agir en responsabilité appartint à une autre personne qu’à celle-là même qui à, à la fois, le droit d'examiner les comptes du mandataire et le droit de le révoquer. Or, dans une société anonyme, il est bien certain que ces deux droits à l'égard des administrateurs appartiennent à l'assemblée générale seule. Une partie des administrateurs ne peut pas révoquer les autres ni leur donner décharge. Comment donc certains d'entre eux pourraient-ils actionner les autres en responsabilité ? (1).

(1) VG. Cour de Rouen, 30 mars 1885. Voici les termes dela Cour : (Attendu que conformément aux principes généraux du droit, c'est au mandant qu'il appartient d'exercer l’action née du mandat; que le mandant des administrateurs d’une société anonyme, c’est la collectivité des autres ; que, soit qu'ils aient été élus par l'assemblée générale, convoquée en

PERL

Il faut donc chercher ailleurs un représentant pour la société. L'article 17, déjà cité, nous le fournit : l’assemblée générale, dans notre hypothèse, nommera un mandataire ad literm, chargé d'exercer l’action en responsabilité.

Mais il y a pour les actionnaires d’autres manières encore d'obtenir satisfaction. Et ce que nous allons dire est général et S’applique à tous les cas : l’action sociale peut être intentée de deux manières : 4° au nom de la société ; 2° à titre particulier. La doctrine dit que l’on agit wf untoerst ou bien «ut singulr. Les actionnaires ont donc le droit d'exercer individuellement l’action sociale.

Sur le sens de ces expressions techniques, signalons, avec M. Boistel (1), une transposition assez singulière. Les mots ut singuli se rapportaient jadis à

vertu de l’art. 25 de la loi de 1867, soit qu'ayant été désignés par les statuts, leur nomination ait été ratifiée par les actionnaires qui ont, en souscrivant, adhéré aux statuts, les administrateurs doivent être considérés comme ayant été en réalité nommés par les actionnaires ; qu'aux termes de l’art. 40 des statuts de la Banque rouennaise, c'est en eïtet l'assemblée générale qui nomme, sur la présentation du conseil d’administration, les administrateurs en remplacement de ceux dont les fonctions sont expirées; que c'est à l'assemblée générale que les administrateurs duivent rendre compte de leur gestion ; que c'est l'assemblée générale qui entend, discute et, s’il y a lieu, approuve les comptes ; qu’il faut en conclure que c’est aux actionnaires seuls qu'appartient le droit de révoquer les administrateurs en cas de mauvaise gestion, ou de les décharger, en approuvant leurs comptes, des responsabilités qu'ils auraient encourues dans leur gestion ; que c'est, par voie de conséquence, aux actionnaires seuls qu'appartient l'action ratione mandati, et que c'est à eux de décider s'ils veulent où non exercer contre les administrateurs l’aetion en responsabilité des fautes par eux commises dans leur gestion... » (1) Note sous Dalloz (92. 2. 33).

l'exercice de l’action personnelle née d’un dommage particulier et pouvant ne pas être commun à tous Îles associés. L'action ut universrÉtait ce que nous avons appelé l’action sociale, née d’une faute commise par les mandataires de la société, comme tels, comme mandataires, faute nuisible au mandant, c’est-à-dire à la société, c’est-à-dire nécessairement à tous. les associés (1). Emploi de mots, dit M. Boistel, fort judicieux, tant au point de vue juridique qu’au point de vue grammatical. Mais plus récemment l’on a pris les mots «{ singuli pour désigner l’action sociale, l’action commune exercée par un seul des actionnaires ou quelques-uns d’entre eux. Et l’action &wé unioer'st, c’est l’action sociale exercée par la société (2).

L'action sociale peut donc être exercée par d’autres personnes que la société. Comment cela ? L'on a soutenu, non sans apparence de raison, que cet exercice était impossible. L'on se fonde sur la maxime : nulle personne en France ne plaide par procureur. Par définition même l’action sociale appartient à la collectivité. L'actionnaire fait partie de cette collectivité, mais ne l’incarne pas tout entière. C’est à la personne morale qu’est fait le tort; à elle seule d’en réclamer la réparation (3).

Ce dernier motif justifie au contraire notre théorie. Car ce n’est pas à la personne morale seule qu'est fait le tort, mais encore à chaque actionnaire. Et si les administrateurs se trouvent liés vis-à-vis de la société par un Contrat de mandat, on ne peut nier qu'ils ne

(1) Note sous Dalloz (70. 2. 221).

(2) Paris, 30 juin 1883 (D. 85. 2. 18). Id.6 mai 1885 (D. 86. 2907).

(3) LYoN-CAEN et RENAULT. Op. cit. t. 2. n° 827,

soient liés également par ce même contrat vis-à-vis de chacun des sociétaires. C’est en son propre nom que chacun d’eux agira. La maxime : « nul ne plaide par procureur », sera donc respectée. Voici ce que dit la Cour de Paris : « l’actionnaire possède, aux termes des articles 1191 et 1192 du code civil, l’action mandati ou de mandat contre les administrateurs qu’il a préposés à la gestion de la société; il peut exercer cette action de son chef propre en agissant € singuli dans son intérêt personnel et exclusif, sans empiéter sur l’action sociale tendant au même but dans l'intérêt de tous (1) ».

On dit encore, et c’est l’opinion de M. Labbé, que par la conclusion même du pacte social, chacun a renoncé à opérer seul. « Les volontés particulières ont consenti à se fondre dans une sorte de syndicat; ce régime de groupement ne saurait se prêter à l’action de tirailleurs détachés. L’être juridique désigné sous le nom de société est seul recevable à incriminer les faits dont il a souflert; les membres de l'association doivent s’effacer, ils ne valent que par leur réunion en masse compacte ».

I n’y a là qu’une distinction spécieuse. «La personnalité morale de l'entreprise, répond M. Thaller (2), n’est qu’une fiction qu’il ne convient pas de prendre au pied de la lettre. S'il s'agissait d’une société civile, qui plaiderait ? Non pas la société qui n’existe pas en droit, mais seulement les associés, et l’action qu'ils peuvent conduire ensemble, ils la peuvent intenter aussi bien isolément. Or l’interposition d’une personne morale imprime-t-elle à la question un tour

(1) Paris, 30 juin 1883. J. cit.

(2) Note sous Dalloz. Paris, 6 juin 1885, (D. 86. 2. 25).

différent ? La personnalité n’a pas été imaginée en vue de réduire les avantages invoqués par les actionnaires OU associés, Mais plutôt à titre de faveur. Elle les dispense de plaider en leur nom propre... L'action ut universtn'est à tout prendre qu’une instance à laquelle tous concourent : libre à eux de renoncer au groupement. »

Donc, contre les administrateurs en fonctions comme contre les anciens administrateurs, il reste toujours aux membres de la société cette ressource, lorsque la société n’exerce pas elle-même son action, de la mettre er mouvement en leur propre nom.

En résumé, l’action sociale réside ut universi, pendant l’existence de la société, dans l'assemblée générale qui l’exerce par ses délégués, et après une déclaration de faillite ou une mise en liquidation dans la personne du syndic ou du liquidateur. Et elle est ouverte ut sinquit aux actionnaires, à raison du préjudice que leur ont fait souffrir, comme membres de la société lésée, les mandataires chargés de la gestion et de la surveillance des opérations sociales.

Mais, exercée ut universt ou ut singuli, l'action sociale reste toujours l’action sociale. Elle ne change pas de nature. Pour être exercée par un individu, cette action ne devient pourtant pas individuelle. L'action que nous appelons « tadividuelle », en l’opposant à l’action « sociale », naît d’un quasi-délit. Celle dont nous parlons ici vient toujours à la suite d’une faute contractuelle.

De ce principe que l’action sociale ne change pas de nature, principe évident, il s’en suit que la société en reste toujours maîtresse. Elle peut en enlever l’exercice aux actionnaires, lesquels n’en sont investis qu’à son défaut.

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Si donc la société, par ses représentants, met ellemême cette action en mouvement, le droit individuel des actionnaires disparait. On ne saurait exercer deux fois la même action. La transaction, forme particulière d'exercice d’une action, éteint pareillement le droit des associés. Enfin une clause dans les statuts produit le même effet.

En d’autres termes, pour que les membres de la société soient recevables à intenter, «ut singuli, l'action sociale, celle-ci doit exister encore, juridiquement, entre les mains des représentants légaux de la s0ciété. Il faut en outre que ceux-ci soient décidés à n’en pas faire usage. Ainsi l’ont déclaré plusieurs arrêts, avec toute apparence de raison. La Cour de Paris a jugé que l'actionnaire « est admis à agir contre les administrateurs de la société lorsque, au moment où son action a été introduite, l'intérêt social n'était plus sérieusement représenté ni défendu, par l’eflet d'un décret de déchéance qui avait privé la société de la chose formant l’objet de l’entreprise, et l’avait réduite ainsi à une existence purement nominale (1). » Le même arrêt décide que « la recevabilité n’est pas davantage contestable lorsqu’après la dissolution de la société et la nomination d’un liquidateur judiciaire, ce liquidateur, sommé par l'actionnaire de déclarer s’il voulait intenter l’action sociale, a répondu «qu'il n’entendait pas faire obstacle à ce que l'actionnaire exercàl, comme c'était son droit, l’action sociale dans un intérêt personnel. »

Ainsi les sociétaires peuvent intenter l’action sociale tant que celle-ciexiste encore aux mains de la société, et si la société n’entend pas l'exercer elle-même.

(1) Paris, 19 mai 1892, (D: 92. 2. 357).

Mais il ne suffit pas que l’action sociale soit encore ouverte pour que les associés puissent l'exercer ut singuli. I faut encore qu'ils soient en possession des titres d’où résulte pour eux la situation d'actionnaires. L’aliénation de ces titres, même au cours de l’instance, les empêcherait de recevoir aucune satisfaction. Et cette règle a pour solide fondement la nature même de l’action sociale. En effet, elle n’est point basée sur un préjudice personnel, dont le demandeur aurait à se plaindre, mais sur le pouvoir de contrôle attaché à sa qualité d’associé.

Quelle est l'étendue de l’action sociale exercée ut singuli? Que peut-on demander et qu’obtient-on ?

Nous sommes en présence d’un grief social, non d’une cause de préjudice frappant distinctement et inégalement les associés. D'autre part l’action est exercée par un seul de ces associés. Ces deux points sont acquis, mais ils sont une source de difficultés.

Car l’action, comme sociale, devrait aboutir à la réparalion du préjudice fait à la société. Mais un particulier peut-il, en son nom, demander quelque chose au delà de son interêt propre ?

La Cour de cassation (1) a décidé qu'un associé ne peut intenter cette action que « dans les limites de son propre intérêt ». Il a souffert personnellement un certain dommage, il ne peut qu’en demander la réparation.

Cependant alors, s’il agit en son nom, quelle est celte action qu'il exerce? Est-ce une action individuelle ? Il n’en à pas dans l'hypothèse où nous nous sommes placés. C’est done une action sociale. Oui,

(1) 9 juin 1874. (D. 76. 1. 387). — 3 mai 1893. (D.93 1. 449). — 6 août 1894. (D. 94. 1. 144).

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dit-on, mais s’il est vrai que le fonds social tout entier a été atteint, l'associé qui a droit à une part dans ce fonds, n’a droit qu’à une part; il ne peut que travailler dans la mesure de son possible à la reconstitution du fonds total. S'il détient une action sur mille, il ne peut obtenir condamnation que pour la millième partie du dommage ; et dès lors il ne perdra plus rien ; que chacun de ses coassociés en fasse autant : il n’y aura plus de brèche au capital social.

Nous contestons la valeur de ce raisonnement. Assurément l'associé doit contribuer dans la mesure de son possible à la reconstitution du fonds tout entier. C’est une règle absolue : tout associé doit tenir compte à ses coassociés des gains par lui réalisés dans la gestion des affaires sociales (1). Mais, en vertu de cette règle même, il faut rejeter l’une des conséquences du principe admis par la Cour de cassation : à savoir que la condamnation profite exclusivement à celui qui l’a obtenue. Cette condamnation est un gain, au contraire, pour la société. Le demandeur l’a eue en tant qu’associé investi d’un pouvoir de contrôle; c’est en cette qualité qu'il a figuré dans l'instance, puisque c’est par elle qu’il a pu seulement exercer l’action sociale; chaque associé promet toujours de donner, dans la mesure de son possible, tous ses soins aux intérêts sociaux ; la surveillance des gérants, la réclamation de dommages-intérêts font partie de ces soins. Et n’obtint-il, comme on le disait tout à l'heure, que le millième de la somme due par les administrateurs, il devrait la verser dans la caisse sociale, puisque c’esten exercant l’action sociale qu'il a réalisé ce profit (2).

(1) Art. 1847 du code civil.

(2) M. Borsrer.. Note sous Dalloz, 92. 2.33.

Rappelons du réste l’article 1849 du code civil : «Lorsqu'un des associés a reçu sa part entière de la créance commune et que le débiteur est devenu depuis insolvable, cet associé est tenu de rapporter à la masse commune ce qu’il a recu, encore qu’il eût spécialement donné quittance pour sa part. » Il s’en suit que les intérêts de la société doivent être toujours et d’abord sauvegardés. Ceux des particuliers ne viennent qu'après. Et si la part de chacun est fixée, et si quelques-uns l’ont obtenue de leurs débiteurs par leurs propres efforts, ces quelques-uns doivent en faire profiter la société tout entière lorsque celle-ci n’a pas d'autre moyen d'obtenir satisfaction.

Il y a plus encore. Dans les sociétés commerciales, les associés ne peuvent être payés sur l'actif qu'après les créanciers sociaux. C’est même pour sauvegarder ce droit des créanciers que la personnalité morale de la société survit à sa dissolution jusqu’à la fin de la liquidation. Tout paiement est donc impossible au seul profit de l'actionnaire qui a exercé l’action sociale contre les administrateurs. C’est ce qu’ont montré le tribunal de commerce et la Cour de Lyon en 1888 et en 1890 (1). Le jugement et l’arrêt ont déclaré que le montant de la condamnation serait versé dans la caisse de la société ; l'assemblée générale en disposerait, et d’abord au profit des créanciers sociaux. »

Le montant des dommages-intérêts profite à la société. Dès lors, pourquoi les limiter à la réparation du préjudice souffert par un seul des associés ? Ce n’est pas, encore une fois, pour lui seul qu’il agit. C’est pour la société, dont il doit faire passer les intérêts avantles

(1) Trib. de com. de Lyon, 31 janv. 1888. — Cour de Lyon, 28 janv. 1890. (D. 92,2. 38).

siens propres, dont, selon l’article 1848 du code civil, il doit s'occuper de recouvrer les créances. Pour être logique il faut attribuer à l’action sociale son plein eflet.

L'action sociale, qu’elle soit exercée ul universi ou bien ut singuli, doittoujours aboutir au même résultat.

Et cela n’apparaît-il pas à première vue ? Que serait-ce qu’une action sociale dont la mise en mouvement ne profiterait pas à la soctété ?

Les actionnaires de sociétés anonymes gagneraient à ce que ces principes fussent mieux connus. Dans nombre de sociétés une clause des statuts refuse à l'actionnaire la faculté de plaider ainsi seul, même à ses risques et périls. L'acte de société ne reconnait l’action sociale qu’exercée à comptecommun. Ailleurs, on oblige l'actionnaire à prendre l’avis préalable de l'assemblée générale. Cette limitation n’est assurément pas contraire à l’ordre public. Mais elle provient d'idées inexactes. On cherche, dit-on, à réfréner d’avanceles réclamations turbulentes des actionnaires, on veut évite» la chicane, et même le chantage. Un associé, mécontent des administraleurs, pour des motifs qu'il ne pourrait peut-être avouer, prétend qu’ils remplissent mal leur mandat, et qu’ils commettent des fautes ; il leur réclame des dommages-intérêts. Ces dommages-intérêts, dans le système de la Cour de cassation, lui seraient versés en propres mains. Mais dans le nôtre, et c’est pourquoi la chicane n’est pas à craindre, au lieu d’être remis au demandeur, ils sont replacés en la caisse commune et servent d’abord à désintéresser, s’il y a lieu, les créanciers sociaux. En outre, ils sont d’une obtention plus malaiséé ; une action par laquelle on demande des domma-

ges-intérêts mille ou dix mille fois plus étendus est évidemment plus redoutable à exercer, on s’y engage moins à la légère, et moins encore lorsqu'on n’est pas sûr d’en tirer un profit direct.

Seulement il est des cas où il est à la fois nécessaire et légitime de l’intenter. Les obstacles mis par les statuts sont alors des plus gênants. S'ils refusent absolument l’exercice de l’action, il n’y a rien à faire. Mais l'autorisation de l’assemblée générale est difficile aussi à obtenir. Si l'assemblée ne juge pas à propos d'exercer l’action «ét universi — par l'intermédiaire d’un commissaire nommé à cet effet — permettra-telle à l’un des associés de l’intenter wé singuli ? En agissant elle-même en justice, quels risques peut courir une société ? Ils sont pour ainsi dire insignifiants et les avantages qu’elle en peut retirer sont considérables : il Jui est loisible de choisir pour la représenter un homme habile capable de mieux conduire ses affaires que le premier actionnaire venu. Cette question étant donc soulevée au sein de l’assemblée générale, et cette assemblée, circonvenue peutêtre par les administrateurs, ne faisant pas intenter ut unicerst l'action sociale, il y a les plus grandes chances pour qu’elle n’en accorde pas l'exercice à l’un de ses membres «{ singuli, peut-être au détriment de la généralité des actionnaires non présents à l’assemblée. Là est le danger de cette fausse réglementation.

Du mandataire ad litem.

1. Sa nomination. — Nous avons dit plus haut que l’action sociale est exercée par le liquidateur de la société, par le syndic, par les administrateurs en fonctions ; nous venons de voir qu'elle l’est par les

associés ; il nous reste à nous expliquer sur le mandataire ad litem dont nous avons parlé avec l’article 17 de la loi du 24 juillet 1867. |

Nous connaissons la nécessité de ce mandataire. Les administrateurs, qui sont les représentants naturels de la société anonyme, ne peuvent agir en responsabilité contre eux-mêmes. Comment faire lorsqu’aucun des associés ne veut assumer la charge d’intenter ut sinquli l’action sociale ? :

Sous l'empire du code de commerce il était admis que les actionnaires avaient le droit de former entre eux une société civile pour intenter, à frais communs et sous une forme collective, les actions en responsabilité qu'ils pouvaient avoir contre les administrateurs. Mais comme la loi de 1856 avait régularisé cette pratique pour les sociétés en commandite par actions, la loi du 23 mai 1863 fit de même pour les sociétés à responsabilité limitée : « Des associés représentant le vinglième au moins du capital social peuvent, dans un intérêt commun, charger à leurs frais un ou plusieurs mandataires d’intenter une action contre les administrateurs à raison de leur gestion ». L'article 17 de la loi du 24 juillet 1867 confirma cette disposition et l’étendit à toutes les sociétés anonymes.

Et maintenant quel est le droit d’un groupe d'actionnaires représentant moins du vingtième du capital social? S'ils ont un grief sérieux contre les administrateurs, seront-ils déchus du droit d'agir ? Non sans doute. Il y a seulement un droit qui n’existe pas pour eux, c’est celui de se faire représenter par des commissaires, celui d’user de l’exception apportée à la maxime : nul ne plaide par procureur. Ils ne peuvent pas avoir de mandataire, voilà tout. Mais le législateur n’a pas voulu leur enlever le droit de faire valoir eux-

mêmes leur demande. Il leur reste le droit commun (1). <

Même la jurisprudence admet que: « lorsqu'un certain nombre d'actionnaires dont les actions réunies forment le vingtième du fonds social, ont consitué un mandataire pour agir contre le conseil d'administration, un autre groupe d’actionnaires peut, bien que le montant de ses actions soit inférieur au vingtième, se faire représenter par le même mandataire. » Et en effet un minimum d’un vingtième suffit et, dans l'espèce, les deux groupes s'étaient fondus en un seul.

C’est l'intérêt social qui les fait agir, c’est l’action sociale qu'ils exercent. Il faut donc appliquer ici ce que l’on a dit de l’action exercée par un seul : le mandataire obtiendra la réparation de la totalité du préjudice dont a souffert la société, et c’est la caisse sociale quirecevra l'indemnité.

Que signifient alors ces mots : « sans préjudice de l’action que chaque associé peut intenter individuellement, en son nom personnel ? » Etaient-ils nécessaires? Il est bien certain que l'exercice de l’action sociale n'empêche pas l'exercice de l’action individuelle, les deux actions n'étant pas basées sur les mêmes faits: mais il est non moins certain qu’une même personne ne peut figurer dans deux procès parallèles ayant le même objet, par un mandataire collectif avec les autres associés d’une part, et d'autre part individuellement, en son propre nom. Le législateur a probablement voulu dire que l’union n’est pas obli-

(1) Conclusions de M. l'avocat général Hémar. Aff. Oudin. Paris dl 75 (D/#5 21161)

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gatoire même si, selon les termes de l’article 17, il s’agit d’un tatérêt commun.

L'intérêt commun pris dans le sens de l’article 17 n’est pas toujours l'intérêt social. Nous venons de dire que l’action sociale pouvait être ainsi exercée par le mandataire ad liteni. Mais elle n’est pas seule à pouvoir l’être. La représentation collective s'applique parfaitement à l’action individuelle, à la seule condition que le dommage souffert vienne, pour toutes les personnes ainsi représentées, de la mème cause. N’ont-elles pas un intérêt commun lorsque, par exemple, elles ont été déterminées à entrer dans la société par les mêmes manœuvres frauduleuses, par les mêmes rapports mensongers ? Il n’y a pour elles toutes qu’une preuve à fournir, elles ont fait toutes la même demande et cherchent le même résultat. Et cependant cet intérêt est distinct de l'intérêt social. D'ailleurs la jurisprudence a consacré cette manière de voir (1). L'avantage de l’union apparait aussi clairement ici que pour l'exercice de l’action sociale : le but principal du législateur est une économie de frais (2).

Revenons à l’action sociale. On a soutenu que la

(D MCass., 19mars 1894" (D 94.41% 105).

(2) Du reste ce système de représentalion n'est pas uniquement propre aux actions en responsabilité. Il s'applique aux autres contestations ; il s'applique, notamment, lorsque des actionnaires sont assignés par la société en exéculion de leurs obligations judiciaires, par exemple au paiement de tout ou partie de leurs actions.

Il s'applique également aux demandes intentées entre groupes d'actionnaires, par exemple en remboursement de dividendes à l’un des groupes. La jurisprudence n’a pas été appelée à se prononcer sur ce point : mais on doit croire qu'elle se prononcerait pour l'affirmative. (Cf. Lyon-Caen et Renauzr, t. IT, PME)

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société ne pouvait se faire elle-même représenter par un mandataire ad litem. Elle a des représentants légaux : ceux-là doivent lui suffire. Et ce raisonnement paraît exact. Mais, dira-t-on, que faire dans le cas où les administrateurs contre qui l’on doit agir en responsabilité se trouvent encore en fonctions ? La réponse est que, si la société veut les poursuivre, elle doit user d’abord de son droit de révocation. Et si ce n’est pas la société qui agit, mais un groupe d’associés ou un associé seul, on rentre alors dans la règle : l’action est intentée ut singuli par un seul individu ou par un groupe d'individus représentés par un mandataire ad litem.

On peut supposer cependant que la société, pressée d'agir, n'ait pas le temps de procéder à la nomination de nouveaux administrateurs. Alors elle devra choisir un commissaire pour la représenter. La loi de 1856 prescrivait la nomination de ce commissaire par l’assemblée générale, convoquée par la partie la plus diligente, et cette nomination était faite à la majorité des suffrages. Elle revenait au tribunal de commerce si quelque obstacle empêchait la réunion de l’assemblée. Mais depuis la loi de 1867 il a perdu ce droit. Quant aux statuts, ils peuvent désigner à l'avance des mandataires ayant mission d'exercer toutes les actions qui pourraient surgir pendant la durée de la société. La nomination doit avoir lieu pour chaque contestation.

2, Pouvoirs du mandataire ad litem.— En droit, un tel mandataire peut bien faire figurer son nom à côté de celui de ses mandants, soit dans l'exploit introductif d'instance, soit dans les autres significations. Mais il ne substitue pas son nom au leur : nul en France ne plaide par procureur.

Suivant une opinion formulée par M. le conseiller Demangot (affaire Pereire, Cour de cassation, arrêt du 26 mars 1878) (1), le législateur de 1867 aurait maintenu rigoureusement ce principe. Les expressions « mandataires » et « représente, » dit-il, indiquent que le procès est soutenu au nom des actionnaires eux-mêmes.

Cette interprétation est contredite par les travaux préparatoires de la loi de 1856. On sait que celle de 1867 n'a fait que la reproduire. Or, l'exposé des motifs de la loi de 1856 atteste que le législateur a entendu formellement simplifier et diminuer les procédures. Il fallait donc apporter une exception à la prohibition de plaider par procureur.

Cela fut dit lors de la discussion de la loi de 1863, dont le texte est le même que celui de 1867. Un membre du Corps législatif, M. Millet, critique même cette disposition en disant en propres termes : « La rédaction de l’article semblerait indiquer que les administrateurs ne seraient pas en présence des associés, mais en présence de mandataires que les associés auraient, à leurs frais, chargés de poursuivre. Dans ies règles ordinaires de la procédure, ce sont toujours les parties intéressées qui plaident, c’est à leur requête que l’on agit; ce n’est jamais à la requête des mandataires. Ici, au contraire, on pourrait induire des termes de l’article que les mandataires auront qualité pour agir directement et en leur propre nom. » Ces paroles étaient précises ; si, dans l'interprétation des lois, on doit tenir compte de l'intention de leurs auteurs, la chose est assurément facile ici.

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La cour suprême, cassant un arrêt d'Amiens, du 16 août 1886, a confirmé ce système. Elle en a tiré cette conséquence que la décision qui a rejeté la demande des actionnaires doit être signifiée seulement au mandataire chargé de les représenter en son nom propre.

Les notifications faites aux actionnaires eux mêmes devraient-elles être considérées commeirrégulières, et par suite être entachées de nullité? Rigoureusement on devrait admettre l’affirmalive. Les actionnaires sont étrangers à la procédure, ils n’ont pas qualité pour figurer dans les actes qui s’y rattachent. Cependant, en pratique, on décide qu'une telle notification n’est pas nulle(1). Etles auteurs se prononcent dans le même sens que la jurisprudence : « la nullité, dit M. Pont, n’a pas élé édictée par la loi, et, en l’absence d’une disposition précise, la signification au mandant peut être admise comme équivalant à celle qui aurait pu être faite au mandataire ».

Quant au reste les pouvoirs des mandataires sont déterminés par les principes généraux du mandat. Le mandat spécial doit, en principe, être restreint dans les limites qui lui ont été assignées ou par la loi ou par le mandant; mais on admet universellement qu'il comprend le droit de faire les actes qui, quoique non exprimés, y sont virtuellement compris comme conséquents, antécédents et compléments (2). Ainsi le mandat de faire rentrer une somme due, par tous les moyens convenables, renferme celui d’agir par toutes les voies de contrainte, même par saisie immobilière ;

) Lyon, 10 novembre 1871. (D. 72. 1. 181).

(1 (2) TRroPLoNG. Mandat, n° 319.

à plus forte raison il comprendra le droit d'inscrire hypothèque judiciaire, ce qui n’est qu’un pur acte d'administration. C’est ce qu'a décidé la Cour de Rennes en un arrêt du 14 mars 1892 {1). L'arrêt toutefois n'autorise pas la mainlevée de l’hypothèque. Et sa décision se comprend aisément: l'inscription est un acte conservatoire, la mainlevée constitueau contraire une sorte d’aliénation. Elle doit par conséquent, à l'instar du désistement de l’action, être interdite au mandataire «d litem, qui n’a pas qualité pour compromettre les droits de ses mandants.

On décide également que les mandataires qui ont obtenu gain de cause en première instance peuvent bien, sans nouveau mandat, défendre à l’appel ou au pourvoi en cassation. Mais s'ils avaient succombé devant les premiers juges, ils ne pourraient pas, sans un renouvellement de leurs pouvoirs, entraîner les actionnaires devant un deuxième degré de juridiction et les exposer aux suites d’une nouvelle instance : la même règle s'applique au pourvoi en cassation (2).

En les exposant de la sorte, ils courraient le risque d'être déclarés personnellement responsables. A vrai dire, et la question n’est plus ici tout à fait la même, leur responsabilité prononcée laisse entière celle des actionnaires. Des mandataires ayant imputé aux administrateurs des manœuvres dolosives afin d'obtenir le vote d’une assemblée générale, et leurs affirmations ayant été reconnues fausses, les mandataires et les imandants furent, par arrêt confirmé par la Cour de cassation, condamnés à des dommages-intérêts (3).

MAD 02/2007 (2) VAVASSEUR, n° 738.

(3) Cass., 15 janvier 1889. (D. 90. 1. 471).

$S 3. — ACTION INDIVIDUELLE Article I. — Actionnaires

Pour toute faute de gestion, nous croyons l'avoir fait comprendre, les associés ont l’action mandat, l’action sociale. Les administrateurs ont violé le contrat : selon le code civil ils doivent des dommagesintérêts.

Et quand cette faute de gestion se complique d’un délit pénal, ces mêmes associés ont, selon le droit commun, l’action de l’article 1382.

Cette action rentre dans la définition que nous avons donnée de l’action individuelle. Le délit serait une faute encore, alors même qu'aucune convention ne lierait les administrateurs aux actionnaires.

Est-ce bien le seul cas où les actionnaires se trouvent avoir en main une action individuelle contre les gérants de la société ? En de nombreux arrêts de jurisprudence il fut décidé que des manœuvres, même non délictueuses au point de vue pénal, accomplies dans le but de faire acheter ou souscrire des actions, donnent aux associés une action individuelle contre les auteurs de ces manœuvres. « Cette action, exercée en vertu de l’article 1382, à raison de fautes non contractuelles, a sa cause dans des faits dommageables, subis distinctement par chaque actionnaire, et tend à une condamnation qui doit lui bénéficier à l'exclusion de ses coassociés. »

Notre règle en est-elle infirmée ? Nous ne le pensons pas. À propos des actes frauduleux nous avons

déjà dit et montré qu'ils ne s’adressaient point à des associés, mais à des tiers. Lorsqu'ils se produisent, les personnes qui en ont souflert ne font point encore partie de la société. Si plus tard, à l’époque où elles exercent leur action en responsabilité, elles ont la qualité d’associé, ce n’est pas en cette qualité tout au moins qu’elles agissent. Et la raison est toujours la même, c'est que les mandants n’ont, contre leurs mandataires, que l’action de mandat à raison de leurs fraudes.

La souscription suit l’acte délictueux qui en est la cause. Quand le délit intervient, ces futurs associés ne sont encore que des tiers.

Il y a délit correctionnel, nous le savons, lorsque ces manœuvres consistent dans des simulations de souscription ou de versement, dans de fausses publications de noms «et dans tous autres faits faux ».

Mais, hors les publications et les .simulations, on peut imaginer et on imagine quantité d’autres manières de tromper les souscripteurs. Le tribunal de la Seine a déclaré que le seul fait, par les administrateurs d’une société anonyme, d’avoir dissimulé les vices de constitution de cette société pour amener des acquisitions d'actions, «engendre au profit des acheteurs de ces actions le droit d'agir contre eux en responsabilité, pour leur propre compte, à l'exclusion du syndic de la société tombée en faillite, sous l'unique condition de justifier d’un dommage personnel (1) ».

Et en effet le préjudice est ici purement individuel. Le syndic représentant les associés n’a que l’action sociale, et s’il peut représenter les tiers, les créanciers

(1) Trib. Seine. 22 déc. 1882 (D. 86. 2. 25).

de la société, c’est seulement lorsque ceux-ci justifient d’un dommage commun et collectif (1).

En ce qui concerne le préjudice individuel causé par l'acte délictueux, la Cour de Paris a fort justement décidé que si cet acte est de nature à causer un dommage personnel au demandeur, il suffit à lui seul :il n’est pas nécessaire de démontrer,pour le cas particulier, le caractère personnel de ce dommage. Preuve qui pourrait en certains cas ne rien prouver, par exemple si tous les associés avaient été amenés à souscrire ensemble, eten même temps, et par les mêmes manœuvres.

Ilne parait pas que la jurisprudence des cours et des tribunaux ait jamais reconnu cette qualité de éter's aux souscripteurs d'actions. Aussi de nombreux arrêts sont intervenus pour dire que le droit à une indemnité survit au dessaisissement des titres(2). Cela est d’évidence pure. Peu importe même, tant que Ja prescription n’est pas intervenue, la date de ce dessaisissement, puisqu’encore une fois ce n'est pas en qualité d’associés que les souscripteurs lésés agissent. Mais la jurisprudence,qui semble ignorer ce principe, n'en méconnait pourtant pas certaines conséquences logiques. Ainsi la Cour d'Angers a décidé que les créanciers sociaux ne peuvent se faire attribuer, par préférence aux actionnaires, les dommages-intérêts alloués à ces derniers en vertu de leur action individuelle(3). C’est avouer que les associés, quand ils exer-

(1) Paris, 20 mai 1879 (D. 80. 2. 42).

(2) Paris, 31 mai 1892 (D. 93. 2. 249).

(3) Alors d’ailleurs que les actionnaires se sont acquittés visà-vis des créanciers de toutes les obligations qui leur étaient imposées par laloi, et notamment ont intégralement versé leurs mises. (Angers, 19 mai 1891 (D. 92. 2, 81).

cent cette action individuelle, sont des tiers vis-à-vis de la société, comme les autres créanciers.

Article II. — Créanciers sociaux.

Les créanciers sociaux peuvent agir contre les administrateurs en vertu de l’article 42 de la loi de 1867 pour infraction aux conditions constitutives de la société. Nous savons ce qu’ils demandent ainsi: la réparation du préjudice à eux causé: et qu’ils obtiennent une condamnation solidaire.

En vertu du mandat légal qui lie les administrateurs envers le public,les créanciers peuvent aussi les poursuivre à raison de leurs fautes de gestion, et en vertu de l’article 1382, à raison de tous leurs agissements frauduleux, pourvu que dans l’un ou l’autre cas ces fautes et ces agissements leur aient porté préjudice.

Artücle III. — Comment s'exerce l’action individuelle ?

Nous savons quelles personnes sont chargées d’intenter l’action sociale au nom de la société même : liquidateurs, syndics, administrateurs en fonctions, mandataires ad litem.

Pour l’action individuelle elle est normalement exercée par son détenteur : il agit en son nom personnel.

Le liquidateur n’a pas en principe mandat d'agir dans l'intérêt des créanciers sociaux. Il ne représente que la société. Toutefois ces créanciers peuvent l’investir d’un mandat exprès. C’est le droit commun : rien ne s'oppose à ce que le liquidateur, parce qu'il est liquidateur, recoive un tel mandat. Et la forme prati-

que sous laquelle il le reçoit est le concours des créanciers sociaux à Sa nomination.

Toutefoisil faut éviter une erreur : les créanciers de la société en liquidation ne constituent pas, en l’absence de toute déclaration de faiilite, une masse susceptible d’être représentée collectivement en justice. Le liquidateur ne peut agir que comme mandataire des créanciers considérés wé singuli, comme mandataire individuel de chacun des créanciers. Ceux-ci doivent figurer en leur propre nom dans les affaires qui les intéressent; en sorte que le liquidateur n’est pas pour eux ce qu’il est pour les associés : ces derniers constituent un être moral, les créanciers demeurent de simples individus.C’est ce qu'a méconnu la Cour de Rouen dans un arrêt du 1° avril 1881 : elle assimilait la masse des créanciers aux associés pris &£ unt- DOS)

Ilen est autrement en cas de faillite. Selon la règle, tous les créanciers sont dessaisis desactions intér'essant la masse : c'est au syndic à les exercer. Suivant donc la nature des actions, suivant qu’elles intéressent ou non la masse, elles sont intentées par ce syndic ou par les créanciers individuellement. Les actions nées de l’article 42 ont à l’égard de tous les créanciers la même cause, elle les intéresse tous au même degré : le syndic les exercera; voilà pour la responsabilité des administrateurs en cas de nullité de la société. Pour les fautes de gestion, il faut donner la même solution. Car que poursuivent alors les créanciers, sinon la reconstitution du capital social qui est leur gage commun ?

(1) Aff. Crédit industriel (D. 82. 2. 92).

FUN PU da

On objecte ici qu’en vertu du mandat légal qui lie les administrateurs envers le public, les créanciers ont contre eux, &wt singult, une action individuelle. Les créanciers peuvent avoir en effet chacun une situation difiérente, le préjudice fait à chacun encore est essentiellement variable : comment les placer au même niveau ? Les fautes commises envers chaque individu varient, s’aggravent ou diminuent, suivant la valeur, la date de la créance ou du dépôt, les relations qu’onteuescesindividus avec les administrateurs de la société, ce qu'ils ont su personnellement de l’état où se trouvaient les affaires de la société.

La Cour de cassation a rejeté cette distinction ({). Quelle est en somme la cause du préjudice dont ont souffert les créanciers? C’est la disparition de l'actif social, et ne les atteint-elle pas tous à la fois ? Il n’y a pas, — pour quelques-uns d’entre eux — «un préjudice particulier distinct du préjudice £ausé à la masse dont ils faisaient partie ». En leur accordant une action individuelle on les autoriserait à reconstituer partiellement à leur profit l’actif, le gage commun. Quelquesuns seulement obtiendraient réparation, alors que tous auraient souffert par une même cause. C’est manitestement impossible.

Il faut tirer de ceci des conséquences pratiques : si l’action en responsabilité intentée par le syndic est rejetée comme mal fondée par un jugement, les créanciers ne peuvent la reprendre en leur nom personnel. Elle est éteinte, pour avoir élé exercée par la seule personne qui avait le droit de le faire; mais en tous

cas elle n’appartenait pas, n'avait jamais appartenu

aux créanciers.

(1) Cass. 21 déc. 1875 (D. 77. 1. 17).

Il en est autrement de l’action dirigée contre le conseil d'administration pour ses agissements fraudu-: leux, pour des publications de faits mensongers, SOUS l'influence desquels les créanciers ont été amenés à traiter avec la société, à souscrire des obligations par exemple. Cette action tend à la réparation d’un préjudice tout particulier. Ce n’est pas la masse des créanciers considérés collectivement qui se trouve atteinte, mais chacun d’eux pris individuellement. Il faut distinguer l’universalité de la totalité. L’universalité des personnes lésées comprendrait toutes les personnes qu’il est possible deléser. La totalité comprend toutes celles qui de fatt ont été lésées. La totalité des créanciers peut être atteinte par ces manœuvres frauduleuses : l’action n’en reste pas moins attachée à chaque individu : ils sont tous atteints, mais ils pouvalent ne l’être pas tous : le préjudice demeure particulier. En l’hypothèse précédente au contraire, celle des fautes de gestion, l’universalité des associés est lésée : il n’est pas possible que l’un d’eux ne le soit pas.

Il ne s’agit plus de reconstituer le capital social, mais de réparer un tort particulier. La sociélé peut n’en avoir pas soufiert. Elle peut même en avoir momentanément profité. La publication d’un bilan mensonger, masquant les pertes de la société, a induit des banquiers à ouvrir un crédit à une entreprise qu’ils croyaient prospère. Par ce dol, ni la société même, ni les créanciers antérieurs ne se trouvent atteints. Les banquiers seuls pourraient se plaindre. Et comment le syndic aurait-il qualité pour agir, lorsqu'il s’agit de droits concernant quelques créanciers seulement, lui, syndic, qui représente la masse commune ?

Au point de vue des résultats particulièrement,

l'intérêt est grand à faire ces distinctions. Une décision rendue sur une demande du syndic représentant la masse des créanciers a l’autorité de la chose jugée en eflet à l'égard des tiers. Nous parlons des créanciers. Mais quand le syndic ou le liquidateur représentent les associés, il en est exactement de même. (Ceci est plus évident encore, puisque, lorsqu'ils représentent les associés, ils exercent l’action sociale, et qu'une action ne peut évidemment être -intentée qu’une Se tt) |

Tous les créanciers, au contraire, pourraient successivement poursuivre les administrateurs après avoir été lésés par leurs manœuvres frauduleuses. Le rejet de la demande formée par l’un d'eux n’empèchera pas un accueil favorable à la demande d’un autre. Car ils ne se représentent pas mutuellement. [ls sont indépendants dans leur droit d'agir.

(1) Remarquons en passant que ce principe concorde parfaitement avec la solution — ou plutôt la solution avec le principe — que nous avons donnée, touchant ce que peut demander et obtenir un associé exerçant l’action sociale uf singuli. Si cet associé n'obtient pas l'entière reconstitution du capital social, la même action devra être intentée autant de fois qu'il y a d’associés. Mais c’est qu’alors chacun a la propriété de cette action (la propriété, non l'exercice), et comment peut-elle conserver dans ces conditions son titre d'action sociale? Comment un individu, comment cent individus peuvent-ils posséder une action sociale ? — En notre système ils ne la possèdent pas ; mais un seul a le droit de l'exercer une fois, au nom et au profit de la société tout entière.

SECTION II

Extinction des actions en responsabilité.