DISTRIBUTION DE DIVIDENDES FICTIFS

Les lois de 1856 et de 1863 considéraient déjà comme un délit la distribution de dividendes fictifs. C’est le délit le plus grave et le plus fréquent de tous ceux prévus par la loi sur les sociétés. On conçoit combien l’on doit être tenté de le commettre : la distribution des dividendes fictifs maintient et hausse le cours des actions, car le crédit de la société repose -sur le revenu apparent de ses titres : les fondateurs peuvent ainsi se débarrasser à bon compte de leurs actions d'apport; on attire facilement de nouveaux actionnaires lorsqu'il s’agit d'augmenter le capital social ; enfin les administrateurs qui veulent réaliser leurs actions les vendent aisément quand ils ont de la sorte élevé frauduleusement le cours de ces mêmes actions. Tant de raisons de commettre ce délit le ren-

dent particulièrement dangereux. Aux termes de l’article 45 de la loi de 1867, les administrateurs qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d’un inventaire frauduleux, auront opéré des dividendes fictifs, seront punis des peines portées par l’article 405 du code pénal, c’est-à-dire de un an à cinq ans de prison et de 50 à 3,000 fr. d'amende.

Article IT, — Eléments du délit.

Pour qu'il y ait délit il faut donc une distribution de dividendes fictifs, sans inventaire ou à la suite d’un inventaire frauduleux.

1.— Absenced'inventaire ouinventaire ineæact. — L'article 9 du code de commerce oblige tout commerçant à faire « tous les ans un inventaire de ses effets mobiliers et immobiliers, et de ses dettes actives et passives.» Les sociétés y sont tenues comme les autres commerçants. Et c’est à la suite de cet inventaire, d'où ressort la situation de la société, qu'est opérée la distribution des dividendes, selon ses ressources. Il est donc rare que cette distribution se fasse en l’absence d'inventaire. Toutelois certaines sociétés ont l’habitude de payer des acomptes sur les dividendes, habitude parfaitement licite d’ailleurs. Et c'est aprés l'inventaire annuel seulement qu’on réparlit le solde. Mais pour la remise des acomptes, un exposé général et sommaire des affaires de la société doit être produit devant l’assemblée des actionnaires, et si cet exposé n’est pas fait, on peut dire qu'incontestablement la distribution a lieu en l'absence d’inventaire. Tel est l’esprit de la loi : car «l’inventaire tel que le comprend l’art. 45 est tout compte rendu, tout

état de situation, soit écrit, soit verbal, au moyen duquelle vote d’une assemblée d'actionnaires peut être surpris » (1), ce n’est pointun acte spécial d’une forme sacramentelle et déterminée,

Quant à l’inexactitude de l'inventaire, c’est une pure question de fait. L’inventaire doit être un tableau de l'actif et du passif, mais pour les évaluations, la plus grande liberté est laissée par la loi aux commerçants. Ainsi le tribunal de la Seine a décidé que les apports ne doivent pas être portés à l'inventaire pour leur valeur d'estimation originaire, mais pour leur valeur actuelle et exacte. — Or, comment déterminer absolument celte valeur, et qui s’est trompé : ceux qui ont rédigé l’acte de société ou ceux qui présentent l'inventaire ? Pour les marchandises, leur prix est déterminé par les mercuriales, et pour les titres cotés, par les cours de la Bourse. Mais il reste.une source de contestations, c’est la dépréciation du matériel, elle peut être variable suivant les années. Et quant au prix des immeubles, il est impossible de ne pas tenir compte de la baisse ou de la hausse qui se produisent d’une manière générale.

Où cesse l'illusion et où commence la fraude, telle est la difficulté. Mais c’est une difficulté, ce sont des difficultés pratiques plutôt auxquelles nous ne pouvons nous arrêter ici: les juges du fait apprécient.

Ainsi n’y a-t-il pas lieu d'appliquer la loi pénale, suivant une décision de la Cour de Paris « quand sur 71 francs qui ont été distribués à chaque action, 10 sont justifiés, et que le surplus est explicable par des inexactitudes involontaires. Le délit disparaît d’ailleurs lorsque les bilans incriminés ont été accep-

(1) Paris, 19 mars 1883 (S. 83. 2. 97).

tés par les assemblées générales, après examen fait par des commissaires qu’elles ont désignés, et qu'il n’est nullement prouvé que la composition de ces assemblées ait été viciée, ni qu'aucune pratique ait été employée pour surprendre la religion soit des commissaires, soit des assemblées elles-mêmes(1).»

Il suit de cette décision que le délit de distribution de dividendes fictiis ne peut être retenu à la charge des administrateurs quand les majorations reconnues dans l'établissement des bilans s'expliquent autrement que par la mauvaise foi des administrateurs et paraissent provenir d'erreurs matérielles ou de fausses appréciations {2).

Et ceci nous fait connaître le deuxième élément du délit.

2. La mauvaise foi. — La simple négligence, la simple ignorance ne suffisent pas à constituer le délit. Il faut encore l'intention coupable; les articles 15 et 45 ne se contentent pas d’inventaires inexacts, ils exigent, pour qu’il v ait délit, des inventaires frauduleux (3). On a même jugé que la responsabilité pénale des administrateurs se mesure, en cas d’omission grave dans l'inventaire, à l'intention dolosive.

3. F'ictivité des dividendes. — Ceci est pour ainsi dire l’élément essentiel et constitutif du délit. Les dividendes réels, c’est-à-dire pris sur les bénéfices, sont irréprochables, même en l'absence d'inventaire, même avec un inventaire frauduleux. En outre la ré-

(1) Paris, 18 mars 1887. (Gaz. Palais, 87.1. 395). (2) Pandectes françaises, loc. cit., n° 690.

(3) RoussEAU, op. ett., n° 1468.

partition des dividendes fictifs doit non pas seulement avoir été préparée, mais opérée; si cette distribution proposée à l’assemblée générale avait été rejetée par les actionnaires, le délit ne tomberait pas sous l’application de la loi (1).

Article IL: — Personnes punissables.

Selon l’article 45 les personnes responsables de la répartition de dividendes fictifs sont les administrateurs qui ont opéré cette répartition.— Mais dans l’article 44 où il est aussi question des dividendes fictifs à propos de la responsabilité civile des administrateurs, le législateur a été plus compréhensif en disant: « ceux qui ont distribué ou laissé distribuer des dividendes fictifs ».

Faut-il conclure de cette différence « que les administrateurs qui auraient su et toléré que leurs collègues distribuassent des dividendes non acquis, soit en l’absence d'inventaire, soit au moyen d’inventaires frauduleux, pourraient prétendre qu’ils ne sont pas dans les termes de l’article 45 ? » (2).

Non, sans doute. Car la distribution de ces dividendes est l’œuvre de tout le conseil, el tous ceux qui en ont fait la proposition sont les coauteurs du délit ; il était inutile que l’article 45 répétàt les termes de l’article 44. L'établissement de la situation financière de la société, des comptes, de l'inventaire enfin, est l’œuvre de tous les administrateurs. Nous l'avons établi pour la responsabilité civile : il n’y a pas de raison de ne pas appliquer ici les mêmes principes.

(1) Voir INTRODUCTION, page 19.

(2) Sourpar. Traité de la Responsabilité, IT, n° 1279.

Nous appliquerons au reste les mêmes exceptions : un administrateur régulièrementabsent ou malade ne tombe assurément pas sous le coup de la loi. Il n’y a pas de délit sans intention. Le tribunal de la Seine a décidé pareillement qu’ « il y a lieu de relaxer, du cheî de la distribution de dividendes fictifs, les directeurs et administrateurs, bien que le caractère fictif des dividendes soit établi, lorsqu'ils ont agi de bonne foi. » (2). La bonne foi peut résulter de circonstances telles que la date récente de leur entrée en fonctions, ou le fait qu’ils se sont abstenus de réclamer ou de recevoir aucune rétribution (3).

SECTION II Délit ordinaire d’escroquerie

Les administrateurs sont également responsables des délits de droit commun. Il n’était pas nécessaire de le dire, mais utile peut-être de le rappeler. Le texte le plus fréquemment employé pour les atteindre est l’article 405 du code pénal. Il s’agit du délit d’escroquerie. Par de graves et importantes affirmations l’on se «fait remettre ou délivrer des fonds », et le texte précise la manière dont se produisent ces affirmations.

Lorsque des faits ont été retenus contre un prévenu

(2) Trib. Seine, 26 Juillet 1887. [Revue des Sociétés, 1887,

# ) Pandectes frane., loc. eit. n° 699.

comme constitutifs de l’un des délits spéciaux prévus et punis par la loi de 1865, ils ne peuvent plus être invoqués contre lui comme constitutifs du délit d’escroquerie. Ceserait, sous des qualifications différentes, punir deux fois les mêmes faits. Lors de la discussion de la loi de 1865, il avait été question d’ériger en délit le fait du rachat par le conseil d'administration des propres actions de la société avec une partie du capital social. Nous avons déjà parlé de cette opération. Et, selon la solution que nous avons donnée, l’on n’a pas poursuivi ce projet à cause de la difficulté de dis- Unguer pratiquement les rachats d’actions qui sont des spéculations dangereuses pour les tiers et les sociétés, et ceux qui constituent des opérations normales et avantageuses, tels que les rachats opérés avec les disponibilités de la société.

Le projet de loi sur les sociétés par actions voté par le Sénat en 1884 contient tout un titre (art. 97 à 107) consacré aux dispositions pénales. Il constituerait une aggravation considérable du régime de la loi de 1867. D'une part il multiplie les délits spéciaux résultant d’infractions à la loi sur les sociétés par actions. D'autre part, dans beaucoup de cas, ii ajoute à l'amende la peine de l’emprisonnement. Or ce n’est qu’un retour à un état de choses aboli précisément par le législateur de 1867. La loi de 1856 punissait de l’emprisonnement et de l'amende certaines infractions punies de l’amende seulement par loi de 1867. Multiplier les délits spéciaux, augmenter les peines, n’estce pas se faire illusion sur l'efficacité de la loi projetée? En préviendra-t-elle mieux ces entreprises malhonnêtes et trop fréquentes des faiseurs d’affaires ? En vain voudra-t-on prévoir en détail toutes les fraudes et toutes les tromperies. Des hommes habiles sauront

toujours inventer des procédés non prévus par le législateur.

Et le code pénal qui punit ‘le vol, l’escroquerie, l'abus de confiance, ne suifit-il pas à réprimer toutes les atteintes à la propriété ? « Peut-être la réforme à souhaiter n'est-elle pas à attendre du législateur qui fait la loi, mais des tribunaux chargés de l'appliquer. Leurs décisions en cette matière n’ont pas toujours été dictées par l'unique souci de la justice absolue. Les dangers que font courir à la fortune publique des financiers sans scrupules seraient plus efficacement conjurés si les parquets et les tribunaux chargés de les poursuivre et de les condamner ne cherchaient que dans leur conscience de magistrats indépendants les motifs de leurs décisions (1) ». Ces paroles ont tout au moins le mérite — si l’on ne veut encore leur en reconnaître d’autres — d'indiquer quel parti l’on pourrait tirer de l’article 405 du code pénal.

(1) Lasori. Répert. encyelop. Sociétés, n° 723.