CHAPITRE PREMIER

Observations préalables

SECTION IT OBSERVATIONS RELATIVES AUX TARIFS Première observation. — Les solutions de la Régie de l’en-

registrement et les décisions de la jurisprudence qui seront examinées dans les pages qui vont suivre, ont été rendues à une époque où le droit fixe à percevoir était de 3 francs en principal (3 fr. 75 avec les décimes), et le droit proportionnel de cautionnement de 0 fr. 50 % en principal ( O fr. 625 % décimes compris).

Nous ne tiendrons plus compte de ces tarifs anciens. Les questions seront examinées en se référant aux tarifs actuellement en vigueur, savoir : 22 fr. 50 décimes compris, pour le droit fixe, et 0 fr. 75 %, décimes compris, pour le droit de cautionnement.

Deuxième observation. — Les textes de loi auxquels se réfèrent la Régie, la jurisprudence et les auteurs pour la discussion de ces questions, sont ceux de la loi du 22 Frimaire an VII.

Cette loi ayant été fondue,par le décret du 28 décembre 1926, dans la « Codification des textes législatifs concernant l’enregistrement», c’est à cette codification, sous la dénomination : Code de l’Enregistrement ( C. Enr. en abréviation) que nous ferons les références. Les textes correspondants de la loi de frimaire seront seulement indiqués en note. En outre, conformément au Code actuel de l’enregistrement, les tarifs seront toujours indiqués décimes compris.

Troisième observation. — En ce qui concerne les tarifs, une difficulté sur laquelle il y avait désaccord en jurisprudence et en doctrine à disparu depuis la loi de finances du 29 juin

Pour s’en rendre compte, il est indispensable de faire l’historique sommaire tant du droit de cautionnement que dw droit sur les apports en mariage.

Le droit sur les apports, après avoir été d’abord un droit fixe, puis un droit gradué, est devenu avec la loi du 28 avril 1893 qui a remplacé tous les droits gradués par un droit proportionnel, dit réduit, un droit de 0 fr. 20 % en principal (0 fr. 25 % avec les décimes). La loi de finances du 29 juin 1918 a élevé le droit à 1 % sans décimes. Depuis la loi du 22 mars 1924, il faut y ajouter le double décime créé par cette loi. Le droit sur les apports est donc actuellement de 1 fr. 20 % décimes compris (V. Code Enr. art. 271 $ 10-20).

Quant au droit de cautionnement, tarifé à 0,50 % par la loi de frimaire, il n’a pas varié depuis en principal, mais seulement quant aux décimes. Avant la loi du 22 mars 1924, avec l’adjonction des deux décimes et demi, il s'élevait à 0 fr. 625 %,. Depuis cette loi, il est de O fr. 75 %.

Bref, aujourd’hui les tarifs sont :

sur les apports TLeURS

sur le cautionnement : 0,75 %

Mais le droit sur les apports, actuellement 1,20 % n’est perçu que sur les apports en biens personnels faits par l'époux. Si au contraire la dot a été constituée à la femme par un tiers, c’est le droit de donation qui est exigible. Ce droit de donation, lui aussi, a vu son tarif changer (1), augmenter. Il suffit de savoir, pour comprendre la difficulté à laquelle nous faisons allusion, que, depuis la loi de frimaire, le droit de donation a toujours été plus élevé que le droit de cautionnement.

(1) Voir pour les tarifs actuels du droit de donation le tableau inséré dans l’article 284 C. enr.

Ceci dit, voici la difficulté qui existait avant la loi du 29 juin 1918 et qui à disparu.

Elle se rattache à l’application de l’article 271 $ 7-39 C. Enr. (1) qui dispose :

« Le droit (de cautionnement) est perçu indépendamment de celui de la disposition que le cautionnement... aura pour objet, mais sans pouvoir l’excéder ».

Or, pour la Régie, quand un tiers intervient pour garantir la restitution de la dot de la femme, le droit de cautionnement est exigible (voir infra). Mais quel est le quantum du droit exigible ?

Avant la loi de 1918, la Régie, adaptant aux tarifs alors en vigueur (v. ci-dessus) le texte d’après lequel le droit de cautionnement ne peut excéder l'obligation garantie faisait la distinction suivante :

Si la dot a été constituée à la femme par un tiers, auquel cas le droit de donation, supérieur au droit de cautionnement est exigible, le droit perçu sur la garantie de restitution donnée par un tiers sera le droit de cautionnement au tarif plein, c’est-à-dire, avant 1918, O fr. 625 %,.

Au contraire, si le tiers à garanti la restitution d’apports faits par la femme en biens personnels, le droit sur ces apports étant, avant 1918, de 0 fr. 20 % (0 fr. 25 % avec les décimes), le droit exigible comme droit de cautionnement était également de 0 fr. 25 % décimes compris (au lieu de o fr. 625 %). En effet, disait la Régie, si l’on percevait dans cette hypothèse le droit normal de cautionnement, il excéderait le droit perçu sur l’obligation garantie, ce qui serait contraire au texte formel de la loi.

Cette distinction faite par la Régie avait soulevé les plus vives critiques. On remarquait notamment qu’il était irrationnel de frapper le cautionnement d’un droit différent

(1) Ancien art. 69 $ 2 n° 8 de la loi de frimaire.

tot

suivant la provenance des apports, puisque l'obligation de restitution garantie est toujours le même.

Or, cette controverse est aujourd’hui sans objet. La loi de finances du 29 juin 1918 y à mis fin, en portant le droit sur les apports à un tarif supérieur (1 % en principal) au droit de cautionnement.

Donc à l’heure actuelle, la seule difficulté qui subsiste, est celle de savoir s’il y a lieu de percevoir le droit de cautionnement sur la garantie donnée par un tiers de la restitution de la dot.

Et si l’on répond à cette question par l'affirmation, le droit de cautionnement exigible sera toujours le droit au tarif plein (0 fr. 75 %), que la dot ait été constituée par un tiers ou que les apports aient été faits par la femme en biens personnels.

SECTION II OBSERVATIONS RELATIVES AUX CONDITIONS D'EXIGIBILITÉ DU DROIT DE CAUTIONNEMENT

Sans vouloir faire ici une étude approfondie des conditions d’exigibilité du droit de cautionnement, il est indispensable, avant d'examiner le régime fiscal de la restitution de la dot, sous les différents aspects indiqués ci-dessus, de formuler les règles générales actuellement admises.

Elles peuvent se ramener aux suivantes :

1°) Le cautionnement, bien qu’étant obligation accessoire d’une obligation principale et contenu dans le même acte que cette obligation, est traité comme une disposition indépendante et assujettie à un droit particulier.

20) Le droit perçu sur le cautionnement ne peut excéder celui exigible sur l’obligation principale.

30) À défaut de stipulation expresse, le droit de cautionnement est exigible si le cautionnement résulte nettement de la nature de l'acte.

4) Le cautionnement réel est, au point de vue fiscal, assimilé au cautionnement personnel.

5°) Le droit de cautionnement n’est exigible que si l’obligation a une existence actuelle.

Donnons quelques précisions sur chacun de ces principes.

10) Le cautionnement est traité comme une disposition indépendante et assujettie à un droit particulier.

Cela résulte formellement de la loi (article 271 $ 7-30) (1) qui ne fait d’ailleurs qu’appliquer le principe des dispositions indépendantes (V. art. 26 C. Enr.). (2)

Mais il n’y a disposition indépendante que s’il y a le caractère spécifique du cautionnement, à savoir : la garantie personnelle promise par un tiers de payer à la place du débiteur principal si celui-ci ne peut pas exécuter son obligation.

La simple promesse par le débiteur de fournir une caution serait, de même que toute garantie donnée par le débiteur lui-même, une disposition dépendante de l’obligation principale, affranchie par conséquent d’un droit particulier.

Par conséquent, lorsqu'il y a doute sur le point de savoir si une opération juridique doit donner ouverture ou non au droit de cautionnement, ce qu’il faut rechercher, c’est s’il y à ou non garantie personnelle promise par un tiers de payer si le débiteur ne paie pas.

20 Le droit d'enregistrement exigible sur le cautionnement ne peut excéder celui qui est perçu sur l’obligation principale.

Nous avons déjà fait allusion à cette règle, formulée par l’article 271 $ 7-30 al. 2 (3) du Code Enr., et qui met ici le droit fiscal en harmonie avec le droit civil : le cautionnement étant une obligation accessoire de l’obligation principale ne

(1) Cf. art. 69 $ 2 n° 8. de la loi de frimaire. (2) Cf. art. 11 de la loi frimaire.

(3) Cf. art. 69. $ 2. n° 8. al. 3 de la loi de frimaire.

peut excéder ce qui est dû par le débiteur à l’occasion de celleci, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses.

Cette règle, en outre de la conséquence qui ( v. supra) en avait été tirée+par la Régie avant la loi du 29 juin 1918, conduit à cette autre conséquence sur laquelle nous aurons à revenir dans la suite de nos développements, que si l’obligation principale bénéficie d’une immunité, est exempte de tout droit d’enregistrement, aucun droit n’est exigible sur le cautionnement de cette obligation. Sinon, on excéderait ce qui est dû sur l’obligation principale.

30 À défaut de stipulation expresse, le dront de cautionnement est exigible si le cautionnement résulte nettement de la nature de l'acte.

Sur ce point, le droit fiscal s’écarte du droit civil. Car, en droit civil (art. 2015 C. Civ.) le cautionnement ne se présume pas. En droit fiscal, par application du droit pour la Régie de restituer aux actes leur véritable nature, il suffit pour que le droit de cautionnement soit exigible qu’il résulte de la nature de l’acte et de l’ensemble des circonstances qu’un tiers a manifesté l’intention de payer à la place de l’obligé principal.

D’après la Régie et la Jurisprudence, il en sera ainsi notamment de tout acte dans lequel l’un des débiteurs n’a aucun intérêt à l’obligation ou n’a qu’un intérêt insignifiant. Ce défaut d’intérêt personnel fait présumer un cautionnement et le droit de cautionnement est exigible.

40 Le cautionnement réel est, au point de vue fiscal, assimilé au cautionnement personnel.

Précisément dans les questions que nous allons avoir à étudier à propos des droits exigibles sur la garantie donnée par un tiers de la restitution de la dot, il arrivera que cette garantie consistera en une affectation hypothécaire des immeubles appartenant au tiers garant. C’est ce qu’on appelle le cautionnement réel.

Or l’on a discuté et l’on peut discuter encore théoriquement sur l’exigibilité du droit de cautionnement, à l’occasion du cautionnement réel. Mais l’assimilation, au point de vue fiscal, de ces deux cautionnements est depuis longtemps chose acquise dans la pratique et en jurisprudence.

Certes, le texte de la loi vise le « cautionnement de sommes et objets mobiliers » et l’on en a conclu que le droit de cautionnement n’est exigible que si l’obligation principale est mobilière et si elle est garantie autrement que par une affectation hypothécaire sur un immeuble. Mais la Cour de Cassation à répondu, avec raison ce semble, que l'affectation hypothécaire a bien, au fond, le caractère d’un cautionnement de sommes puisqu'elle oblige la caution réelle, si elle ne veut pas être dépossédée de sa propriété au cas d’insolvabilité du débiteur, à payer la somme garantie (1).

50 Le droit de cautionnement n’est exigible que si l’obligation principale a une existence actuelle.

Ce principe demande d’autant plus à être bien précisé qu’il jouera un rôle important dans les discussions qui vont suivre.

Il n’est, en réalité, qu’une application des principes du droit civil qui envisage toujours, quant aux effets qu'il produit, le cautionnement comme une obligation accessoire d’une obligation principale. Dès lors, si l’obligation principale cautionnée existe au moment où intervient la caution, nul doute que le droit proportionnel de cautionnement ne

(1) Comp. Cass. Civ. 30 juillet 1873. D. 75. 1. 65 ; S. 73. 1. 480 ; J. Enr. 19284 ; J. not. 20848 ; Rev. not. 4485, Instructions 2472 $ 10 ; — Cass. Req. 3 fév. 1874 ; J. Enr. 19576 ; Instructions 2487 $ 2; Jur. cl. Enr. ve. Cautionnement, n° 9 ; D. Jur. Gen. v°. Enregistrement n° 1516, et Supplément, v°. Enregistrement n°$ 795, 796 ; Traité alph. vo. Affectation hypothécaire n° 12; Rep. Enr. vo. Cautionnement n° 23; Dict. red. vo. EÉnregistrement n° 29 ; Naquet, Tr. des dr. d’enr. t. II. n° 537. Demante, Principes de l'enregistrement, t. II n° 477. — Contra, Wah], Traité de droit fiscalt. I, n° 497 p. 451.

soit exigible, que si au contraire, l'obligation principale n’existe pas actuellement parce qu’elle est subordonnée à une condition suspensive il n’y a pas ouverture au droit de cautionnement, car l’obligation de la caution est une obligation accessoire à l’obligation principale qui conditionne l’existence et limite l’étendue de l’obligation de la caution. Comment donc imposer l’obligation accessoire au tarif qui lui est particulier, ici le droit de cautionnement, alors que l'obligation principale, à cause de son caractère conditionnel ne paie pas, elle, le droit qui lui est propre ?

Sans doute, s’il s’agit du cautionnement d’une obligation à terme, il y aura lieu à exigibilité immédiate du droit de cautionnement, parce que, d’après le droit civil, le terme ne suspend pas l’existence de l’obligation, mais seulement la date de son exigibilité. Au contraire, sur le cautionnement d’une obligation sous condition suspensive, il ne peut être perçu, tant que la condition n’est pas réalisée, que le droit fixe (22,50).

Ce principe est d’ailleurs, admis par tout le monde. Mais si, pour certains cautionnements d’obligations sous condition suspensive, tel, par exemple, que le cautionnement d’une ouverture de crédit, l’exigibilité du droit fixe ne fait aucun doute, il en est autrement dans les questions touchant à la restitution de la dot dont il nous est possible maintenant, d'aborder l’étude (1).

(1) Les conditions relatives à l’exigibilité du droit de cautionnement sont imparfaitement analysées par les auteurs. On peut cependant consulter à cet égard : Rep. Enr. vo. Cautionnem?nt n°s 20 et s. ; Traité alph. ve. Cautionnement n°5 12 et s.; Dict. red. vo. Enregistrement n° 27 et s ; Jur. cl. Enregistrement vo, Cautionnement n°s 11 et s. — Wahl op. cit. t. I nos 481 ets.