CHAPITRE ONZIEME

Applications récentes du confit.

À la faveur du décret du 19 septembre 1870, qui avait abrogé l’art. 75 de la Constitution de l’an VIII, le corps judiciaire, par une interprétation abusive, avait tenté de s’arroger un droit de contrôle sur les actes administratifs.

Toutefois, lorsque les mouvements parlementaires amenèrent au pouvoir des hommes qui représentaient les tendances politiques du corps judiciaire, la nécessité de protéger l’action gouvernementale fut de nouveau reconnue par les tribunaux. Les préoccupations de cette nature devaient être signalées, car, seules, elles donnent la clef des brusques changements qu’a subis la jurisprudence.

La loi du 24 mai 1872, relative à l’organisation du Conseil d'État, contient les dispositions suivantes :

Loi du 24 mai 1872. — ART. 25. — Les conflits d'attribution entre l'autorité administrative et l’autorité judiciaire sont réglés par un tribunal spécial composé : 1° du Garde des Sceaux, président; 2° de trois conseillers d'État en service ordinaire élus par les conseillers d’État en service ordinaire ; 8 de trois conseillers à la Cour de Cassation élus par leurs collègues ; 4° de deux autres membres et deux suppléants qui seront élus par la majorité des autres juges désignés aux paragraphes précédents.

Les membres du Tribunal des conflits sont soumis à la réélection tous les trois ans, et indéfiniment rééligibles.

Ils choisiront un vice-président au scrutin secret et à la majorité absolue des voix.

Ils ne pourront délibèrer qu’au nombre de cinq membres présents au moins,

ART. 26, — Les ministres ont lé. droit de revendiquer devant le Tribunal des conflits les affaires portées à la section du contentieux et qui n’appartiennent pas au contentieux.

Toutefois, ils ne peuvent se pourvoir devant cette juridiction qu'après que la section du contentieux a refusé de faire droit à la demande en revendication qui lui a été préalablement communiquée.

ART. 27. — La loi du 4 février 1850, et le règlement du 28 octobre 1849 sur le mode de procéder devant le Tribunal des conflits sont remis en vigueur.

Le rétablissement du Tribunal des conflits fut une conséquence de la restauration de la forme républicaine. Nous avons exposé que la monarchie seule peut confier à un conseil d'état l'examen des litiges sur lesquels le roi statue.

Le nouveau tribunal différait de celui institué par la loi du 4 février 1850, à plusieurs points de vue.

4° En 1850, chaque corps élisait quatre juges et deux suppléants — en 1872, chaque corps n’élit que trois juges.

Deux autres membres et deux suppléants sont élus parles sept premiers membres (les six juges et le Garde des Sceaux, président). Cette innovation a pour but d'appeler éventuellement au Tribunal des conflits, des jurisconsultes éminents, étrangers à l’un des deux corps, tels que professeurs des facultés de droit, avocats, anciens magistrats ou anciens conseillers d'État.

En outre, la prépondérance du gouvernement sur le corps judiciaire, assurée par la voix du Garde des Sceaux, au lieu de s'affirmer seulement dans les arrêts, s’exerce dans la composition même du tribunal, au moment du choix de ces quatre membres.

2% En 1850, le ministre de l’Instruction publique suppléait, dans la Présidence, le Garde des Sceaux empêché. — En 1872, le vice-président est choisi parmi les membres du Tribunal, par ses collègues.

3 En 1850, ils ne pouvaient délibérer qu’au nombre de neuf. En 1879, il suffit que cinq soient présents.

Le rétablissement du Tribunal des conflits donna le signal d'une modification graduelle dans la jurisprudence ; en effet,

la loi du 24 mai 1872 prouvait qu'aux yeux du législateur la procédure de conflit n'avait jamais cessé d’être en vigueur ; et elle recevait au contraire une consécration nouvelle par la restauration de la juridiction spéciale de 1849.

Or, si l’on avait admis la première application extensive du décret du 19 septembre 1870, qui déclarait abrogées toutes les garanties, il serait devenu inutile d'organiser les conflits puisqu'il aurait toujours dépendu des parties de les éviter, en donnant à leurs réclamations en dommages-intérêts envers l'État, le caractère de poursuites contre un fonctionnaire.

Et cette procédure aurait amené cette conséquence singulière qu’on aurait pu atteindre l'État indirectement ; en effet, une fois le fonctionnaire condamné, il y avait recours contre l'État, comme responsable du fait de son agent, en vertu de l’art. 1384, ainsi concu: «...….. sont responsables... les maitres et les commettants du dommage causé par... les préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. »

Ainsi,-un plaignant n'aurait pu atteindre l’État directement sans se heurter au conflit, mais, en faisant déclarer par le tribunal correctionnel ou civil que le fonetionnaire était coupable d’un acte accompli dans l'exercice de ses fonctions, on pouvait obtenir de l’État une réparation pécuniaire, sans qu’il fut possible d'élever un conflit.

En effet, le conflit ne peut être élevé que pour revendiquer lappréciation d’un acte administratif, mais dans notre cas, ce n'est pas un acte administratif qui sert de base à l’action contre l’État, c'est le délit du fonctionnaire et par conséquent le quasi délit de l’État, en vertu du principe de responsabilité civile posé par l’art. 1383. L’appréciation de l’acte administratif, a été faite, non contre l'État, mais contre le fonclionnaire, et une fois la condamnation intervenue contre ce dernier, l’État ne peut plus éviter une condamnation pécuniaire ; car on ne discute pas l’art. 1384, qui est formel. Dans la seconde action, il ne sera nullement question de l'acte administratif, mais uniquement du délit du fonctionnaire, le-

quel entraine nécessairement le quasi uélit de l'État. Et l'État ne saurait échapper à cette conséquence, qu’en prouvant qu'il n'y avait pas de délit de la part du fonctionnaire, mais il est trop tard pour intervenir après la condamnation ; il y a chose jugée. I aurait fallu qu'il fit cette preuve au cours du premier procès, et c'est précisément ce que la doctrine que nous combattons lui interdit, en prohibant l’élévation du conflit dans cette instance.

La doctrine est tracée en termes généraux, par les arrêts suivants :

« L'autorité judiciaire est compétente pour connaitre de l’action en responsabilité intentée contre un employé, lorsque cette responsabilité doit être appréciée dans les termes du droit commun, et n’est subordonnée à aucune interprétation préjudicielle d'actes ou de règlements administratifs.» (Trib. conf. 4 juillet 1874).

» L'autorité judiciaire est incompétente pour statuer sur un débat qui met en question le sens, l’objet et la validité d'actes émanés de l'autorité aministrative, rend indispensable l’interprélation de ces actes, et ne permet pas d'en faire l’application pure et simple aux faits de la cause.

(Dans l'espèce, il s'agissait d'apprécier la portée d’une lettre du Préfet autorisant l'acceptation d’un don par une commune) (Civ. cass. 16 juin 1879).

» Le décret du 19 septembre 1870, qui abroge l’art. 75, n'a porté aucune atteinte à la séparation des pouvoirs, et n'autorise pas les tribunaux à connaitre des actions en dommagesintérêts, dirigées contre des fonctionnaires, à raison d'actes administratifs. » (Rennes, 8 Décembre 1879).

Arrêt fondamental. — « L'abrogation de l’art. 75 n’a porté aucune atteinte à la séparation des pouvoirs.

« En conséquence, le tribunal civil Coit surseoir jusqu’à ce que l’acte ait été apprécié par l’autorité administrative (Trib. conflits. 30 juillet 1873, 28 novembre 1874 et 29 juillet 1876).

Dans la première espèce, la question préjudicielle consistait

à apprécier la validité de la saisie d’un journal, opérée en vertu de l’art. 9 $ 4 dela loi du 9 août 1849, par un général commandant un territoire en état de siége.

Le tribunal de Senlis avait rejeté le déclinatoire d’incompétence, en se basant sur les motifs de l’arrêt de la Chambre des requêtes, du 6 juin 1872 (D. 72. 1. 385) (vide infrà).

L'arrêt du Tribunal des conflits du 8 juillet 1873, confirmant le conflit élevé par le Préfet de l'Oise, se base notamment sur ce que la loi du 23 mai 1872 serait sans objet si elle n'avait pas eu pour but de permettre d'user de la procédure de conflit.

Le commissaire du gouvernement, M. David, réfuta ainsi le principal argument que l'avocat général avait tiré devant la Chambre des requêtes, (3 juin 1872), de l’article final des lois annuelles de finances. « S’il est vrai que ce texte renouvelé chaque année non-seulement supprime la nécessité de l'autorisation pour poursuivre les agents des finances concussionnaires, mais encore attribue aux tribunaux judiciaires le droit d'apprécier la légalité de leurs perceptions, cette conséquence résulte, non pas de l’abrogation spéciale de l’art. 75, mais de la volonté formellement exprimée par le législateur d'attribuer la compétence à l’autorité judiciaire. »

Il nous semble que cette conséquence est excessive. Elle est l'indice de l'incertitude qui a régné dans la doctrine pendant certaine période, et qui s’est prolongée jusqu’en 1881.

Quoi qu’en décide l'arrêt du Conseil d’État du 14 décembre 1862, rapporté plus loin, et sur lequel se basaït M. l'avocat général Reverchon, nous ne croyons pas que telle soit la portée de l’art. final de la loi annuelle de finances : par ses. termes, il supprime uniquement la nécessité de l’autorisation préalable, mais il laisse subsister entière la compétence exclusive des tribunaux administratifs pour apprécier la légalité de la perception (dans l'espèce c’est la Cour des comptes qui doit rendre un arrêt de débet).

En effet, les principes généraux établis par les lois fonda-

mentales constituent le droit commun, et les exceptions qui leur sont apportées par des lois postérieures doivent être entendues strictement : or, en déclarant que l'action civile en répétition peut être exercée, « sans qu'il soit besoin d'une autorisation spéciale » ce texte ne permet pas qu’on lui attribue une portée autre que la suppression de l’art. 75 pour cette hypothèse déterminée, et qu’on en fasse découler une attribution de compétence aux tribunaux civils, que repoussent formellement des textes précis.

Parlant des deux garanties, dont l’une était une simple règle de procédure et l’autre un principe de compétence, M. David examine ensuite devant le Tribunal des conflits les conséquences de la théorie qui soutient que toutes deux ont été abrogées par le décret du 10 septembre.

« S'il en était ainsi, dit le Commissaire du gouvernement, il en résulterait cette anomalie singulière que l'autorité judiciaire qui, dans un procès entre particuliers, se trouvant en présence d’un acte administratif dont il y aurait préalablement lieu d'interpréter le sens, la portée, la légalité, devrait en renvoyer l'examen à l’autorité administrative, pourrait au contrairé en retenir la connaissance, si le procès s’agitait entre particuliers et fonctionnaires publics. »

Il en résulterait qu'une compétence ratione maleriæ varierait suivant la qualité des parties en cause.

Il nous semble que ce dernier argument est absolument décisif. (Voir observations sur l’arrêt du Tribunal des conflits, 30 juillet 1873).

L'arrêt suivant présente une double importance: en premier lieu, la reconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs y est faite par la Cour de cassation ; ensuite, il contient une consécration de la théorie que nous soutenons, à savoir l’irresponsabilité de l'agent aboutissant à la responsabilité du ministre.

« L'autorité jndiciaire ne peut, sans méconnaitre le principe de la séparation des pouvoirs, déclarer qu'un préfet est

personnellement responsable vis-à-vis des propriétaires d'un immeuble, d'actes de spoliation dont cet immeuble aurait été l’objet à la suite de mesures prises en temps de guerre, lorsquun arrêté ministériel déclare que ce fonctionnaire a agi au nom de l'État et en vue de la défense nationale. (Cass. 23 fév. 1881.)

Dans l'espèce, un arrêté ministériel du 10 avril 1878 avait déclaré que le Préfet avait agi au nom de l'État, et dans l’intérêt de la défense nationale.

La cour de Dijon, dans l'arrêt cassé le 23 fév. 1881, avait écarté le moyen tiré de cet arrêté, par l’attendu suivant: (Arrêt 24 janvier 1879.)

.« Attendu que lorsqu'une demande en dommages-intérêts est dirigée contre un agent de l'ordre administratif, et fondée sur des délits ou quasi délits commis par lui sous le couvert de ses fonctions, il ne suffit pas qu’une décision ministérielle revendique, au nom de l'État, la responsabilité des faits qui ont causé un dommage, que ce serait rétablir, en les aggravant, les abus qu'a voulu prévenir le décret du 19 septembre 4870, abrogatif de l’art. 75 de la constit. de l’an VIII. » La cour de Dijon avait commis une erreur évidente dans l'espèce, il fallait qu'une question préjudicielle fut tranchée, celle de savoir si le fonctionnaire avait excédé ses pouvoirs; or, c'est à cette question querépondaitl’arrèêté ministériel du 10 avril1878.

Quant au ministre, il était responsable de son arrêté, mais seulement devant les Chambres. On voit donc qu'il n’y avait pas là une aggravation de l’art. 75, car, sous l'empire de celui-ci, le refus d'autorisation émanant du Conseil d'État était bien réellement un déni de responsabilité, tandis qu’en 1878, l’acte du ministre constituait simplement un déplacement et une transformation de cette responsabilité.

16 mai. — Espèce remarquable. — Campagne contre les journaux.— Nous trouvons une espèce remarquable dans dix-huit décisions conformes du tribunal des conflits. »

La loi du 29 décembre 1875, art. 3, portait : « l'interdiction

de vente et de distribution sur la voie publique ne pourra plus être édictée par l'autorité administrative comme mesure particulière contre un journal déterminé. » Les Préfets, nommés à la suite du changement ministériel du 16 mai 1877 réussirent néanmoins à opérer cette interdiction en usant des moyens que leur offrait l’art. 6 de la loi du 27 juillet 1849 sur le colportage. Comme le leur permettait ce texte, ils retirèrent en masse les autorisations aux colporteurs. Mais, en accordant les autorisations nouvelles, ils exigèrent des colporteurs la communication de la liste des journaux qu'ils devaient distribuer, en ayant soin de refuser l’autorisation à ceux des postulants qui n’excluaient pas absolument les journaux républicains.

Nous n'avons pas à apprécier ce subterfuge au point de vue de la probité politique ; au point de vue légal, il est évident que les Préfets, munis du droit d'accorder l’autorisation aux colporteurs, avaient le droit de s’éclairer sur l'usage que ceux-ci allaient en faire, et, feignant d’assimiler les journaux libéraux à des publications immorales, ils pouvaient subordonner leur autorisation à l'exclusion de ces feuilles : le droit d'autoriser comporte incontestablement celui de n’autoriser qu'après enquête et sous condition.

Des poursuites civiles furent immédiatement dirigées contre ces fonctionnaires par des directeurs de journaux, qui prétendaient que les conditions imposées aux colporteurs n'étaient pas prescrites par la loi de 1849, et qu’elles constituaient un abus de pouvoir.

C'est ce qu'admit le Tribunal de Bordeaux qui établit une distinction entre les actes administratifs dont il n'avait pas à connaître — (retrait d'autorisation aux colporteurs, — déliyrance d’autorisations nouvelles — ) et l'obligation de fournir un catalogue de journaux, exigence selon lui illégale et constituant par cela même un abus de pouvoir, que le tribunal civil était en droit de réprimer, puisque le als ic administratif faisait défaut à cet acte.

Le conflit fut élevé: devant le Tribunal des conflits, M. David, commissaire du gouvernement, reconnut l'exactitude théorique du système du Tribunal de Bordeaux, en ce qui concerne la différence établi entre l'excès de pouvoir et l’abus de pouvoir, et qui se résumait ainsi : 1° lorsque, dans une matière qui lui est confiée, l'administrateur, agissant dans l'exercice légitime de ses pouvoirs, se trompe sur leur étendue précise, ses actes ne perdent pas leur caractère administratif, ils sont entachés d’excès de pouvoir, et il appartient à la juridiction administrative de les redresser ou de les annuler. |

2 Mais lorsque l’acte commis par un administrateur s’applique à un objet qui n'est pas placé dans ses attributions ou qui lui est expressément interdit par la loi, il prend le caractère d’un abus de pouvoir, ou plutôt d’une usurpation de pouvoir et constitue une faute personnelle à l’administrateur qui doit répondre devant la justice des dommages qu'il aurait causés à des tiers. (art. 1382 C. civ.) Et il en serait ainsi, alors même que le fait reproché se serait produit à l’occasion de la fonction.

En effet, le fait peut présenter l'apparence d’un acte d’administration, en raison de son origine, parce qu'il émane d’un administrateur ; il n’en a pas la réalité qui dépend non-seulement de l’origine de l'acte, mais encore de son objet. Il n'est pas un acte d'administration, parce qu'il ne porte pas sur une matière attribuée à l'administration.

Il en sera toujours ainsi, lorsqu'il s'agira d’un crime, d’un délit, d’une contravention, qui, bien qu’accomplis à l’occasion de la fonction, lui sont, par leur objet, essentiellement étrangers. Il en sera de même s’il s’agit d’un quasi délit indépendant de l’objet de la fonction.

Lorsque ce caractère sera évident, le tribunal pourra passer outre, et agir dans la certitude de sa compétence.

Mais s’il y a doute sur le caractère de l'acte, c’est le cas, pour le tribunal, non pas de se déclarer incompétent, mais

de surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle soit tranchée par l’autorité administrative. Telle est la solution proposée par M. Blanche, avocat général (v. journal le Droit, 24 janvier 1875).

Quelle application de ces principes devait faire le tribunal des conflits au cas qui lui était soumis? Selon nous, c’est trèsexactement qu'il a déclaré que les conditions imposées aux colporteurs étaient une modalité qui ne modifiait pas le caractère administratif de l’acte.

Sans doute on aurait pu soutenir que la loi du 29 décembre 1875, avait implicitement abrogé l’art. 6 de la loi du 27 juillet 1849 mais le législateur n'avait pas assez clairement manifesté sa pensée, pour qu'il n’y eut pas doute : et, en tout cas, l'autorisation conditionnelle ne pouvait constituer qu'un excès de pouvoir, car la matière rentrait formellement dans les attributions préfectorales.

C'est donc à bon droit que le Tribunal des conflits confirma les conflits élevés dans l’espèce et dans 17 espèces analogues. (Trib. conf. 8 déc. 1877, et s. D. 1878. 3, 17 et s.)

Espèce, prostitution. — Une autre espèce nous semble également digne d’être citée, elle tient étroitement au principe de la séparation des pouvoirs.

« L'inscription d'office sur le registre des prostituées n’établit qu'une simple présomption, et ne fait pas obstacle, dans le cas de poursuite pour refus de se présenter aux visites sanitaires, à ce que le tribunal de simple police, après appréciation des témoignages produits, décide que la présomption est confirmée, et que l’inculpée n’a commis aucune contravention (— le juge de police, n’a violé ni le principe de Za’ séparation des pouvoirs, ni l'arrêté municipal, ni l’art. 471 $ 15 du Code pénal.)

En effet, il y a là une question de preuve, et non pas d’appréciation de l'arrêté municipal. (Cass. 11 juillet 1879).

Si au contraire le juge avait prononcé le relaxe pur et simple de l’inculpée, il aurait violé ce principe, car son juge-

ment n'aurait alors pas de base légale ; il serait fondé non sur des témoignages que le juge doit apprécier, mais sur l'arrêté municipal ou sur le procès-verbal, qu’il n'a pas le droit d'apprécier.

Dans le sens que ces arrêtés prononcant l'inscription sur les registres de la prostitution ne constituent qu’une présomption et peuvent être infirmés par toutes preuves, devant les tribunaux civils, (v. Cass. rejet, 22 mars 1872 et 95 avril 1873, Agen, 27 juin 1873.)

Mais, en l'espèce, n’y at-il pas une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ? En effet, le juge de simple police s’est permis d'apprécier la portée d'un arrêté municipal, que le Maire a évidemment rendu comme prouvant le fait et non pas seulement comme constituant une présomption.

Il me semble que le juge pouvait à bon droit se refuser à appliquer la peine de simple police encourue par l’inculpée, mais en portant son examen sur un autre point : la décision d'espèce du maire inscrivant une femme était un acte administratif, et, à ce titre, indiscutable; au contraire, la décision règlementaire générale était soumise à l'appréciation du juge, par l’art 471, $ 15, lequel exige que le règlement municipal soit légalement fait. Or, un Maire peut interdire la prostitution publique, (L. 16-24 août 1790. Titre XI, art. 5, $ 3) peine de police art. 471 $ 15) mais il ne peut pas prescrire une visite sanitaire et sanctionner cette prescription par une peine de police : le Maire eut pu poursuivre l’inculpée si elle avait commis Ze fait de prostitution sans avoir respecté la condition à laquelle ce fait était autorisé (la visite Sanitaire) et, dans ce cas, le juge avait toutefois le droit de peser les témoignages. Au contraire, le Maire avait commis un acte illégal, non pas en inscrivant l'inculpée sur le registre, acte administratif qui ne devait produire par lui-même aucun effet, mais en voulant imposer une visite sanitaire, ce qu'aucune loi ne l’autorise à exiger.

Prenons une espèce analogue : un Maire peut défendre aux

charretiers de sortir sans allumer une lanterne, et la loi punira le fait d’être sorti sans lanterne ; mais le Maire n’a pas le droit de prescrire d'allumer une lanterne, et de poursuivre celui qui n’a pas déféré à cet ordre, tant qu’il ne se joint pas à cette abstention le fait d’être sorti.

En un mot, ce n’est pas la seule inobservation de la condition qui est incriminable, c’est l’accomplissement du fait sans l'observation de la condition.