CHAPITRE DIX-SEPTIÈME

Suppression de la garantie personnelle.

Nous avons dit à quelles préoccupations avaient cédé Jes auteurs du décret du 19 septembre 1870; en abrogeant l’art. 75, purement et simplement, sans y subsistuer une mesure sauvegardant tout à la fois le principe de la responsabilité et celui de la protection due aux fonctionnaires.

À la vérité l’article 2 du décret décidait « qu’il serait ultérieurement statué sur les peines civiles, qu'il y aurait lieu d’édicter, dans l'intérêt de la société, contre les particuliers qui auraient dirigé des poursuites téméraires contre les fonctionnaires, » mais cette promesse constituait un vain hommage au principe, car la mesure eût été insuffisante. Nous avons consacré un chapitre à étudier minutieusement les moyens tant préventifs que répressifs accumulés par les lois romaines « ne Mmaneat impunita licentia mentiandi.»; à défaut de l’un de ces procédés, les auteurs n’avaient d’ailleurs qu'à puiser dans le Code de Procédure civile pour y trouver les règles de la prise à partie des magistrats de l'ordre judiciaire (art. 49, 83, 505 à 516) ils auraient pu emprunter au Code d'instruction criminelle l’énumération des cas dans lesquels elle est autorisée (art. 77, 119, 164, 271, 370, C. Instr. crim,) et la constitution d’une juridiction spéciale (art. 479 et et s. 483 et s.)

Lorsque l’Assemblée nationale révisa les décrets de la pé-

As

riode dictatoriale, le rapporteur proposa le maintien de ce décret ; et, quant à l’art. 9, il déclara qu'il était inutile de recourir à des mesures spéciales, puisque le droit commun suffisait.

Or, le droit commun, c’est d’une part, en matière civile, l’art 1382, lequel, si l’on n’exige pas une caution judicatum solvi du demandeur, peut devenir illusoire. Il suffira de faire intenter l’action par un insolvable, contre lequel toute demande reconventionnelle demeurera inutile.

Et d'autre part, ce sont les poursuites autorisées par l’art. 373 du Code pénal, et les art. 858, 359, du Code d’Instruction criminelle contre le dénonciateur, lorsque l’acquittement du prévenu aura prouvé que la dénonciation était calomnieuse. Dans l'espèce, le fait de se porter partie civile devant un tribunal correctionnel doit être consideré comme l'équivalent de la dénonciation calomnieuse, puisque l’une tend, comme l’autre, à faire appliquer une peine. (Sic. Cassation 12 nov. 1813 et 14 mars 1860).

Mais les auteurs du décret n'avaient pas même voulu du droit commun ; en effet, l’art. 2 promet qu'il sera statué ultérieurement sur les peines civiles ; évidemment les rédacteurs avaient eu l'intention de s’en tenir à une réparation pécuniaire contre les accusateurs téméraires ; dans leur ardeur de réaction contre l’ancienne pratique, ils rêvaient d’aplanir tous les obstacles, de briser toutes les entraves : cette pensée se dégage nettement de leur rédaction; on peut la critiquer, mais non la nier. Pour eux tout fonctionnaire était un suspect ; le seul exercice d’une fraction du pouvoir constituait une présomption de culpabilité. C'était là la doctrine d'hommes d'opposition qui n'ont pas encore eu le temps de devenir des hommes de gouvernement.

Quoiqu'ilen.soit, comme le décret, clair dansson intention, l'est moins dans son texte, et qu'il a omis d’exclure formellement l'application de peines correctionnelles contre les accusateurs téméraires, il faut conclure à contrario que le droit

commun subsiste et permet la récrimination pour dénonciation calomnieuse.

Conséquences du décret du 19 septembre 1870.

Le décret du 19 septembre, rédigé par des hommes politiques qui pensaient fournir une arme à leur parti, produisit une conséquence inattendue; il permit aux adversaires du régime républicain d’en entraver le fonctionnement, et aurait pu amener les plus graves désordres, si le gouvernement n'avait recouru à la procédure de conflit qui, sous une forme différente, restaurait la garantie des fonctionnaires.

Il n’est pas douteux que les auteurs du décret n’aient eu l'intention d’abroger « toutes les lois générales ou spéciales » relatives à la matière. Or, ces lois, dont les jurisconsultes et les hommes d’État avaient longuement pesé le principe, mürement élaboré les dispositions, et qu’un texte de huit lignes allait détruire en bloc, comportaient trois groupes différents :

4° Les textes relatifs à l’autorisation préalable;

2° Les textes relatifs à la prise à partie;

3° Les textes relatifs à la procédure de conflit.

Il est fort heureux que, soucieux avant tout de frapper l'opinion publique, les auteurs du décret n'aient pas songé à viser plus spécialement les lois nombreuses qui organisent les deux dernières garanties. Ceux des membres du gouvernement de la Défense nationale qui possédaient une science juridique incontestable ne la mirent pas, en cette occasion, au service de ceux de leurs collègues, dont l’ardeur politique faisait tout le mérite, et, sans doute à dessein, ne leur apprirent pas que leur décret, malgré ses tendances générales, laissait subsister deux procédures de garantie.

Prise à partie. — La procédure spéciale de la prise à partie, organisée par les Codes de Procédure civile et d’Instruction criminelle, pour les délits et quasi-délits spéciaux

commis par les magistrats et officiers de police judiciaire, leur assure une double garantie : 1° responsabilité du demandeur en cas d'échec, assurée par une amende dont la consignation préalable rappelle le sacramentum et les garanties pécuniaires romaines (wide suprà), ® juridiction spéciale pour leurs délits.

Nous ne nous étendrons pas davantage sur son caractère, car, restreinte aux agents de l’ordre judiciaire, elle ne protège pas les fonctionnaires du pouvoir exécutif proprement dit.

Nous dirons seulement qu'une jurisprudence constante, la maintint comme n'ayant pas été visée par le décret d’abrogation (1).

A la faveur des troubles politiques, les adversaires du gouvernement républicain résolurent de se servir de l'arme imprudemment mise à leur disposition, et des procès nombreux furent intentés contre les fonctionnaires qui parais-

(1) « En abrogeant avec l’art. 75 de la constitution de l’an VIII « toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d’entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre » le décret du 19 septembre 1870 n’a pas attendu porter atteinte aux art. #79 et suivants du Code d'instruction criminelle relatifs à la prise à partie des magistrats de l’ordre judiciaire, non plus qu’à l’art. 10 de la loi du 20 avril 1810. (Cass. criminelle, rejet 15 septembre 1871 et jurispr. constante).

« Le décret du 19 septembre 1870 a laissé subsister les règles de la prise à partie (art. 506 ets. Pr. civ.).

»Ces règles s’appliquent même aux officiers inférieurs de policejudiciaire, tels que les gardes forestiers,

» En conséquence, l’auteur d’un délit de chasse ne peut intenter une action directe en dommages-intérêts, devant la juridiction correctionnelle, contre le garde forestier qui a saisi, sur sa personne, le fusil et le gibier dont il était porteur.

» En effet, dit l'arrêt de cassation du 4 mai 1880, ce décret, malgré la généralité de ces termes, ne peut avoir supprimé de nos codes foute une procédure précédemment instituée comme une des garanties essentielles de la justice; — que d’ailleurs cette procédure a pour objet, non d’entraver les poursuites civiles contre les magistrats, mais d’en mieux assurer le jugement au moyen de formes spéciales et de l'institution d’un ordre plus élevé, qui protègent à la fois et la dignité du fonctionnaire et l'intérêt du contribuable, »

saient avoir excédé leurs pouvoirs. Comme en pareille matière, il n'existe de critérium que dans la conscience du juge, il arriva que des arrêts dépassèrent même les termes du décret du 19 septembre, et, pour entraver les actes du gouvernement, reconnurent aux tribunaux judiciaires le droit d'apprécier et de châtier ceux qui leur sembleraient abusifs,

Première conséquence erronée.

Les tribunaux sont compétents pour apprécier un acte des fonctions. La Cour de Cassation parut, il est vrai, respecter le principe de la séparation des pouvoirs, en déclarant que « le tribunal civil est incompétent pour connaître du fait imputé à un fonctionnaire public alors que ce fait constitue un acte légitime des fonctions du défendeur ». (Cassat. civ. 43 déc. 1874, Dalloz, 76, 1, 289, 298). Mais, à considérer cet arrêt, qui ne voit combien sa doctrine est contestable ? Comment, en effet, un tribunal peut-il arriver à reconnaître que l'acte est légitime ? l'examen auquel il se livre constitue l’usurpation, car il comporte le droit de le déclarer illégilime.

Or la loi des 16-24 août 1790 prohibe « de citer les administratèurs pour raison de leurs fonctions », et, cette formule, reprise par les lois suivantes, (citées plus haut, page) se retrouve dans le dernier texte, l’art. 129 du Code pénal qui punit de la dégradation civique « les juges qui auraient permis de citer des administrateurs pour raison de l'exercice de leurs fonctions ».

Ces textes n'auraient aucune portée s'ils devaient être interprétés ainsi : « les tribunaux sont incompétents pour châtier les actes légitimes des fonctions », cela est trop évident ! nous avons établi (v. introduction) que l’exécution de la loi ne peut jamais constituer un délit ni un quasi-délit ; par conséquent il eut été inutile d’accumuler les textes sur la

séparation des pouvoirs, pour ne proclamer que cette naïveté ; leur véritable sens, c’est la prohibition faite aux tribunaux d'apprécier les actes, même pour les reconnaître réguliers. Mais pourquoi cette prohibition ? la méfiance du pouvoir exécutif à l'égard du pouvoir judiciaire est-elle encore justifiée, comme au lendemain de 1789 ? les tribunaux, gardiens de la loi, n'ont-ils pas seuls compétence pour apprécier la légalité d’un acte ? La réponse ne peut se faire en se plaçant au point de vue abstrait, car le rêve du philosophe serait certes de constituer un corps judiciaire, instruit, intègre, joignant à la probité fonctionnelle l'honnêteté politique. — Mais on va voir par la suite de cet exposé dans quelles erreurs peuvent parfois tomber les magistrats, et ces exemples constitueront la plus éloquente justification de la séparation des pouvoirs. |

Seconde conséquence abusive.

Le décret du 19 mars abroge les art. 64, 327 et 328 du Code Pénal. Comme seconde conséquence du décret du 19 mars, deux décrets de Cour d’Appel déclarèrent qu’ « en dehors des faits prévus par les art. 114 et 190 du Code Pénal, (attentats à la liberté et abus d'autorité contre la chose publique) les fonctionnaires n'étaient pas admis à invoquer comme excuses les ordres de leurs supérieurs. » (Angers, 17 nov. 4871. Orléans, 98 juin 1872. Dalloz, 73, 1, 286). En effet, ces deux articles reconnaissent expressément l’excuse résultant d'ordres hiérarchiques, et décident que, dans ce cas, la responsabilité du fait est encourue par le supérieur. Mais avant d’en conclure en vertu de la maxime « qui dicit de uno de altero negat », que l'excuse ne pouvait pas être invoquée dans les autres cas, il fallait considérer s’il n'existait pas un texte plus général : or, ce texte existe, l’art 64 du Code Pénal déclare qu’il n’y a pas culpabilité lorsque l'agent a été con-

traint par une force à laquelle il n’a pas pu résister. On en a tiré la théorie de l’obéissance passive que nous avons examinée plus haut ; toutefois, même en tenant compte des distinctions que la doctrine a établies, il est certain que l'art. 64 admet, dans une certaine mesure, l’exception résultant d'ordres supérieurs ; or, le décret de 1870 n’avait pas abrogé l’art. 64. Les arrêts cités étaient donc abusifs ; ils devaient constater que l’excuse résultant d'ordres supérieurs ne se présentera plus sous forme de refus d'autorisation, comme avant le décret, mais que lorsqu'elle sera invoquée devant les tribunaux judiciaires, ceux-ci devront l’admettre à l’égal de celles qui sont édictées par les art. 327 et 328 du même Code.

Sinon, en poussant à l'extrème les conséquences du décret du 19 septembre, on en arriverait à décider également que leÿ excuses péremptoires résultant de l’ordre de la loi, ou de la légitime défense seraient retirées aux agents de l'État. Un garde forestier couché en joue par un délinquant fait feu et le blesse : il ne pourra pas invoquer la légitime défense, dira-t-on parce que le décret de 1870 a abrogé toutes les lois

générales ou spéciales mettant obstacle à la poursuite des fonctionnaires. Telle est la conséquence logique de la doctrine des deux arrêts que nous critiquons. L’absurdité de la conclusion démontre assez celles des prémisses.

D'ailleurs la jurisprudence ne s’en tint pas à ces décisions contestables, mais du moins spécieuses. Les tribunaux s’attribuërent compétence absolue contre les fonctionnaires.

Nous groupons plusieurs arrêts intervenus dans des affaires

présentant une grande analogie, autour de l'espèce la plus caractéristique.

Un journal du département de Maine-et-Loire fut, pendant l'invasion allemande, supprimé par arrêté du Préfet, M. Engelhardt. Le rédacteur, M. de Cumont, ne contesta pas la légalité de l'arrêté, qu'autorisait la législation alors en vigueur ; mais il se prétendit diffamé par les considérants, et obtint les arrêts suivants :

« Il appartient à l’autorilé judiciaire de statuer sur l’action en diffamation intentée contre un préfet par le gérant et le rédacteur d’un journal, à l'effet d'obtenir la réparation du préjudice que lui auraient causé les imputations contenues dans les motifs de l’arrèté portant suspension dudit journal et l'affichage de cet arrêté (Angers, 3 février 1871) (annulé par l'arrêté du Conseil d'État du 7 mai 1871) D. 73. 1, 286.

» En conséquence, le préfet ne peut pas élever le conflit dans l'instance correctionnelle, et la cour d'appel saisie de la poursuite, peut passer outre, nonobstant l'arrêté par lequel le conflit aurait été abusivement élevé (Angers, 17 nov. 1871. D. 73, 1, 286).

» Spécialement, la Cour d'Appel, sans empiéter sur le domaine de l’autorité administrative a pu déclarer un préfet convaincu du délit de diffamation pour avoir fait afficher un arrêté par lequel, en prononçant la suspension du journal, il motivait cette mesure sur ce que ledit journal avait excité à la guerre civile et s'était rendu coupable de connivence avec l'ennemi, et de trahison envers la patrie en danger (C. cass. 25 janvier 1873. D. 73, 1, 289).

» Dans l'espèce, les imputations incriminées ne constituaient pas l'exécution d’un acte administratif, car elles ne se trouvaient pas dans les instructions ministérielles (sic Angers. Suprà).

» Il appartient à l'autorité judiciaire de statuer sur les actions formées par un particulier contre un fonctionnaire à raison des imputations outrageantes qui seraient comprises dans un aclc émané de lui dans l'exercice de ses fonctions, — pourvu que les conclusions se bornent à demander la répression du fait de diffamation ou des dommages-intérêts sans porter atteinte à l'autorité et à la valeur de l’acte administratif. (CG. d’État. 7 mai 1871, D. 79, 8, 13).

Doctrine dangereuse en ce sens qu’elle semblait en réalité respecter le dispositif d’un arrêté pour n’en apprécier que le motif : or, qui ne voit que ce sont là deux parties d’un même

acte étroitement corrélatives, que les motifs étaient des prémisses d’où découlait le dispositif, qui, sans elles, demeurait inexplicable et entaché d'arbitraire, tandis que dans l'espèce, le préfet usant des pouvoirs que lui conférait l’état de guerre, devait avoir le droit de qualifier les faits qu'il avait le droit de punir : c’est là un & fortiori.

En fait, les arrêts précédents, inspirés par des considérations extra-juridiques tentaient d'introduire dans la jurisprudence une distinction subtile qui détruisait le principe de la séparation des pouvoirs. (1)

Méconnaissance de la séparation des pouvoirs. — Dans les arrêts précités, il règne encore une certaine timidité, les décisions s’abritent sous des subtilités, et recourent à des qualifications qui leur permettent de statuer sans paraître nier la séparation des pouvoirs.

Les arrêts suivants apportent au contraire une franchise complète dans l'exposé de la doctrine nouvelle.

« Le principe de la séparation des pouvoirs ne met pas obstacle à ce que le juge, saisi de la poursuite d’un délit commis par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions, apprécie les faits qui se rattachent à l’acte incriminé, les motifs qui leur ont servi de base ef la responsabilité qui peut en résulter. (Crim. rej. 25 janv. 1873. Crim. rej. 20 juin 1873.)

Le décret du 19 septembre, disait-on, ne peut avoir pour effet d'enlever à l'autorité judiciaire le pouvoir d'appréciation que lui reconnaissait l’art. 75 lui-même ; il portait : « dans ce cas (où l’autorisation serait accordée) la poursuite aura lieu devant les tribunaux ordinaires.» Il n’a eu d’autre effet que de restituer aux citoyens le droit de porter directement devant

. (1) Dans le mêmé ordre d'idées, on doit citer encore le jugement suivant: « Le fait pour un maire d’avoir, par une intervention abusive, causé un scandale public dans une église au moment de l'office, peut-être déféré au tribunal correctionnel sans déclaration préalable d'abus de pouvoir par le Conseil d'État. (Trib. Chambéry 8 juin 1872. D. 72, 3, 84.)

Dans l'espèce, le tribunal qualifiait de scandale püblic un acte des fonctions du maire,

DÉGRET DU 19 SEPTEMBRE 1870 973

les tribunaux leurs demandes en réparation contre les fonctionnaires.

C’est ce que dit également un arrêt fondamental. « L’abrogation de l’art. 75 autorise les tribunaux à apprécier et qualifier les actes imputés aux fonctionnaires et qui donnent lieu à une réparation civile. » (Requêtes, 3 juin 1872.)

Dans cette dernière affaire, M. l'avocat général Reverchon a ainsi apprécié la portée du décret du 19 septembre : « Avant 1870, des lois spéciales avaient déjà dérogé à l’art. 75, soit pour certains fonctionnaires, soit pour certains actes de certains fonctionnaires. Les agents des contributions indirectes, par exemple, sans exception, pouvaient être poursuivis à fins civiles ou à fins criminelles, sans aucune autorisation. (Loi 8 déc. 1814, art. 144 et L. 28 avril 1816 art. 244.)

En outre, depuis 1818, la loi annuelle de finances portant ouverture du budget contient #n fine l'article suivant : « Toutes contributions directes ou indirectes, autres que celles autorisées par la présente loi, à quelque titre ou sous quelque dénomination qu’elles se perçoivent, sont formellement interdites, à peine, contre les autorités qui les ordonneraient, contre les employés qui confectionneraient les rôles et tarifs, et ceux qui en feraient le recouvrement, d’être poursuivis comme concussionnaires sans préjudice de l’action en répétition (action civile) pendant 3 années, et sans que pour exercer cette action devant les tribunaux, it soit beosin d'une autorisation spéciale. »

Or, déjà, avant le décret du 19 septembre 1870, on pouvait soutenir et l’on a soutenu qu’en cas d’action en répétition, il serait nécessaire que l'autorité administrative statut sur la régularité ou la légalité de l'acte administratif en vertu duquel l'impôt avait été perçu.

« Or, le conseil d'État, dans cette circonstance, a décidé (14 déc. 1862. Dalloz, 63, 3, 1,) que la garantie de l'examen préalable par l'autorité administrative n'existait pas, et qu’elle était formellement écartée, comme celle de l’art. 75, par les

termes généraux de l’article final de la loi de finances.

» Pourquoi donc le décret du 19 septembre 1870 aurait-il une portée moindre ? Oui, certes, il en résulte une atteinte considérable au principe de la séparation des pouvoirs, et l’on ne peut guère supposer que les auteurs ne l’aient signé en pleine connaissance de cause. Mais alors même qu'ils n’en auraient pas vu toute la gravité, l’autorité judiciaire n’a pas à le juger... »

« Quant à l'arme de conflit, qui subsiste, elle s’emploiera encore : supposons, dit M. l'avocat général, qu’un particulier, lésé par un travail public, au lieu de demander à l’administration une réparation pécuniaire devant le Conseil de préfecture, poursuive directement devant les tribunaux civils l’ingénieur dont {a faute, la malice prétend-il, aura causé le dommage, pour ce cas, l'administration conserve la ressource du conflit. »

Nous avouons que cette dernière concession de l'avocat général nous parait dangereuse pour l’ensemble de sa théorie, et que, généralisée, elle ne tend à rien moins qu’à l'infirmer tout entière. En effet, dans l’espèce choisie, à quel titre l’administration revendiquera-t-elle l'affaire ? Évidemment parce qu’elle prétendra que l'exécution des travaux constitue un acte administratif, mais non pas une faute personnelle. Or, reconnaître que c’est à l'administration à statuer sur le caractère administratif de l’acte, c’est affirmer de nouveau cette séparation des pouvoirs que l’on prétendait tout à l’heure avoir été abrogée par le décret de 1870. Il est, en effet, impossible de trouver une seule espèce, où la demande de réparation civile ne soulève pas une question préalable d’appréciation, et admettre que cette appréciation appartient à l'autorité administrative, en matière de travaux publics, c’est l'admettre en tout autre matière. Une distinction basée sur la diversité des actes, selon qu'il s'agirait de travaux, ou de police, par exemple, ne serait pas juridique. Ce que l'on concède pour un acte relatif aux travaux publics, doit être

DÉCRET DU 19 sepTEMBRE 1870 975

également accordé pour tous autres actes administratifs.

Quant à l'arrêt du conseil d'État du 44 déc. 1862, (cité page 275) intervenu alors que la question ne se présentait pas avec le même caractère de gravité, il a tranché trop promptement peut-être une difficulté dont, en présence de l'accord régnant à cette époque entre les divers pouvoirs, on n’entrevoyait pas encore les conséquences possibles. Donc, on ne peut donc pas le considérer comme décisif, en présence d’une situation toute nouvelle, qui nécessite un examen plus approfondi.

Discussion de la première interprétation du décret du 19 septembre 1870. — Un arrêt d'Alger du 7 juillet 4874 a donné la formule la plus énergique de cette nouvelle doctrine. « Attendu, dit-il, que si les tribunaux saisis devaient surseoir à statuer sur le fond jusqu'à ce que l’acte imputé eut été soumis à l'examen de l’autorité administrative, ce serait faire revivre sous une autre forme la garantie de l’art. 75.

« Attendu que ce décret a porté, il est vrai, quelque atteinte à la règle de la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire, mais que ce serait méconnaître la volonté, regrettable ou non, de ses auteurs, que de restreindre la portée à l’abrogation de la fin de non recevoir que les fonctionnaires puisaient dans l’art. 75 de la Constitution de l'an VIII, afin d'échapper aux poursuites pour des faits relatifs à leurs fonctions, alors que ces faits n’avaient pas un caractère administratif et constituaient des crimes ou délits de la compétence des tribunaux judiciaires.

« Attendu que le principe de la séparation des pouvoirs peut recevoir encore des applications nombreuses, et le tribunal des conflits avoir sujet d'exercer sa haute juridiction en dehors des poursuites dirigées contre les fonctionnaires, que ce principe continuera, par exemple, d'empêcher un tribunal civil d’entraver l'exécution d’un acte administratif, mais qu'il n'empêchera plus le pouvoir judiciaire de déterminer quelles sont les conséquences légales, par rapport aux

intérêts privés, des actes de l'administration accomplis et subis ; que le but voulu par les auteurs du décret de 1870 est précisément d'attribuer aux tribunaux civils le jugement des questions de savoir si, par suite d’une faute ou d’un abus d'autorité imputables à un fonctionnaire, ses actes sont de nature à donner lieu à une action en dommages-intérêts. »

Cet arrêté résume sous une forme saisissante les arguments principaux de la doctrine que tend à donner au décret de 1870 une portée générale.

Il est donc nécessaire de reprendre séparément chacun d'eux et de le discuter pour en démontrer soit l’inanité, soit le danger.

Discussion de l’arrêt d'Alger. En prétendant que si les tribunaux devaient surseoir à statuer sur le fond jusqu’à ce que les tribunaux administratifs aient prononcé sur le caractère de l’acte, il y aurait là une résurrection, sous une autre forme, de l’art. 75 ; la cour d'Alger commet une erreur facile à réfuter : elle repose en effet sur une confusion entre les deux garanties, l’une réelle, l’autre personnelle.

La première, basée sur les nombreux textes qui ont organisé la séparation des pouvoirs, protège les actes eux-mêmes, et garantit l'indépendance du pouvoir gouvernemental.

La seconde était destinée à assurer aux fonctionnaires une garantie spéciale contre les poursuites « inspirées par les animosités privées ou l'esprit de parti » ; elle a disparu avec l’art. 75.

Or, la distinction entre ces deux garanties est parfaitement tranchée : procédure, but, caractère, tous les différencie profondément. Alors que la première est réglée par l’ordonnance du 1°* juin 1898, la seconde l'était par l’art. 75. Pour qu'aucun doute ne subsistät sur la séparation absolue des deux garanties, l’art. 3 de l’ord. du 1% juin déclare que Le conflit ne pourra être élevé pour défaut d'aulorisation.

Avant le décret du 19 septembre, le tribunal civil devait se déclarer incompétent, soit sur le déclinatoire proposé par le

fonctionnaire, soit d'office, lorsque l'autorisation préalable n'avait pas été accordée.

D'autre part, et lors méme que le défendeur n'aurait pas été fonctionnaire, si la solution du litige dépendait d’une question attribuée par la loi à l'autorité administrative, le Préfet avait le droit d'élever le conflit, c'est-à-dire de faire trancher la question préjudicielle par letribunal administratif.

L'un des deux moyens constitue donc une exception, l’autre une règle de compétence.

Ce qui les rapproche, cependant, c’est que le Conseil d'État, pour statuer sur l'autorisation préalable, examinait si l’acte était ou non fonctionnel; et que, de même, la juridiction qui tranche le conflit, apprécie le caractère régulier ou abusif de l’acte : les deux procédés constituaient également une garantie contre les empiétements du pouvoir judiciaire.

Mais l'arrêt d'Alger se trompe quand il affirme que la procédure de conflit ressusciterait, en l'aggravant, l'art. 75. Nullement ! elle existait en même temps que lui et n’a pas été abrogée.

Il est évident que cette constatation atténue singulièrement la portée du décret du 19 septembre 1870. Mais la faute en est à ses rédacteurs, qui ne visèrent pas la procédure de conflit.

Quand l'arrêt d'Alger affirme que la séparation des pou-

voirs n’est pas atteinte par son interprétation, et que l’auto- -rité judiciaire ne pourra pas empêcher l'exécution d’un acte administratif, il se dément lui-même, car le tribunal civil a le droit de déclarer abusif ou fautif un acte fonctionnel, n'est-ce pas lui permettre d’entraver l’action gouvernementale en paralysant les agents d’exécution ? L'expérience démontra bien rapidement que les protagonistes de cette doctrine tendaient indirectement et peut-être inconsciemment à ce résultat.

Nous citerons un dernier arrêt en ce sens : (1)

1. En l'espèce, il est évident que l'affaire ne pouvait pas ressortir à la Juridiction administrative, car une détention arbitraire n’est pas un acte rentrant dans les attributions du Préfet, en tant qu'administrateur ; (saufle cas de l'art. 18 de la loi du 30 juin 1838 sur les a iénés) mais l’art. 10 du Code d’Ins-

« Le tribunal civil qui statue directement et sans renvoi à l'autorité administrative sur une demande en dommages-intérêts formée contre un préfet pour avoir {légalement prolongé la détention du demandeur, ne fait pas obstacle à un acte administratif, et ne contrevient pas à la règle de la séparation des pouvoirs.

« Et c’est à bon droit que le tribunal a condamné le Préfet à réparer le préjudice causé par l’excès de pouvoir dont il s’est rendu coupable. » (Req. 8 fév. 1875 D. 76. 1. 289-292. Civ. rejet 3 août 1874 D. 76. 1. 289-297.)

Dans cette dernière affaire, M. l'avocat général Blanche a expliqué de la manière suivante la portée du décret de 1870: bien que son interprétation n'ait pas, dans l'espèce, été admise par la cour, c’est elle qui a prévalu, par la suite, devant le tribunal des conflits ; c’est elle qui nous paraît établir avec un grand sens juridique la situation créée par l’abrogation de l’art, 75, « Est-il donc vrai, dit M. Blanche, que ce décret n’a pas seulement abrogé l’art. 75 de la constitution de l’an VIII, mais aussi modifiée les règles de la compétence si fortement établies par la loi des 16-24 août 1790 et16fructidor de l’an III?

« Est-ce que le défaut d'autorisation a jamais été autre chose qu’une fin de non recevoir ? Est-ce qu'il a jamais agi sur la compétence ? ouvrez l'ordonnance du 1° juin 1898 et vous y verrez que le défaut d'autorisation ne peut pas donner lieu à un conflit. Pourquoi? C’est que la prohibition de poursuivre les agents du gouvernement sans autorisation préalable n’a jamais constitué une règle de compétence, et qu’elle ne créait qu’une fin de non recevoir. La fin de non recevoir, le décret du 19 septembre 1870 l’a fait disparaitre, mais la règle de

truction criminelle (abrogé aujourd’hui) assimilait le Préfet à un officier de police judiciaire, et, comme c'était en cette qualité seulement qu'il avait pu

‘procéder, ÿ avait droit à la procédure spéciale des art. 479 et 483 du Code d'Instruction criminelle, et, en vertu de l’axiome « le criminel tient le civil en état » il aurait fallu que le tribunal civil attendit le résultat de cette prise à partie pour statuer sur les dommages-intérêts,

compétence est restée la mème, puisque le décret ne la modifie pas.

« Il en résulte que, depuis ce décret, les tribunaux judi- -ciaires peuvent être saisis directement des faits imputables aux fonctionnaires, des faits à l’occasion desquels ils pouvaient être saisis précédemment, avec l'autorisation du gouvernement. Mais il est irrationnel d'admettre que, par voie de conséquence forcée, les tribunaux sont devenus compélents pour apprécier les faits dont la loi constitutionnelle leur interdit de connaître. »

Il existe, d’ailleurs, des dérogations à la règle de la séparation des pouvoirs, permettant à l'autorité judiciaire d’apprécier les actes administratifs dans les cas suivants :

1° En matière criminelle, et, en matière correctionnelle (sauf certaines conditions). (Ord. de 1898, art. 1 et 2.)

2 En matière de simple police : Art. 471 — 15° visant les règlements légalement faits;

3 En matière d’expropriation; (L. 3 mai 1841.)

4 En matière de contributions indirectes.

Mais ces exceptions sont de droit strict, et l’on y voit le législateur, lorsqu'il veut porter une atteinte au principe de Ja séparation des pouvoirs, prendre le soin de préciser sa pensée, d'organiser une procédure spéciale, et d'employer des expressions qui ne laissent substituer aucun doute.

Peut-on soutenir qu'il en est de même du décret du 19 sep- -tembre 1870?

C'était en ce sens que s’exprimait le rapport de M. Taillefer à l’Assemblée nationale pour préciser la portée de ces expres- -sions du décret « toutes lois générales ou spéciales ».

Garde Il ne sera pas inutile de faire connaître les dispositions spéciales qui ont disparu avec l’art. 75 : elles sont au nombre de trois :

Les préfets pouvaient autoriser la mise en jugement des préposés d’un octroi municipal (arrêt du 19 thermidor an X.) ils pouvaient dénoncer aux tribunaux, après avoir pris l'avis

du sous-préfet, les percepteurs des contributions directes, pour des faits relatifs à leurs fonctions, sans que l’autorisation du Conseil d’État fût nécessaire. (Arrêté du 40 floréal an X..)

Enfin, le Directeur de l’Enregistrement pouvait autoriser des poursuites contre de simples employés. (Arrêté 9 pluviôse an X.)

« Telle est, exclusivement, la portée du décret du 19 septembre 1870. »

L’énumération de M. Taillefer est incomplète. Voici quelles étaient les dispositions spéciales analogues à l’art. 75.

Certains fonctionnaires pouvaient être traduits devant les tribunaux ordinaires, avecl’autorisation d’autorités inférieures au Conseil d'État.

4° Les préposés d’un octroi municipal avec l’autorisation du préfet. (Arrêté 29 thermidor an XI.)

2° Les percepteurs des contributions directes avec l’autorisation du préfet et l’avis du sous-préfet, et, en outre, omis par M. Taillefer. (Arrêté du 10 floréal an X.)

3° Les gardes-forestiers, avec l'autorisation de l’administration générale des forêts. (D. du 98 pluviôse an XI.)

4 Les préposés des douanes, avec l'autorisation du Directeur général des douanes. (Second arrêté du 29 therm. an XL.)

5° Les préposés des droits réunis avec l'autorisation du Directeur des droits réunis. (D. 28 messidor an XIII.)

Quant aux agents de l’enregistrement, ils composent une seconde classe, avec les agents des postes et ceux de la loterie. Ces différents employés pouvaient être traduits devant les tribunaux par les Directeurs de ces différentes administrations. lei il ne s’agissait pas d'autorisation, on visait les poursuites intentées directement par les supérieurs hiérarchiques. (Arrètés du 9 pluviôse an X.)

On voit, en somme, qu'il n’y avait rien de spécieux à soutenir que les expressions du décret du 19 septembre, en visant les lois spéciales, se référaient à ces diverses dispositions de

détail, assez nombreuses pour mériter une mention du législateur.

Au dire du rapporteur, le décret laissait donc en dehors de ses termes la seconde garantie constitutionnelle, réelle, qui se traduit ; 1° par l'interdiction faite aux juges de connaître des actes administralifs (L. 16-24 août 2790 et 17 fructidor an IN).

2% Par la création, dans le sens de l’administration, d’une juridiction spéciale pour statuer sur les réclamations auxquelles peuvent donner lieu les actes administratifs (L. 11 septembre 1790, 7-14 octobre 1790, 95 avril — 95 mai 1791.

3° Enfin, par le droit pour l’autorité administrative de revendiquer devant l'autorité judiciaire la connaissance et le contrôle de ses propres actes (L. 7-14 octobre 1790 — L. 97 avril - 25 mai 1791).

I nous reste à mentionner l'avis exprimé par M. Boulatignier (Dictionnaire d'administration de Blanche, conflits). Ce jurisconsulte soutient que la portée du décret du 19 sept. 1870 est absolue, et que les tribunaux judiciaires devenant compétents, le principe de la séparation des pouvoirs subsiste toujours, mais qu'il est placé sous la sauvegarde de la Cour de Cassation.

Les raisons que nous avons développées ne permettent pas d'accueillir cette explication ; elle nous semblerait cependant des plus correctes, au point de vue abstrait ; certes, s’il était loisible d’édifier de toutes pièces une organisation sociale où se mouvraient des hommes sans passions, c’est au pouvoir judiciaire que l’on attribuerait la décision suprême en ces matières. Mais, qu'on ne l’oublie pas, la séparation des pouvoirs est basée sur la méfiance envers l'autorité judiciaire, et lui remettre le maniement de l’arme forgée contre elle, équivaudrait à l'abandon du principe.

Nous avons vu qu'une seconde interprétation du décret du 19 septembre avait ramené ses conséquences à leur véritable proportion, et avait maintenu la garantie réelle.

Elle suffit à remplacer la garantie personnelle, au point de vue de la protection nécessaire aux fonctionnaires, mais, bien que le principe en soit différent, elle abrite, comme l’art. 75, des confusions préjudiciables aux droits des citoyens. Quelles ‘que soient les procédures, la sauvegarde de la séparation des pouvoirs réside moins dans leurs dispositions, que dans l’incorruptible vertu des magistrats.

Or, le législateur ne peut pas tabler sur la perfection humaine, et les théories assombries de Hobbes et de Machiavel doivent servir de base à toute constitution. Le régime parlementaire, ce gouvernement de la méfiance par excellence, ‘préconisé par Stuart Mill, permet-il du moins de trouver plus haut cette responsabilité qui, aux degrés inférieurs de la hiérarchie doit se dérober.

C'est à l’organisation efficace de la triple responsabilité politique, pénale et civile des ministres qu’il faut demander cette garantie indispensable de la liberté des citoyens: cette solution appartient au domaine de la philosophie et du droit constitutionnel.

I. — Contrairement à l’assertion de Tite-Live (L, X, 9.) la déclaration « improbè factum » émanant des comices entrainait une mise hors la loi contre les magistrats coupables.

Il. — Aucune disposition légale n’assurait l’irresponsabilité du dictateur en charge.

III. — La concussion était distincte des crimes repetundarum.

IV. — L'action spéciale contre les publicains, telle qu’elle est établie avec titre « de publicanis » diffère essentiellement des actions de droit commun; selon les circonstances, et dans des cas déterminés au chapitre 6-4 de cette thèse, les parties avaient intérêt à user des actions de droit commun ou de l’action spéciale.

V. — La loi 2, S3, de populari actione, en disant que le préteur a le droit de choisir, parmi plusieurs accusateurs « idoniorem » n’a pas voulu signifier « le plus solvable. » comme l'ont compris plusieurs auteurs : la garantie de fortune n’était qu’une des considérations multiples que devait envisager le préteur.

VI.— Celui à qui l’hérédité est restituée en vertu du S. C. Trébellien ne trouve pas dans cette hérédité l’action po-

pulaire intentée par le défunt. (L. 7 de popul. act.) Elle demeure par conséquent au grevé de restitution.

VII. — Le désistement d’une action populaire ne peut être attaqué par les créanciers en vertu de l'action paulienne.

VIII. — L'opinion de Paul (Sentences, L. 1, 6, 3.), que l’accusation dans laquelle on a succombé peut être reprise par un autre, est inexacte dans sa trop grande généralité.

IX. — Cicéron ( pro Flacco 36, 37) commet une erreur intentionnelle lorsqu'il dit « nthil potest de legitimà tutelà sine omnium auctoritate, diminur ».