CHAPITRE QUATORZIÈME

Régime de l’autorisation préalable.

Le décret relatif à la constitution des municipalités, en date des 14-22 décembre 1789 porte (art. 61) :

« Tout citoyen actif pourra signer et présenter contre les officiers municipaux la dénonciation des délits d'administration dont il prétendra qu'ils se sont rendus coupables; mais, avant de porter cette dénonciation devant les tribunaux, © sera tenu de la soumettre à l'administration ou au directoire de département qui, après avoir pris l'avis de l'administration de district ou de son directoire, renverra la dénonciation, s’il y a lieu, devant les juges qui en devront connaître. »

La doctrine de l’autorisation préalable par le supérieur hiérarchique est ici nettement formulée. En premier lieu, c'est l’administration qui se réserve de donner suite à la dénonciation s’il y a lieu; c’est-à-dire qu’elle a le droit de paralyser l’accusation par un refus.

D'autre part, ce sont les {tribunaux ordinaires qui en connaitront, puisque le texte n’organise pas une juridiction spéciale.

Enfin, la nécessité de l'autorisation préalable est restreinte aux seuls délits d'administration.

Ces trois points sont fondamentaux et constituent essentièllement la théorie de l'autorisation préalable.

La loi des 7-14 octocre 1790 étend à tous les administrateurs ce que le décret sus-visé avait décidé pour les officiers municipaux.

« Conformément à l’art. 6 de la section 3 du décret du 22 décembre 1789 sur la constitution des Assemblées administratives, et à l’art. 13 du titre IT du décret du 16 aout 1790 sur l’organisation judiciaire, aucun administrateur ne peut être traduit devant les tribunaux, pour raison de ses fonctions publiques, à moins qu'il n'y ait été renvoyé par l'autorité supérieure, conformément aux lois. »

On voit que la théorie de l’autorisation préalable, si vivement attaquée de nos jours comme oppressive des droits du citoyen, est une conception de l’Assemblée constituante qui, tout en fondant son système de gouvernement sur le respect de la liberté individuelle, voulut sauvegarder également les nécessités de l’action gouvernementale. a À : L'art. 75 de la constitution du 22 frimaire an VIII n’a fait que reproduire presque textuellement la loi de la Constituante. Il est ainsi concu :

« Les agents du gouvernement autres que les ministres ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu'en vertu d’une autorisation préalable du Conséil d'Etät. En ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires. »

Tel est le texte qui est resté soixante-dix ans en vigueur. I ne contient aucune innovation èt l’on y retrouve, comme dans la loi prédédente, les trois principes : 4° nécessité de l'autorisation de l'autorité administrative ;

2° Compétence dés tribunaux ordinaires ;

3° Garantie restreinte aux délits commis dans l'exercice des fonctions.

Comme, pendant longtémps,on a identifié l’art. 75 avec la doctrine de l’autorisation préalable, c'est sur lui que nous ferons porter la discussion; nous aurions toutefois préféré l'élever à propos du texte de la Constituante, afin que notre

argumentation ne fut pas suspecte d’autoritalisme : en réalité, s’il existe une différence profonde entre les deux textes, si identiques en apparence, c’est que l’un appartenait à un régime de liberté, le second, à un régime de compression; le premier devait servir à protéger le fonctionnement d’un gouvernement libéral ; l’autre fut un instrument de règne : mais l'erreur des critiques consista à faire porter sur l’art. 75 le reproche qui s’adressait à la Constitution tout entière. C'était le 18 brumaire que l’on visait à travers l’art. 75.

On commettait un sophisme : ce qu’il fallait changer, c’est l'esprit du gouvernement, et non pas la garantie de l’autorisation préalable: on confondait l’irresponsabilité administrative avec la responsabilité politique : ce qu'il fallait assurer, c'était le châtiment des ministres et du chef de l'exécutif, et non pas celui des « préposés des ponts à bascule » et des « gardes forestiers. »

Un auteur qui a soutenu avec autorité la nécessité de la responsabilité des agents inférieurs, Benjamin Constant (Benjamin Constant, principes de politique, XI) résume son argumentation dans cette comparaison métaphorique, « si vous ne punissez que le ministre qui donne un ordre illégal et non l'instrument qui l’exécute, vous placez la réparation si haut que souvent on ne peut l’atteindre ; c’est comme si vous prescriviez à un homme attaqué par un autre de ne diriger ses coups que sur la tête et non sur les bras de son agresseur sous le prétexte que le bras n’est qu’un instrument aveugle, et que dans la tête est la volonté et par conséquent le crime. »

Il est facile de répondre que s'attaquer aux bras, c’est à la fois iniuste et inefficace. Injuste, parce que l’inférieur ne peut discuter et apprécier exactement la portée d’un acte dont la criminalité est enveloppée dans les formes d’un ordre légal, puis parce que c’est frapper des comparses, des complices inférieurs, en laissant l'impunité au véritable coupable : n'est-ce pas le sens de cette phrase « vous placez la répara-

tion si haut que souvent on ne peut l'atteindre », c'est donc à titre de consolation, parce qu'il est impossible d'atteindre le ministre, qu’on se rabattra sur l'agent d'exécution. Ne voit-on pas que le scandale de l’impunilé du premier s’accroit de la condamnation de son humble complice, et que la morale n'accepte pas comme suffisante l’expiation qui s’arrête au bras et ne s'élève pas jusqu’à la tête.

En outre c'est inefficace, parce que si le danger réside dans l’improbité du ministre, on ne saurait le conjurer qu’en châtiant le ministre même. Sans cela, s’imagine-t-on que l'ambitieux sera entravé par le châtiment de quelques subalternes ? Ne puise-t-il pas d’ailleurs dans l'exercice du pouvoir les moyens multiples de dédommager et de récompenser des complices ? Les déclassés ont-ils jamais manqué à un Catilina ? Ce qui importe, c’est avant tout d’arracher le pouvoir au ministre, et c’est cela seul qui importe. Lui tombé, les lois reprennent leur empire, et le nouveau gouvernement non seulement autorisera toutes poursuites contre les complices inférieurs, mais mettra lui-même l’action publique en mouvement contre eux.

En résumé la responsabilité administrative n’est qu'un leurre sous la responsabilité politique.

C'est ce qu'avaient compris les législateurs de 1835 ; à cette époque une modification à l’art. 75 fut proposée, par le gouvernement lui-même, qui déclarait que son maintien « serait un anachronisme depuis que la charte de 1830, en annonçant une loi sur la responsabilité des agents du pouvoir, a promis aux citoyens une garantie qui ne laissât plus leurs plaintes à la discrétion du pouvoir » (M. Sauzet, rapporteur. Moniteur des 25-27 mars 1835.) L'économie principale du projet consistait en ceci: la poursuite était libre et s’exerçait devant la Cour d'appel, par analogie avec la prise à partie des magistrats de l’ordre judiciaire. (art. 479 et 483 C. Inst.-crim). Mais si le ministre assumail la responsabilité de l'acte, la pete suile était suspendue.

En somme, la nécessité de l'autorisation préalable était remplacée par l'évocation facultative ; avec une différence de procédure, on maintenait au gouvernement la possibilité d’entraver la poursuite.

Mais ce qui constituaitle caractère véritablement supérieur du nouveau système, c’est que le droit de mettre obstacle à la poursuite n’apporterait plus au Conseil d’État, assemblée irresponsable, maïs bien au ministre; c’est-à-dire que, conformément au principe que nous ne cessons de préconiser, la responsabilité n’était pas déniée, elle était déplacée.

Cependant, ce système ne fut pas adopté : on lui reprochait justement de ne pas obligerle ministre à couvrir ses agents, et l’on prévoyait que, dans la plupart des cas, celui-ci préférerait laisser poursuivre les fonctionnaires, plutôt que d’assumer la responsabilité de leurs actes. « Or, ajoutait-on, le délit n’est souvent qu’un mode d'exercice de la fonction; les fonctions administratives engagent incessamment la responsabilité des agents qui les exercent, et elles l’engagent d’autant plus vivement qu’elles touchent de plus près à la politique, aux passions locales et aux intérêts privés. Toutes les fois qu’un agent est inculpé, le pouvoir tout entier est intéressé dans la poursuite; la garantie n’est pas réclamée pour l’agent, elle est réclamée pour le gouvernement, pour la chose publique qui se trouve engagée. » (M. Vivien, Moniteur des 25 et 27 mars 1835).

Malheureusement, on tira de ces prémisses une conclusion insuffisante, et sauf quelques détails de procédure, on maintient le régime de l’autorisation préalable par le Conseil d'État. Or, nous avons dit que là était le côté défectueux de l'art. 75. Il eut fallu décider que l'autorisation préalable serait donnée PAR LE MINISTRE, Supérieur hiérarchique du fonctionnaire, et que le refus d'autorisation ENGAGEAIT LA RESPONSABI- LITÉ DU MINISTRE.

Telle est, à notre avis, la doctrine véritable.

Le projet voté par la Chambre, en 1825, ne fut pas soumis

à la Chambre des pairs. En effet, la modification était assez peu importante pour qu’elle ne valut pas la peine d’être introduite dans l’ancienne procédure.

La discussion qui eut lieu à la Chambre des députés produisit cependant un effet inattendu. Elle consacra la reconnaissance législative du maintien de l’art. 75. En effet, on pouvait soutenir avec vraisemblance que ce texte avait sombré avec la constitution de l’an VIII tout entière. La charte de 1814 (art. 69) en promettant « qu'il serait pourvu, dans le plus bref délai possible, par une loi nouvelle, à la responsabilité des ministres et des autres agents du pouvoir » ajoutait (art. 70) » toutes les lois, en ce qu’elles ont de contraire aux dispositions adoptées pour la réforme de la charte, sont dès à présent et demeurent annulées et abrogées. » Des auteurs soutenaient que ces textes abrogeaient l’art. 75, contraire à la loi nouvelle annoncée. (Henrion de Pansey, Traité du pouvoir municipal. Toullier, droit civil, t. I. Cormenin, Questions de droit administratif, t. III, p. 404).

Il était facile de répondre qu’au contraire, tant que cette loi nouvelle n’existerait pas, elle n’aurait par conséquent rien de contraire aux anciens textes, et que ceux-ci demeuraient en vigueur. En effet, la Charte n’abrogeaïit pas l’ancienne constitution tout entière, elle maintenaïit formellement (argument à contrario tiré de l’art. 70) tous les textes qui n'étaient pas directement contredits par ses dispositions ; or, l’art. 75 de la constitution de l’an VIII n’était contredit qu'in futurum, par une loi éventuelle que le gouvernement des Bourbons ne devait pas se hâter de proposer aux Chambres : seize ans après, il n’y avait encore rien de fait à cet égard.

En l'absence de cette loi, il était évident que le gouvernement de la Restauration ne laisserait pas poursuivre ses agents ; un tel libéralisme n’était pas dans son esprit : aussi, dès le 11 décembre 1814, une ordonnance en Conseil d’État maintint la nécessité de l’autorisation préalable : depuis cette

époque, la jurisprudence de la Cour de Cassation comme du Conseil d’État demeura invariable en ce sens.

Nous avons vu que, par cela même qu’elle discuta l’abrogation de l’art. 75, la Chambre de 1835 en reconnut l’existence.

Après 1848, la même question se posa de nouveau. Un arrêt de rejet du 29 avril 1848 déclara que le fait seul de la Révolution n'avait pas suffi pour abroger ce texte.

La loi électorale du 45 mars 1849, prononça à contrario le maintien du même article : en effet, l’art. 119 de cette loi porte que « l’autorisation préalable n'était pas nécessaire pour la poursuite des crimes et délits électoraux commis par les fonctionnaires. » Il en résultait qu’elle demeurait nécessaire pour les autres crimes ou délits. L'art. 75 demeura appliqué pendant tout le second empire : son abrogation figura sur le programme des revendications républicaines, et, au lendemain de la chute du gouvernement impérial, un décret fut rendu en ce sens ,. il est ainsi concu :

Décret du 19 septembre 1870. — ARTICLE PREMIER. — L'art. 75 de la Constitution de l’an VIII est abrogé.

Sont également abrogées toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d’entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre.

ART. %. — Il sera ultérieurement statué sur les peines civiles qu’il peut y avoir lieu d’édicter, dans l'intérêt public, contre les particuliers qui auraient dirigé des poursuites téméraires contre les fonctionnaires.

Pour bien apprécier la portée de ce décret, sur lequel nous reviendrons, il faut procéder brièvement à un examen rétrospectif des applications données à l’art. 75, et des erreurs de doctrine commises à ce sujet.