CHAPITRE SEIZIÈME

Pratique de l’autorisation préalable.

L’exposé de la jurisprudence détermine mieux la portée que recevait l’art. 75. |

Comme nous l'avons dit, la garantie était accordée.en faveur des fonctions, et non pas en faveur du fonctionnaire, bien qu’elle fut attachée à la personne de l’agent.

Ainsi comprise, elle constituait une exception d'ordre public.

Comme application de ce principe, il avait été décidé qu’un fonctionnaire et spécialement un comptable, pouvait être poursuivi après démission, sans autorisation du Conseil d'État, pour un délit commis dans l’exercice de ses fonctions. (Cass. 5 juin 1823. Cass. crim. rejet 24 juin 1847. Av. C. d'État 16 mars 1807.) De même, après sa destitution (23 nov. 1845, crim. Cassation) et cela, alors même que les poursuites auraient été commencées avant la destitution. (2 fév. 1854. Cassation.) De même encore, si un fonctionnaire au sujet duquel l'administration avait refusé l’autorisation de poursuivre, était en même temps destitué, et si l’on découvrait des faits nouveaux, la poursuite pouvait embrasser nonseulement ces derniers, mais encore les faits antérieurs au sujet desquels l'autorisation avait été refusée par l’administration. (21 déc. 1850. Cr. rejet.)

On voit que la protection de l’art. 75 ne s’étendait qu’au

fonctionnaire en exercice, et que son but était manifeste : on voulait que le fonctionnaire ne fut pas troublé par l'obligation de défendre à des actions inspirées par l'esprit de parti ou des animosités particulières, afin qu’il put consacrer tout son temps et toutes ses facultés au service public.

La protection était donc bien établie en faveur DE LA FoNc- TION et non pas des individus. Si, en effet, elle avait voulu couvrir le fonctionnaire, pour ce motif qu'investi d’un caractère public, il bénéficiait d’une sorte de privilège de juridiction, il aurait eu le droit de le revendiquer même après la cessation de ses fonctions, car pour apprécier le caractère de l'individu, il faut se placer non pas au moment de la poursuite, mais au moment où le fait a été commis.

Comme autre conséquence de ce principe que la garantie était accordée à la fonction, il a été jugé que le défaut d’autorisation étant d'ordre public ne pouvait pas étre couvertpar l’acquiescement de l'administrateur. (Cass. 16 juin 1811.)

Enfin, cette exception résultant du défaut d'autorisation étant d'ordre public, pouvait être opposée pour la première fois en Cassation.

Le tribunal pouvait d’ailleurs la suppléer, et déclarer la demande non-recevable, si le défendeur avait omis de conclure à un sursis pour le cas où l'autorisation du conseil d'État serait jugée nécessaire. (Cassat. civ. 3 avril 1866.)

Quant à la décision déclarant que les agents démissionnaires pouvaient être mis en accusation sans l’autorisation du Conseil d’État, on peut trouver que cette interprétation dérogeait à l’art. 75, puisqu'elle substituait l'autorisation du supérieur hiérarchique à celle du conseil d'État. I suffisait qu'une mesure disciplinaire intervint pour que le fonctionnaire fut privé de la garantie résultant de l’autorisation préalable.

C'était bien là en effet l'intention du législateur ; en vertu de l’organisation hiérarchique, le premier appréciateur du fait, c’est le supérieur immédiat ; si celui-ci ne couvre pas son

subordonné, l'État se désintéresse et abandonne l'agent à la juste répression que nécessitent ses fautes. Si au contraire il le couvre, il doit faire sanctionner sa résistance par le Conseil d'État.

En réalité il suffisait donc que l’une des deux autorisations intervint — celle du chef d'administration sous forme de révocation, ou celle du Conseil d’État, en sa forme solennelle.

L'autorisation de poursuite ne présentait pas un caractère interlocutoire (art. 452 Proc. civ.) et n’impliquait pas une présomption en faveur, soit de la culpabilité de l'agent, soit de la compétence judiciaire. Aussi, malgré l’autorisation, a-ton vu des tribunaux se déclarer incompétents, pour ce motif que les faits incriminés se trouvaient, soit couverts par l’administration, soit attribués à sa juridiction par l’art. 4 de la loi du 28 pluviôse an VIIL. (Req. 11 février 1868.)

Motif de l’abrogation de l’article 75. — Abus. — D’après la jurisprudence, l’art. 75 couvrait non seulement les actes administratifs, mais la personne méme de l'agent, pour des actes notoirement étrangers à ses fonctions.

Tandis que la procédure de conflit ne pouvait revendiquer que les actes dévolus par la loi à la compétence administrative, ce qui exclut tout abus, la garantie de l’art. 75, quoique restreinte dans ses termes, était entendue par la Cassation et par le Conseil d’État dans le sens le plus large.

En ce qui concerne les personnes, on couvrait de la garantie les garde-pèche, (CG. d'État. 21 mai 1893) les préposés des ponts à bascule, (Cass. 8 mai 1846) les inspecteurs des halles et marchés, (C. d'État 10 fév. 1842) les gardes forestiers, (G. d'État 21 nov. 1860) les sergents de ville, (Cass. 4 décembre 1862). Nous établissons ailleurs que, quant à l’extention aux personnes, cette doctrine était rationnelle et nécessaire, et sous le règne actuel des conflits, le Tribunal des conflits a fort heureusement persisté dans cette jurisprudence.

Mais là où éclatait le vice du système, c’est dans la nature des actes que couvrait l’art. 75. On en était arrivé à poser en

principe que la garantie s’appliquait aux faits étant ou pouvant étre relatifs aux fonctions. (Req. 15 nov. 1865. Civ. 30 avril 1866.) De cette théorie on faisait découler des applications scandaleuses: c’est ainsi que, parmi les actes incriminés, qu'a abrités cette jurisprudence abusive, on compte des meurtres, (C. d'État. 6 mars 1816. 3 juin 1820) des attentats à la pudeur, (C. d'État. 18 décembre 1839. 98 janvier 1840) des contraventions aux règlements concernant la salubrité (Cass. 13 nov. 1846) et des confiscations de la propriété des particuliers. (Paris 16 Juillet 1864.)

En outre, le Conseil d’État puisait dans les termes vagues de l'art. 75 un véritable pouvoir judiciaire : au lieu de se borner à examiner si les faits reprochés constituaient où non un acte administratif, et au cas où la négative aurait été démontrée, d'accorder l'autorisation, le Conseil d’État s’érigeait en chambre des mises en accusation, empiétant sur les attributions du pouvoir judiciaire, et appréciant la culpabilité de l’accusé, la vraisemblance des charges, pesant les preuves, discutant les témoignages, admettant les excuses, autorisant à son gré à fins criminelles ou civiles, et refusant même l’autorisation, s’il estimait que le fait, bien que prouvé, était suffisamment puni par une répression disciplinaire.

Il se substituait ainsi aux juges d'instruction, à la chambre des mises en accusation, aux juges ou au jury. Or cette usurpation privait les demandeurs de toutes les garanties du débat public. L'affaire, résolue à huis elos, administrativement, sans contrôle, était étouffée plutôt que jugée. L'exercice systématique de ce droit équivalait à un véritable déni de justice et constituait dans l’État une classe privilégiée, celle des fonctionnaires, désormais placés à l'abri des revendications même les plus légitimes.

Sans doute, le reproche monte plus haut et s’adresse au régime politique lui-même ; avec des mœurs publiques plus honnêtes, avec un gouvernement parlementaire, la garantie de l’art. 75 n’eut présenté rien d’excessif. D’une partles pou-

voirs sociaux n'auraient pas considéré le gouvernement comme un moyen de domination et eussent admis l’appréciation de ses actes, d’autre part la responsabilité ministérielle aurait corrigé et rendu plus rare l’irresponsabilité des agents inférieurs.

L'article 75 a donc disparu par l’abus qu’en avait fait la politique: c’est ce que constate le rapporteur de la commission chargée de contrôler les actes du gouvernement de la Défense nationale, dans laséance de l’Assemblée nationale du 24 février 1872 :

« Nul, dit-il, n'ignore que la disposition de l’art. 75, destinée à protéger les fonctionnaires contre les poursuites inspirées par des animosilés privées ou par l'esprit de parti n'avait que trop souvent assuré l'impunité de leurs fautes en suspendant à leur profit le cours régulier de la justice. »

Bien que l’abrogation de l’art. 75 fut ainsi suffisamment justifiée, nous n’hésitons pas à affirmer que le décret du 19 septembre 1870 fut une œuvre irréfléchie, une faute gouvernementale, une concession excessive aux réclamations de la foule ignorante.

Certes, il fallait détruire ce texte, mais non pas abandonner complétement le système de garantie des fonctionnaires. Si son abrogation s’imposait, c'était à la condition qu'il fut remplacé par des dispositions donnant satisfaction aux nécessités politiques et administratives.

Mais il est plus facile de céder aveuglément à des besoins de popularité, que de tenir tête à l'opinion publique en osant l’éclairer. Gelui-là seul est homme d’État, qui sait opposer à la multitude la rude franchise du Consul P. Scipio Nasica : « Tacite, quæso, Quirites ; plus enim ego, quam vos, quid républicæ expediat, intelligo. » (Valère Maxime, II, 1,53)

Cest dans le sens du projet de 1835 qu’il eut fallu modifier la législation : il suffisait de décider : 1° que l'autorisation préalable serait accordée par le ministre ;

9 Qu'en cas de refus, le ministre assumait la responsabitité de l'acte.

Les conséquences funestes du décret du 19 septembre 1870 démontreront d’ailleurs suffisamment la portée de la faute commise.