CHAPITRE TREIZIÈME

Détermination des agents qui doivent être couverts par la garantie administrative.

Nous avons examiné quels actes devaient être couverts par la garantie réelle.

Il nous reste à préciser quels agents publics seront abrités par la garantie personnelle.

La solution générale intervenue à propos de la garantie réelle Ôte une partie de son intérêt à cette question. C’est à l'acte que l’on s'attache aujourd’hui. Toutefois, il est important de rechercher même sous cette face, et parmi les incertitudes de la pratique la doctrine véritable de la garantie.

On trouve, dans les textes, pour désigner les agents publics des expressions différentes dont le sens est variable « Fonctionnaires publics, agents du gouvernement, dépositaires de l'autorité publique, agents de l'autorité publique, agents de la force publique. »

En l'absence d’une définition légale, la jurisprudence, à l’occasion de décisions d'espèces, a posé incidemment le principe ; malheureusement ses décisions ne sont pas identiques « le fonctionnaire public (dans le sens de la garantie personnelle de l'art 75), est celui qui est tellement sous la dépendance du gouvernement qu'il ne peut avoir, dans

l'exercice de ses fonctions habituelles et journalières, d'autre opinion que la sienne, ni tenir une conduite opposée à celle qu'il lui trace. » (Cassation, 26 déc. 1807).

Il est difficile de comprendre à quels agents s'applique cette définition ou plutôt quelle catégorie on a voulu viser. Existe-t-il donc des agents à quelque degré que ce soit, qui puissent, dans l'exercice de leurs fonctions, tenir une conduite opposée à celle que leur trace le gouvernement ? Par ces expressions, la Cour a voulu sans doute exclure les membres du corps judiciaire.

Un arrêt du 923 juin 1831 exige que l’agent du gouvernement «soit dépositaire d’une partie de son autorité, agisse directement en son nom et fasse partie de la puissance publique; » un second arrêt du 3 mai 1838 se contente que « chargée d’une partie de l'autorité, il agisse au nom du gouvernement et sous sa direction mnédiale ou immédiate », enfin un arrêt du 7 mai 1846 déclare que c’est « l'agent désigné par le gouvernement pour exercer une portion quelconque de l'autorité publique. »

Définition théorique du fonctionnaire.

N nous semble que la définition était plus facile à trouver. Aristote, (Politique, VI, 12$ 3), enseigne que les seules véritables magistratures sont les fonctions qui donnent le droit de délibérer sur certains objets, de décider et d'ordonner. « J'appuie surtout sur cette dernière condition, dit-il, car ordonner est le caractère réellement distinctif de l'autorité. » Nous avons vu que les Romains reconnaissaient comme l'élément essentiel de la magistrature l’imperium ou la potestas, c'està-dire le pouvoir de prendre une décision en son propre nom et sous sa propre responsabilité, dans la limite et dans l'ordre de ses fonctions.

Si donc on veut une définition juridique, il faut dégiater

que « le fonctionnaire est celui qui a le pouvoir de prendre une décision souveraine, SOUS S& propre Tesponsabilité ».

Mais, ainsi restreinte, la garantie que le gouvernement eut accordée à ses agents eut été illusoire ; elle n’eut pas protégé les agents inférieurs, les plus faciles à effrayer par la menace de poursuites, et qué par conséquent il faut couvrir avec SOIN, sous peine de les voir cesser leur service, ou tout au moins le négliger gravement. Tandis que le haut fonctionnaire peut braver un procès politique qui lui vaudra la notoriété publique et la faveur de son parti, l’humble agent ne doit espérer de son devoir accompli qu’un salaire modeste et la sécurilé. Il est essentiel de les lui garantir.

Fonctionnaires dans le sens de l’art. 75 de la loi du 22 frimaire an VIII. — Des mesures d'espèce prises par la jurisprudence, il est impossible de dégager une véritable doctrine.

Elle a établi des distinctions selon les conséquences que devait produire le caractère de fonctionnaire. Ainsi, étaient réputés tels, au point de vue de la garantie administrative (résultant de l’art. 75 de la constitution de l’an VIII — wide infrà) :

Les gardes forestiers,

Les ingénieurs des ponts et chaussées,

Les préposés des ponts à bascule,

Les fabriciens,

Les préposés externes de l'enregistrement,

Les gardes-ports,

Les administrateurs des bureaux de bienfaisance à Paris,

Les directeurs de scrutin, (Cassat,, 3 nivôse an II.) et n'étaient pas couverts par la même garantie :

Les gardes-champèêtres,

Les greffiers et huissiers près les tribunaux,

Les préposés du régisseur de l'octroi,

Les agents-voyers,

Les employés internes des administrations. (Cassation, 8 décembre 1808.)

Les membres des conseils municipaux,

Les gendarmes,

Les officiers de recrutement,

Les sergents de ville.

Cette jurisprudence s’efforcait d'appliquer la doctrine posée avec tant d'incertitude par les arrêts de principe que nous avons cités.

Si, au point de vue du droit strict, ces décisions étaient à peu près régulières, ce que nous ne discutons pas, car l’abrogation de l’art. 75 Ôte à la question un intérêt actuel, il est évident qu'au point de vue rationnel, certaines distinctions sont injustifiables.

Ainsi le directeur d’un asile d’aliénés était protégé — le médecin en chef du même asile ne l'était pas : bien qu’en fait, la loi du 50 juin 1838 accorde à ce dernier une influence considérable sur les internements. (art. 12, 18.) — (C. d’État. 21 décembre 1868.)

Était protégé, le gardien-chef d’une prison; ne l’étaient pas, les surveillants. (C. d'État, 12 juin 1867.)

Étaient protégés les Préfets, chefs de la police départementale ; ne l’étaient pas les agents et inspecteurs de police.

Étaient protégés les gardes forestiers; ne l’étaient pas les gardes-champètres, malgré l'assimilation établie entre eux par les art. 9 et 16 du Code d’Inst. crimi.

Nous n’hésitons pas à condamner rétrospectivement cette jurisprudence établie sur l’art. 75.

Si la garantie de ce texte était nécessaire, elle présentait ce caractère au même titre pour les agents en sous-ordre : en effet, s’il importe de protéger contre des poursuites téméraires les citoyens chargés d’un ministère public, cette sauvegarde est indispensable à tous les degrés de la hiérarchie. Sinon, il sera facile de troubler et entraver l’action du gouvernementen s’attaquant aux agents inférieurs qui se trouvent

ainsi supporter la responsabilité effective d'actes dont ils n’ont pas la responsabilité administrative.

Ce raisonnement suppose, il est vrai, la connivence d’une magistrature hostile au gouvernement; mais, outre que l’expérience prouve que ce phénomène peut se produire, il faut constater que l’art. 75 était lui-même basé sur cette méfiance absolue.

Or, il est intéressant de remarquer qu’il ne constituait qu'une protection complète, en ce sens qu’une partie seulement des fonctionnaires en obtenait le bénéfice, et permettait à une campagne d'opposition habilement menée, de saper l'édifice gouvernemental. Elle pouvait arriver à ce but en intimidant et ruinant les humbles agents d’exécution, auxquels la qualité de fonctionnaires était refusée par une doctrine qui s’inspirait moins du véritable caractère des services rendus, que du désir de conserver une sorte de prestige attaché à la qualification de fonctionnaire, en la réservant aux titulaires de hauts emplois.

Mais l’inconséquence présentait un caractère plus saisissant encore lorsque, dans le même individu on reconnaissait le caractère de fonctionnaire à certains égards, et on le lui refusait à certains autres.

Ainsi les gendarmes, les douaniers, les agents de police, étaient réputés agents du gouvernement, au point de vue de l’application des peines de la corruption, passive ou active.

Les notaires, les gendarmes, les médecins des eaux thermales, étaient fonctionnaires au point de vue des outrages commis par voie de la presse, ou de la diffamation — or, cette dernière particularité constituait contre eux une aggravation de situation, en permettant contre eux la preuve du fait allégué. (art. 20 à 35 de la loi du 26 mai 1819).

Ces divers agents de l’État étaient cependant privés de la garantie de l’art. 75. N'y avait-il pas là une violation de l’axiome de droit : « wbi onus, ibi emolumentum » et pouvait-on équitablement diviser contre eux la qualité de fonc-

tonnaire, pour lui en faire supporter les inconvénients, et leur en dénier les avantages?

L'abrogation de l’art. 75 a substitué à cet état de choses un système plus rationnel en ce sens que désormais, à tous les degrés, les citoyens chargés d’un système publie sont protégés par l'exception d’incompétence et la procédure de conflit ; ce résultat, bien éloigné sans doute des intentions des rédacteurs du décret du 19 sept. 1870, a du moins introduit dans la question une unification nécessaire pour lui donner le caractère d’une véritable doctrine.

Nous ne chercherons pas à reproduire les controverses qui se sont élevées à ce sujet. On s’est demandé notamment s’il ne fallait pas considérer la nature du contrat qui lie l’individu envers l’État. S'il n’y avait que louage d'ouvrage et non mandat, on proposait de dénier le caractère de fonctionnaire.

A notre avis, la question est plus large. La garantie actuelle s’applique aux actes administratifs, et doit couvrir tous les agents qui ont concouru à leur exécution, sous peine d’être inefficace.

Instituée dans l'intérêt de l’État, ellen’a pour limite que cet intérêt même.

Jurisprudence du Tribunal des conflits. — Aussi approuvons-nous sans réserve l'extension donnée à la garantie administrative par l'arrêt suivant :

« Le Maire qui, ayant recu de la préfecture, avec ordre de les faire apposer, des affiches annonçant une candidature officielle, défère à cet ordre, accomplit un acte administratif.

« L'afficheur, qui a accompli les ordres du Maire, est couvert par la même garantie. » (Rennes, 31 Décembre 1878).

Dans l'espèce, cependant, il y avait là un acte évidemment illégal; c'était un des incidents de cette campagne du 16 mai 1877 dans laquelle le ministère accumula les faits de ce genre; l’art. 3 de la loi du 30 nov. 1875 prohibait formellement « à tout agent de l’autorité publique ou municipale de distribuer..…. des professions de foi ou circulaires des candidats »

or l'affichage était incontestablement une distribution, cette expression devant être ici entendue dans le sens de publication.

Mais ce qui prouve bien l'exactitude de notre doctrine, qui tend à couvrir l’afficheur, agent subalterne, par les ordres donnés, c’est que, dans l’espèce, le ministre, auteur principal du délit , conserva l'impunité ; on ne jugea pas opportun de le poursuivre, après la défaite politique du 44 novembre 1877. Or, quel n’eût pas été le scandale de cette impunité, si le complice inférieur, presque irresponsable, eût subi une condamnation à ce sujet.

Constatons incidemment que l’art. 3 de la loi du 30 nov. 1875 ne contenant aucune sanction à sa prohibition, sa violation ne pouvait donner lieu qu’à une action civile et qu’à une réparation pécuniaire. Cette action eut pu être efficacement intentée contre le ministre, mais dans les conditions spéciales à l'exercice de la responsabilité ministérielle.

Espèce du Bulletin des communes. — L’imprimeur est un agent de l’État. — Le 6 Juillet 1877, le Bulletin des communes publiait un article évidemment diffamatoire contre les membres de la Chambre dissoute. Le tribunal de Montbéliard, sur l’action introduite par un député, se déclara incompétent contre le ministre, et compétent contre l’imprimeur. Nous considérons la décision comme doublement fautive, et nous avons discuté plus haut le premier point.

Quant à la responsabilité de l’imprimeur, elle nous parait avoir été à tort proclamée par le Tribunal, et c’est à juste titre que le Tribunal des conflits confirma le conflit élevé par le Préfet ; malheureusement ses motifs manquent de précision ; nous allons exposer ceux qui, à notre avis, devaient être invoqués :

L'imprimeur, dans l'espèce, n’est qu'un subordonné hiérarchique ; il exécute, sans les apprécier et sans les discuter, les ordres du Ministre. C’est en vain que le Tribunal correctionnel avait déclaré qu'il était lié au ministre par un contrat

d'intérêt privé ; cette distinction entre la régie directe et l'entreprise paraît peu justifiable. En effet, il y a nécessairement de la part de tout agent de l’État, un contrat d'intérêt privé, dont l’émolument consiste dans une rémunération ; peu importent les clauses de ce contrat — la rétribution à la tâche ou à la journée — l'obligation de se consacrer exclusivement au service de l’État, ou, au contraire, le caractère temporaire et intermittent du service, ce qui se présente notamment pour un imprimeur ayant d’autres clients que l'État. Ces diverses modalités sont sans portée : ce qui caractérise essentiellement l'agent de l'État, c’est l'exécution, sous l'autorité d’un fonctionnaire, d'ordres hiérarchiques, relatifs à un service public, et qu'on ne peut éluder. Or, cette définition s'applique également aux entrepreneurs.

Vainement alléguerait-on qu'ils ne sont pas soumis à des peines disciplinaires, comme les agents proprement dits : il est facile de trouver à l'égard des entrepreneurs l’équivalent de ces peines : la révocation n’est autre chose que la rupture ou la résiliation du contrat de louage d'ouvrage : les retenues disciplinaires ne sont que des dommages-intérêts résultant de l’inexécution du contrat.

La locatio operis constitue en somme un contrat complexe qui comprend, à la fois, une vente, et une locatio operarum (art. 1787. GC. civil) chez elle Le caractère de la vente ne doit pas prédominer au point de faire disparaître les conséquences de la localio operarum.

Il est nécessaire que tout citoyen mettant son industrie, ses efforts, son intelligence, au service de l’État, quel que soit le mode de rétribution de son travail, soit également protégé.

C'est ce qu'a reconnu le Tribunal des conflits, le 29 décembre 1871.

Dans une série d’arrêts postérieurs, relatifs à l'exécution des décrets du 29 mars 1880, le tribunal décida que « la protection qui résulte de la compétence administrative s'étend, non-seulement aux fonctionnaires réguliers, mais aux auæi-

liaires (menuisiers, serruriers) employés provisoirement. » (Trib. conflits, divers, D. 1881, 3, 82.)

La dernière décision de ce genre date du 25 ou du 26 janvier 1883 (journal le Temps, 28 janvier). L'évèque d'Angers poursuivait un entrepreneur qui, sur l’ordre du Préfet, avait décoré la facade de l'évêché, immeuble appartenant à l’État» à l’occasion de la fête nationale du 14 juillet. Le préfet de Maine-et-Loire proposa un déclinatoire devant le Tribunal de première instance de Rennes, qui se déclara incompétent. (1)

La Cour de Rennes cassa le jugement d’incompétence, fournissant ainsi une preuve éclatante de la nécessité de la procédure de conflit. Était-il admissible qu’un entrepreneur agissant sur l’ordre du Préfet, fut passible d’une réparation pécuniaire, alors que le Préfet lui-même, auteur principal, eut été couvert par la garantie administrative ?

(o) Le Préfet de Maine-et-Loire était-il compétent pour proposer le déclinatoire, en dehors de son département ? nous avons traité la question et nous

avons conclu affirmativement ; mais la pratique avait été jusqu’alors contraire. tits