Pindare

lité de nature absolument différente, et qu’on eût pu ne pas associer dans un même texte : on est excusable, dans un cas, parce qu'on a ignoré son devoir, dans l’autre, parce qu’on l’a connu et accompli.

Cependant, il importait de trouver une disposition de la législation positive sur lequel on put appuyer cette maxime nécessaire ; « celui qui a exécuté la loi est à l’abri de toute incrimination. » L'art. 64 a paru être ce texte général.

Un autre article avait, avec plus de précision, affirmé la même vérité. « Il n’y a ni crime ni délit, dit-il, lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient ordonnés par la loi et commandés par l'autorité légitime. » (Art. 327 C. Pénal) mais cette formule plus claire présentait le défaut de ne viser que certains actes contre les personnes, et de ne pas être concu en termes absolument généraux.

Toutefois, s’il est rationnel d'admettre que ce texte couvre absolument tous les actes commandés directement par la loi. «force à laquelle on ne peut résister, » la difficulté naît lorsqu'il. s’agit d'actes accessoires qui ne sont pas formellement prescrits par les textes, et notamment de ceux qui précisément ont paru nécessaires pour assurer l'exécution de la loi et vaincre une résistance élevée contre elle. On comprend qu'il y a là une question fort délicate d'appréciation : l’art. 327 met à l’abri de toute poursuite le bourreau qui commet un homicide « ordonné par la loi » ; couvre-t-il également le gendarme qui, pour déjouer une tentative d'évasion, fait feu sur le même condamné ? et s1 et homicide a lieu avant que la condamnation a été prononcée, sur un homme présumé innocent ? et si le fugitif, au lieu d’être accusé d’un crime, est prévenu d'un simple délit? — admettra-t-on que le fait d'évasion ait, dans tous les cas, motivé le meurtre ? — nous n’hésitons pas à l’affirmer nettement; il faut que force reste à la loi, c’est là une nécessité sociale, et la résistance à une simple ordonnance de police ou à l'exécution d'un jugement civil doit être brisée, comme le serait la rébellion la plus grave à la sûreté de

188 . GARANTIE RÉELLE l'État. Il n’y a pas de degré dans l’obéissance à la loi. ne Obéissance hiérarchique. — Jusqu'à présent nousavons supposé. que l'acte est reconnu, soit directement, soit indirectement nécessaire à l'exécution de la loi. : . Mais si cette nécessité est contestée, s’il est démontré que l'acte. était inutile, et par cela même abusif, les agents encourront-ils un châtiment ? quelle sera l'étendue de la protection que leur assure l’art. 64?

. Dans ce cas, ou a dû considérer que les ordres des supérieurs hiérarchiques, agissant dans la sphère de leurs atiributions, constituaient une présomption de légalité, suffisante pour couvrir contre toute poursuite les agents inférieurs.

C'est ce que décident dans deux des hypothèses les plus pratiques, en cas d'attentat à la liberté individuelle et d'abus d'autorité contre la chose publique — les art. 114 et 190 du Code Pénal ; ils déclarent que l’agent sera irresponsable, s’ijustifie avoir agi par l’ordre de ses supérieurs pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dû obéissance hiérarchique.

On peut généraliser ces deux textes et, en tirant la règle commune, décider que l’ordre du supérieur couvrira l’inférieur aux deux conditions suivantes : 1° {a matière est du ressort des supérieurs ; ® la matière est une de celles sur lesquelles il est dû obéissance hiérarchique.

Mais nous croyons qu'il est un autre élément dont ilfaut tenir compte pour l'appréciation de la contrainte résultant de l'obéissance hiérarchique. Ce qu'on doit envisager, c’est moins la nature de l'acte commis, que la nature du contrat qui lie l'inférieur au supérieur.

En effet, les fonctionnaires civils n’ont nullement aliéné leur liberté en acceptant un emploi ; ils ont conclu un simple contrat de louage d'ouvrage qu'ils peuvent rompre, dès qu’on leur commande un acte qui, étant délictueux, n’a pu faire l'objet de ce contrat. Tout au plus pourrait-on arguer contre gux de l'art. 126 du Code Pénal, qui punit l’abstention lors-

qu'elle revêt la forme de démissions concertées pour suspendre l’accomplissement de leur service : mais il leur est facile d'éviter cette peine en notifiant leur refus d'obéissance et en attendant à leur poste leur révocation, c’est-à-dire la-rupture du contrat par l’État.

Quant à la menace de la révocation, elle ne saurait être considérée comme entrainant une contrainte morale suffisante.

En outre, on a le droit d'attendre des agents civils des connaissances spéciales assez développées et une faculté

Il en sera tout autrement à l’égard des agents appartenant à l’armée, ou assimilés, et soumis comme tels à la discipline militaire; celle-ci leur fait un devoir rigoureux, sous les plus graves peines, de déférer aux injonctions de leurs chefs.

C’est ce que dit l’art. 218 du Code militaire de 1857, lequel considère comme coupable de désobéissance « tout militaire qui refuse d’obéir lorsqu'il est commandé pour... tout... service ordonné par son chef. »

A la vérité, malgré cette rédaction absolue, l'ordonnance du 2 novembre 1833 (art. 254), ne prescrit l’obéissance que pour tout ce qui concerne le bien du service et l'exécution des règlements militaires. Cette formule contient une restriction d’une haute importance théorique, mais il faut avouer qu’elle sera rarement saisie par le soldat, pour qui la discipline constitue valablement la contrainte prévue par l’art. 64.

En somme, le fonctionnaire, en dehors des cas prévus par les articles 114 et 190, sera responsable de son obéissance irréfléchie à des ordres illégaux. Le militaire, au contraire, sera considéré comme irresponsable par cela seul que, en cas de doute, son erreur sur la légalité d’un acte entrainerait pour lui des conséquences terribles dont la menace doit obscurcir et forcer sa volonté.

Nous avons intentionnellement négligé les distinctions établies par les anciens auteurs entre le crime atroce et le crime léger, le second étant seul justifiable par l’obéissance passive. 11 nous a semblé plus juridique d'établir notre théorie, non sur les actes dont la nature est difficile à déterminer exactement, mais sur le contrat dont les clauses sont

précises et indiscutées.