C. Organisation de la garantie réelle : procédure de

conflit ;

. D. A quelles personnes doit s'étendre la garantie ? .:E. Organisation de la garantie personnelle ;

F. Suppression de la garantie personnelle : situation

créée par le décret du 19 mars 1870.

Aristote (Politique, VI, 11) distingue dans un état trois pouvoirs « le premier, c’est l'assemblée générale délibérant . sur les affaires publiques, le second, c’est le corps des magis-

trats (publics), le troisième, c’est le corps judiciaire. » Il s'occupe ensuite des conditions de constitution de chacun d'eux; mais sans prévoir un conflit : en effet, dans sa pensée, il n’y a pas, à proprement parler, co-existence de trois corps distincts agissant dansla sphère deleurs attributions spéciales, ayant des intérêts et des passions propres ; bien au contraire, ce sont-là des fonctions diverses qui sont exercées indifféremment par tous les citoyens, et qui constituent essentiellement les droits politiques ; « le trait éminemment distinctif du vrai citoyen, dit-il, c’est la jouissance des fonctions de juge et de magistrat. » (Politique, I, 3 $ 4). On voit que ces qualités multiples peuvent et doivent être réunies dans le même homme, comme le sont aujourd’hui celles d’électeur et de juré.

C'est sans doute à cause de cette perception encore confuse des relations des trois pouvoirs, que Montesquieu, en précisant la doctrine sur ce point, a pu écrire, que « les anciens ne connaissaient pas la distribution des trois pouvoirs dans le gouvernement d'un seul » (Esprit des lois, XI, 9). Formule trop absolue, puisque Aristote reconnaissait au contraire cette distinction, sans la pousser toutefois jusqu’à la séparation proprement dite.

Montesquieu reproduit en ces termes la doctrine d’Aristote. « Il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs, la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. » (Esprit des lois, XI, 6.) Soit, plus brièvement, les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. |

Mais ce qui appartient en propre à Montesquieu, c’est l'étude des relations entre ces trois pouvoirs :

« Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature la puissance législative est unie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté, parce qu’on peut craindre que le même monarque ou le même Sénat ne fasse

des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement.

« Il n’y a point encore de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative, et de l’exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la liberté et la vie des citoyens serait arbitraire, car le juge serait législateur.

« Sielle était jointe à la puissance exécutrice le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur. »

Tel est ce texte fameux qui a servi de base à la théorie de la séparation des pouvoirs.

Or, qu'on nous pardonne notre hardiesse en présence d’une opinion depuis longtemps accréditée, mais nous ne craignons pas d'affirmer que la théorie actuelle de la séparation des pouvoirs n’a jamais été contenue dans le passage ci-dessus; une interprétation extensive en a fait sortir une organisation qui eut bien étonné Montesquieu.

La première application du principe est ainsi formulée :

« Toute Société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a pas de constitution. » (Déclaration des droits de l’homme, art. 16.)

La loi du 16-24 avril 1790, Titre 2, art. 13, porte :

« Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ; les juges ne pourront, sous peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. »

La Constitution des 3-14 septembre 1791. (Titre 3, art. 8., section 2, chapitre 5 — section 3, art. 8.) répète :

« Les tribunaux ne peuvent s’immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif, ou suspendre l'exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. »

Enfin le Décret du 16 fructidor an III annule toutes procédures et tous jugements intervenus à cet égard, et ajoute:

« Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit.

Telle est la théorie de la séparation des pouvoirs : on voit que son principal caractère est la méfiance du pouvoir judiciaire et la crainte qu'il n’empiète sur les attributions des pouvoirs exécutif (administratif) et législatif.

Or, il est facile de démontrer que cette pensée ne pouvait pas venir à Montesquieu, pour la raison péremptoire qu'il ne constituait pas de pouvoir judiciaire ; celui-ci est complétement absent de sa conception.

« La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent (c’est-à-dire à un corps judiciaire) mais exercée par des personnes éfirées du peuple, dans certains temps de l’année, de la manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu'autant que la nécessité le requiert.

« De cette facon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On n’a point continuellement des juges devant les yeux, et l’on craint la magistrature (c’est-à-dire la fonction) et non pas les magistrats. »

Et plus loin « des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juge est en quelque façon nulle. » (Esprit des lois, XI, 6).

Montesquieu ne voyait dans la puisssance de juger qu’une fonction momentanée, par conséquent ne présentant nul danger ; s’il veut qu’elle ne soit pas attribuée au législateur, c’est par crainte des peines arbitraires : s’il la refuse au pouvoir exécutif, c'est parce que celui-ci deviendrait oppresseur ; sa prohibition est un acte de méfiance contre le pouvoir exécutif et non pas contre le pouvoir judiciaire.

On voit combien nous sommes loin des défenses formulées contre les juges par les lois citées.

La théorie de la séparation du pouvoir administratif et judiciaire appartient donc en propre à l’Assemblée constituante. Au lieu d’appliquer le système de Montesquieu, quant à la brièveté des fonctions judiciaires, elle a constitué un corps chargé de rendre la justice ; mais l'introduction de cet usage nouveau dans l'État a fait naître une nécessité de garantie qui s’est traduite par les dispositions ci-dessus rapportées.

Cette mesure était d’ailleurs indispensable. Si l’on dénie au gouvernement une autorité directe sur les juges, soit en les faisant désigner par l'élection, soit en leur conférant l’inamovibilité, il faut redouter que ces magistrats n’abusent de leur indépendance pour entraver l'exercice des pouvoirs législatif et exécutif. On conservait le souvenir récent des luttes soutenues par les Parlements contre le Pouvoir.

Sous la monarchie des Bourbons, ces assemblées judiciaires avaient assumé un triple rôle législatif, gouvernemental, administratif.

Approuvés par l'opinion publique qui désirait trouver un contrepoids aux fantaisies déréglées du pouvoir absolu, les Parlements s'étaient proclamés, par la voix du Président Gaillard « les successeurs des assemblées de princes et barons, les représentants de la nation, États-Généraux permanents ».

En cette qualité, ils présentaient des remontrances et se refusaient à l'enregistrement des ordonnances estimées abusives ; ils prenaient des arrêtés et rendaient des règlements qui, en fait, constituaient une législation parallèle aux ordonnances royales ; enfin ils admettaient l’opposition des parties contre les mesures administratives des intendants, mandaient ceux-ci à comparaître, décrétaient de prise de

corps les récalcitrants, et condamnaient à l'amende ceux qui avaient délinqué,

En vain le monarque avait voulu vaincre celte résistance par les lettres de jussion, les lits de justice, l'exil, les lettres de cachet, la dissolution. Tous les esprits éclairés se rangeaient du côté de ces assemblées lorsqu'elles proclamaient avec Bodin, Pasquier, Mey, que <« les lois de France ne tiennent pour parfait aucun établissement public s’il n’a été autorisé par le Parlement » et que « l'impôt doit être voté par tout le monde. »

En l'absence d’une Constitution, ils avaient pu citer les officiers royaux à raison de leurs fonctions et s’immiscer directement dans l’administration.

Saint-Simon raconte la comparution de M. le lieutenant de police d’Argenson et de M. le Prévôt des marchands Trudaine devant le Parlement de Paris pour y recevoir, debout, découverts et en séance publique, les remontrances et les ordres du Premier Président, soit à l’occasion de la police de la Capitale, soit sur l’état de l'Hôtel de Ville. Delamarre donne l’énumération des matières sur lesquelles le Parlement s’ingéra de rendre des arrêts de règlement, telles que police des processions, service des subsistances en prévision de disette, etc. (Delamarre, traité de la Police).

En réalité, s’il y avait dans ces faits une usurpation, il faut reconnaître que le droit du monarque était lui-même aussi peu fondé que celui des Parlements, et le roi n’eut pas pu invoquer contre eux le principe de la séparation des pouvoirs, puisque lui-même se refusait à admettre la conséquence que ce principe eut entrainé, c’est-à-dire la constitution d’un pouvoir législatif.

Mais depuis l’avénement du régime nouveau, il devenait périlleux de laisser aux Parlements la facilité d’une opposition qui, s'adressant à un pouvoir légitime, aurait été factieuse.

On sait, en effet, qu'ils avaient manifesté leur hostilité à l'égard des États-Généraux dont la convocation les réléguait au second plan et les dépouillait de leur ancienne popularité.

L'Assemblée Constituante ne tarda pas à répondre par des actes à cette opposition. Une déclaration du 3 novembre 1789 ordonna que les Parlements « continueraient de rester en vacances. » Deux d’entre eux, ceux de Dijon et de Toulouse, tentèrent de résister en employant contre le nouveau pouvoir l’arme qui leur avait été si utile contre la royauté, l’enregistrement sous réserves : deux décisions du Conseil d’État du Roi annulèrent ces restrictions (arrêts du 16 janvier 1790). Le 4 février 1790, un décret prononca la dissolution de la Chambre des vacations de Rennes : un autre, en date du 7 mars, ordonna qu'il serait sursis à l'exécution de tous jugements prévotaux. Enfin parut la grande loi des 16-24 août 4700 sur l'institution d’une magistrature nouvelle, qui consacre irrévocablement la disparition des Parlements.

Or, bien que cette loi substituât à la vénalité des offices de judicature une organisation nouvelle, on craignit de retrouver dans les titulaires des charges de juges l’esprit des anciens corps judiciaires, et l’on formula la règle de la séparation des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire.

Nous allons examiner dans la législation actuelle les mesures prises pour assurer cette séparation.