CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

Notions générales et historiques

I. DE L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ENVISAGÉE COMME ORGANE DE VOLONTÉ DE LA SOCIÉTÉ.

1. De la loi de majorité. — Parmi les contrats de société, celui qui résulte de la formation d’une société par actions présente des traits caractéristiques qui le différencient nettement des autres. C’est un contrat, mais un contrat existant entre un nombre de personnes limité seulement par le nombre des actions qui ont été créées, un contrat dont les parties s’ignorent d'habitude, ne connaissent même pas, le plus souvent, les fondateurs de la société, rédacteurs des statuts, et peuvent, par la transmission de leurs titres, rompre à tout moment les liens qui les unissaient, et cela sans s'entendre avec leurs coassociés, mieux encore, sans les prévenir.

Bien que présentant une physionomie qui lui est propre, la société par actions n’en est pas moins, comme toute société, un contrat (art. 1832 C. civ.), contrat qui devient la loi commune de tous ceux qui l’ont acceptée. Mais elle est aussi, et plus encore s’il est possible que les autres sociétés, une personne morale appelée à se transformer et à se développer comme tout être vivant et qui, si elle tient son existence d’une convention, ne peut voir subordonner les manifestations diverses de son activité au concours de tous les contractants ou de leurs ayants droit. En ce qui la concerne, la règle de l'unanimité est

forcément exceptionnelle et, en principe, toutes les décisions qui ont trait à son fonctionnement seront des décisions collectives, prises à la majorité. C’est cette majorité qui s'exprime dans les assemblées d’actionnaires et dont le rôle s'exerce, d’une part dans la constitution et l'administration de la société, d’autre part dans les modifications au pacte social primitif rendues nécessaires par les circonstances, qu’elles soient d’ordre économique ou juridique.

Dès sa constitution définitive, la société par actions est dotée de trois organes : un organe d’exécution, un organe de surveillance ou de contrôle, et un organe délibérant. L’organe d’exécution, c’est ou la gérance dans la société en commandite par actions, ou le conseil d'administration dans la société anonyme. L'organe de surveillance ou de contrôle est représenté par le conseil de surveillance ou par les commissaires aux comptes, suivant la forme de la société. Quant à l'organe délibérant, qui détient le pouvoir législatif et dont nous avons à nous occuper, c’est l’assemblée générale des actionnaires.

2. Définition de l'assemblée générale. — La loi n’a pas donné dedéfinitionde l’assemblée générale des actionnaires! Est-elle, comme il a été soutenu, une simple agrégation d'individus rattachés entre eux par les liens du pacte social ou est-elle l'expression d'une volonté supérieur , distincte de celle des membres qui la composent? Nous emprunterons à Thaller la définition devenue célèbre qu’il en donnait : L'assemblée générale, disait cet auteur? «forme, au regard des actionnaires pris séparément, le pouvoir délibérant d’une synthèse de pensées convergentes ; elle constitue l’âme même de la personne morale réglant les intérêts de la collectivité, ou, si l’on veut, l'instrument

UE Code fédéral Suisse des Obligations, dans son article 643, la définit le « pouvoir suprême » (dans le sens de : le plus élevé, supérieur, et non pas souverain).

2. Note Thaller, sous Cass., 30 mai 1892, D, 1893.1. 105 et suiv.

de la volonté supérieure de la Compagnie ».Dans les limites fixées par la loi, l'assemblée générale exerce l’autorité supérieure; c’est par elle que les actionnaires expriment leur volonté.

8. Des divers types d’assemblées générales. —— La loi du 24 juillet 1867, qui régit les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, prévoit et réglemente trois types d’assembées générales d'actionnaires, respectivement appelées, dans le langage courant : assemblées constitutives (L. de 1867, art. 4, 25 et 30), assemblées ordinaires (L. de 1867, art. 27, S ler, 28, 29 et 32). assemblées extraordinaires (L. de 1867, art. 31 et 37).

Les assemblées dites constilulives sont chargées de procéder elles-mêmes aux formalités prescrites par la loi pour la création de la société ou d’en constater l’accomplissement. À ces assemblées doivent être assimilées celles qui se réunissent pour rendre définitive une augmentation de capital, opération que la jurisprudence, dans le silence de la loi, entoure des mêmes garanties et de la même protection que la formation de la société, C’est à ces assemblées qu'incombe le soin de vérifier la sincérité de la déclaration de souscription et de versement et d'apprécier la valeur des apports en nature et la cause des avantages particuliers lorsqu'il en existet.

La mission des assemblées ordinaires est d’assurer le fonctionnement normal et régulier de la société dans le cadre des statuts qui forment leur loi et dont il leur est interdit de transgresser les dispositions. Ce sont elles, et elles exclusivement, qui, au cours de la vie sociale, remplacent ou révoquent les administrateurs et les commissaires aux comptes ou les membres du conseil de

1. De ces assemblées, il convient de rapprocher, parce qu’elles obéissent aux mêmes règles, celles qu’on pourrait qualifier de reconstitutives, dont la convocation est nécessaire pour faire disparaître, ainsi que le permet l’article 8 de la loi de 1867, ajouté à cette loi par celle du 1e août 1898, les vices affectant la constitution d’une société par actions.

surveillance, examinent, approuvent ou rejettent les comptes présentés annuellement par le conseil d’administration ou par la gérance, délibèrent sur toutes les mesures qui intéressent la gestion des affaires sociales sans entraîner, directement ou indirectement, une modification des statuts, soit qu’elles excèdent les attributions du conseil d'administration et de la gérance, soit que ceux-ci, afin de dégager leur responsabilité, jugent bon de les leur soumettre. Ces assemblées se réunissent nécessairement au moins une fois par an (art. 27, L. de 1867) pour approuver les comptes et prendre les décisions diverses que comporte le fonctionnement de la société: elles sont alors appelées annuelles. Maïs rien ne s’oppose à ce qu’elles soient convoquées spécialement pour délibérer sur les questions, autres que celles qui sont normalement de leur ressort, qui présentent un certain caractère d'urgence, par exemple sur une émission d'obligations ou sur la révocation d’administrateurs. Afin de les distinguer des assemblées annuelles, on les qualifie en ce cas d’assemblées convoquées extraordinairement ou extra-annuelles.

Enfin, le rôle essentiel, mais non pas exclusif, des assemblées extraordinaires est de se prononcer sur toute proposition de modification aux statuts.

Toutes les délibérations que sont appelés à prendre en commun les actionnaires relèvent, suivant leur nature et leur objet même, de la compétence de l’une ou de l’autre de ces catégories d’assemblées, et elles ne sont régulières que si l’assemblée qui les a prises a été tenue conformément aux prescriptions légales et statutaires qui la gouvernent. Mais lorsque les circonstances amènent la gérance ou le conseil d'administration à soumettre simultanément aux actionnaires un ensemble de décisions qui sont du ressort de deux types d’assemblées, il arrive parfois, dans un but de simplification, qu’une seule et même assemblée soit tenue et délibère tanticomme assemblée

ordinaire que comme assemblée extraordinaire, ou encore comme assemblée à la fois constitutive et extraordinaire. Il est donc, en pratique, possible d'imaginer la réunion d’assemblées ayant un double, ou même un triple caractère : ce sont des assemblées dites mixles, lesquelles délibèrent valablement dès lors qu’elles réunissent, au point de vue de leur composition, de leur quorum et de leur majorité, les conditions nécessaires pour leur permettre de statuer successivement sur les divers objets de leur ordre du jourt.

Enfin, pour tracer un tableau complet des différents types d’assemblées qui peuvent être réunies au cours de l’existence d’une société par actions, il nous reste à dire un mot des assemblées spéciales, que réglemente l’article 34 nouveau du Code de commerce, modifié par la loi du 16 novembre 1903 sur les actions de priorité. Lorsqu'il existe, dans une société, plusieurs catégories d’actions?, l’assemblée générale extraordinaire ne peut prendre de décisions portant atteinte aux droits de l’une de ces catégories sans que ces décisions soient ratifiées par une assemblée spéciale des propriétaires d'actions de la catégorie lésée. Par cette innovation particuhièrement heureuse, le législateur a substitué à la loi de l’unanimité la loi de la majorité des actionnaires de la catégorie atteinte par une décision de l’assemblée générale, supposant, non sans raison, qu'entre « gens exposés aux

J. V. P. Cordonnier, « Les assemblées mixtes d'actionnaires », Journ des Soc., 1928, p. 518 et suiv.

2. La loi ne s’est pas expliquée sur le sens qu’il fallait attribuer au mot « catégorie ». Suivant nous. sont d’une même catégorie toutes les actions qui jouissent de droits identiques et sont assujetties aux mêmes obligations, Forment, en conséquence, des catégories distinctes : les actions ordinaires et les actions de priorité, les actions de capital et les actions de jouissance. A cette liste, un auteur ajoute les actions inégalement libérées, les actions de numéraire et lee actions d’apport tant que ces dernières ne sont pas n6gociables, et même les actions nominatives et au porteur (P. Cordonnier, De légalité entre les actionnaires, p. 151 et suiv. et Journ. des Soc., 1924, p. 441 et suiv.). 11 nous paraît difficile d’aller jusque là et d'admettre que ces derniers types d'actions forment des catégories différentes au sens de la loi de 19083.

mêmes inconvénients, l'intérêt des uns est la meilleure sauvegarde de l'intérêt des autres! ».

4. Rôle de l’assemblée générale extraordinaire. — Ayant ainsi rapidement montré le caractère exceptionnel du contrat qui est à la base d’une société par actions, et distingué chacun des types d’assemblées appelées à être réunies au cours de l’existence d’une telle société, nous devons étudier spécialement l’assemblée générale extraordinaire. Nous essayerons d’abord de la définir, et nous rechercherons ensuite le fondement juridique de son pouvoir modificateur.

L'assemblée générale extraordinaire, nous l’avons dit, est celle qui est convoquée et réunie pour délibérer sur des propositions de modification aux statuts. Modifier les statuts, ce n’est pas seulement rectifier ou supprimer matériellement telle ou telle de leurs dispositions; c’est adopter des mesures qui, directement ou indirectement, immédiatement ou dans l’avenir, füt-ce sans altération à la lettre du contrat, y portent ou porteront atteinte d’une manière quelconque, soit qu’elles y dérogent, soit qu’elles constituent des innovations affectant un de ses éléments, soit, à plus forte raison, qu’elles mettent fin à son existence ou y substituent un nouveau contrat. Il y aura, sans nul doute, modification des statuts si l’assemblée générale remplace un de leurs articles par un autre. Ce sera aussi modifier les statuts que d'augmenter ou réduire le capital, auquel cas la modification résultera virtuellement de la décision majoritaire, lorsqu'elle sera devenue définitive, beaucoup plus que de sa constatation et de son enregistrement par un amendement à l’article indiquant le montant du capital et le nombre des actions. De même, l’assemblée modifiera les statuts si elle prive les actionnaires d’un droit que ceux-ci leur

1. Bourcart, De l’organis. el des pour. des ass. gén. d’actionn. dans les soc. par act., p. 274,

attribuent (par exemple d’un droit de préférence à la souscription d’actions nouvelles), alors même que, à raison de son caractère occasionnel et temporaire, il ne serait pas fait mention de la suppression de ce droit dans le texte d’où il résulte. Enfin, ce sera modifier les statuts que de dissoudre la société en vue de sa liquidation ou de sa fusion, bien que la dissolution intervienne en exécution d’une de leurs clauses dont elle sera l’application; par là, en effet, on dénouera, avant le terme extrême prévu pour sa durée et dans des conditions plus ou moins avantageuses, les liens du pacte social. Le mob « modification » a donc un sens très large et s’entend ainsi, d’une manière générale, de tous changements à la convention initiale dont les associés ont fait leur charte.

Si les assemblées qui ont à délibérer sur des modifications aux statuts méritent seules le nom d’assemblées extraordinaires, ce n’est pas à dire que ces modifications soient leur objet exclusif. Elles peuvent, en effet, se prononcer sur toutes mesure autres que l’approbation des comptes annuels, laquelle implique seule eb nécessairement la réunion d’une assemblée ordinaire. D'autre part, et ainsi que nous l’avons vu, une assemblée peut être mixte et, en cours de séance, se transformer en assemblée extraordinaire si elle réunit les conditions nécessaires. C’est ainsi qu’une assemblée constitutive, au lieu de se borner à approuver purement et simplement les statuts, aura qualité pour les modifier si son ordre du jour l’y autorise et si, la fraction du capital exigée par l’article 31 de la loi de 1867 étant représentée, le vote qui intervient a lieu à la majorité requise par le même articlel. Il en sera de même de l’assemblée, assimilable à une assemblée constitutive, qui se tient pour rendre définitive une augmentation de capital. En vertu de ce principe, consacré par la jurispru-

1. C. Houpin et H. Bosvieux, Tr. des Soc., 6° éd., n° 617; Bourcart, Ann. de dr. comm., 1914, 353; Thaller et Pic, Tr. gén. théor. et prat. de dr.

comm. , Des soc. comm., n° 950. V. toutefois: Wahl, Journ. des Soc., 1914,

dence et par la doctrine dominante!, que l’augmentation de capital obéit aux mêmes règles et est assujettie aux mêmes formalités que la constitution, une telle assemblée devra, tout au moins si la société est anonyme, grouper des actionnaires représentant la moitié du capital ancien et nouveau {art. 27 et 80, L. de 1867). Aucune difficulté ne se présentera, évidemment, si le quorum qui a été obtenu correspond à celui qu’indique l’article 31 et qui est variable suivant la nature des modifications envisagées. Mais que doit-on décider dans le cas contraire et faudra-t-il aller jusqu’à refuser à l’assemblée le droit de délibérer, avec un quorum de moitié, sur les modifications qui sont la conséquence directe de l'augmentation de capital devenue définitive? Il s’agit là, au fond, moins d’une modification proprement dite que de la constatation matérielle d’un fait accompli et d’un changement de pure forme destiné à mettre le texte des statuts en concordance avec la réalité; aussi convient-il de décider qu’il n’y a pas lieu, pour ces modifications, d'exiger le quorum et la majorité des assemblées extraordinaires, et que les modifications statutaires dont il s’agit seront valablement votées dans les conditions fixées par le dernier paragraphe de l’article 27 et par l’article 30 de la loi de 18671. Toutefois, en cas

1. Cass., 27 janv. 1873, S. 1873.1.163; Cass., 5 nov. 1879, S. 1880.1.172; Cass., 6 juin 1885, Journ. des Soc.. 1886, 309; Cass., 17 juill. 1885, S. 1887. 1.286; Cass., 2? mai 1887, S. 1887.1.318; Cass., 19 oct. 1892, S. 1893.1.89 et note Houpin; Paris, 1e juill, 1890, Journ. des Soc., 1893, 133; Paris, 29 juin 1891, Journ. des Soc., 1892, 70; Bordeaux, 16 févr. 1903, Journ. des Soc., 1903, 348; Rouen, 4 janv. 1911, Journ. des Soc., 1912, 59; Rouen, 26 juill. 1912, Journ. des Soc., 1913, 265; Trib. corr. Seine, 31 déc. 1923, Journ. des Soc., 1925, 567. Conf. Bourguignat, notes S. 1876.1.410, et S. 1878.1.409; Rousseau, Des soc. commerc. franç. et étrang., n° 2465; Thaller, Rev. crit., 1883, 310; Journ. des Soc., 1882, 303; Wahl, Augm. de cap., n° 15; Lyon-Caen el Renault, Tr. de dr, comm., n° 870; J. Hémard Tr. théor. et prat. des nullilés de soc. ct des soc. de fait, n° 287: Lacour et Bouteron, Précis de dr. comm., n° 612; Thaller et Pic, op. cit., n° 1403,

1. Houpin, Journ. des Soc., 1899, 286; Wahl, Journ. des Soc., 1914, 64. Suivant M. Copper-Royer (Tr. des soc. anonym., 4° éd., t. III, p. 366 et P. 84), si substituer un article des statuts qui dit «le capital est de 10.000.000 de francs », à un article primitif qui disait : «le capital est de 100.000 francs » ce n’est pas modifier les statuts, toute discussion devient oiseuse. Il est

facile de répondre que, lorsque l’augmentalion de capital a été réalisée défi- PRES |

NOTIONS GÉNÉRALES ET HISTORIQUES li

d'augmentation de capital par la créalion d'actions de priorité, la question devient plus délicate, car les modifications qu’il y a lieu d’apporter aux statuts ne concernent plus exclusivement le chiffre du nouveau capital, mais affectent obligatoirement les droits des actionnaires; c’est pourquoi il sera prudent, dans la pratique, en prévision du cas où l’assemblée de régularisation ne réunirait pas le quorum et la majorité de l’article 31 de la loi de 1867, de faire décider ces modifications, sous la condition suspensive de la réalisation de l’augmentation de capital, par l’assemblée convoquée pour approuver le principe de l’augmentation, assemblée dont les décisions ne peuvent être prises que conformément à l’article 31 de la loi de 1867.

Remarquons enfin que les pouvoirs de l’assemblée extraordinaire ne prennent pas fin nécessairemen: lors de la dissolution et subsistent pendant la période de liquidation, durant laquelle Ia société «se prolonge d’une vie désormais éphémère et différemment orientée! ». Cette assemblée pourra, sotamment, changer le mode de liquidation imposé par les statuts ou par l’assemblée extraordinaire qui à désigné les liquidateurs, ou autoriser une fusion, mais comme la fiction de survie de la personnalité morale n’existe que pour les besoins de la liquidation, le cercle des modifications statutaires que l’assemblée est autorisée à voter est forcément restreint el ne comprend pas les changements au pacte social que l’état de liquidation ne comporte ou ne justifie pas?

5. Fondement du pouvoir modificateur de l'assemblée extraordinaire. — Telle est, dans ses grandes lignes, la mission de l'assemblée générale extraordinaire dont les

nitivement par l’accomplissement des formalités légales, le capital est augmenté et que remplacer le chiffre indiqué dans les statuts par un nouveau chiffre, c’est constater la réalité d’un fait qui s'impose à l’assemblée et qu’elle ne Le qu'enregistrer.

. Thaller et Percerou, 6e éd., n° 445,

. V, H. Bosvieux, article au Journ. des Soc., 1926, p. 449 et suiv.

délibérations régulièrement prises doivent être considérées comme « l’expression autorisée de la volonté modificatrice de la majorité des actionnaires d’une société! ».

Le pouvoir modificateur, essentiellement propre à l’assemblée générale extraordinaire, lui a été conféré, d’abord timidement et en termes équivoques, par l’ancien article 31 de la loi du 1867 et par l’article premier de la loi du 16 novembre 1903, puis, très largement, par la loi du 22 novembre 1913, et enfin, d’une manière absolue, par la loi du 1er mai 1930. Dans son dernier état, l’article 51 de la loi de 1867 confère à cette assemblée, délibéraut dans certaines conditions de quorum et de majorité, le pouvoir de « modifier les slaluts dans toutes leurs dispositions » et lui interdit seulement de « changer la nationalité de la société » et « d'augmenter les engagements des actionnaires ».

Avant de décrire brièvement les phases par lesquelles a passé successivement notre législation, il importe de chercher à établir quel est le fondement de ce pouvoir modificateur presque illimité.

Il en est des sociétés comme des individus : tout être qui n’a pas la faculté de se développer, de s'adapter à son milieu et de se perfectionner est voué à l’immobilité et au dépérissement. Les événements, tôt ou tard, déjouent les prévisions humaines, et nul organisme ne peut prétendre à l’immutabilité. Cela est vrai surtout de la société par actions, constituée le plus souvent pour une longue durée, dont le personnel et le capital sont mobiles et qui, pour être à même de fonctionner normalement, doit subir la loi de l’évolution et du progrès. En ce qui la concerne, la nécessité de modifier ses statuts sur tel ou tel point apparaîtra un jour ou l’autre, inéluctable: ce sera parfois pour elle une question de vie ou de mort.

Mais il ne suffit pas de constater que la faculté, pour une société par actions, de modifier ses statuts, imposée par des besoins pratiques, ne saurait lui être refusée.

1. Naquet-Radiguet, Des modif. aux stat. des soc. par act. el du pour. qui les décide, p. 389.

Encore faut-il asseoir sur une base solide une construction juridique permettant de reconnaitre à l'assemblée générale extraordinaire, organe de volonté et de décision de la société, le pouvoir de porter atteinte à la charte que se sont donnée les actionnaires.

Bien évidemment, si on ne considère dans la société que l'élément contrat, on ne pourra pas s'échapper du cercle étroit dans lequel ramène forcément l'interprétation des dispositions sur les contrats en général. La société est un contrat, dit l’article 1832 du Code civil, c’est-àdire, suivant la définition d’Aubry et Rau, une convention constatant « l’accord de deux ou plusieurs personnes sur un objet d'intérêt juridique », et cet accord revêt, dès sa formation, une force singulière, puisque, aux termes de l’article 1134 du Code civil, il tient lieu de loi aux contractants et ne peut être révoqué que de leur consentement mutuel.

Mais, et l'observation est essentielle, les statuts ne se bornent pas à établir l'accord des associés; ils ne renferment pas seulement un contrat et n’ont pas pour unique effet d’engendrer des droits et des obligations; ils créent, en outre, une personne morale, ou, plus exactement, servent d’assise et de support à une personne morale. C’est à la conception de la personnalité morale de la société que se rattache le pouvoir modificateur de l’assemblée générale, et, si cette conception n’est pas nouvelle, c’est à Thaller que revient l’honneur de l’avoir précisée et fixée dans sa note magistrale et maintes fois citée sous un arrêt de la Cour de cassation!.

Tous les auteurs s'accordent avec la jurisprudence à admettre la personnalité morale des sociétés, sauf à en présenter des justifications différentes?. Cette personna-

1. Note sous Cass. civ., 30 mai 1892, D. 1893.1, 105 et suiv.

2. V. notamment, Bourcart, op. cit., p. 7 et suiv.; Thaller et Pic, Soc. comm., t. I, n°5 161 et suiv.; Vavasseur, Tr. des Soc., 7° éd., par J. Bonnecase, J. Moliérac et J, Raul, t. I, p. 81 et suiv.

lité n’est pas uniquement extérieure, ainsi qu’on l’a trop souvent considéré, et n’a pas pour seul effet de donner à la société une vie propre au regard des tiers; elle est aussi interne et existe dans les rapports des associés entre eux. L'acte constitutif d’une société apparaît, par là, sous son véritable aspect : il est « à la fois un contrat, et plus qu’un contrat, à la fois générateur de personne et d'obligations. Il crée de toutes pièces la société, être moral distinct, avec ses attributs; il crée aussi des liens de droit entre cette personne fictive et les actionnaires qui sont à la fois en elle ses éléments constitutifs et en dehors d’elle ses débiteurs éventuels, pour les appels de fonds futurs, et ses créanciers pour les intérêts de leurs mises et les droits sur les bénéfices! ». L’être moral ainsi créé a ses organes; l’assemblée générale en est, en quelque sorte le cerveau et c’est par elle que s'exprime sa volonté, évidemment formée du faisceau des volontés individuelles, mais qui les domine et est autre chose que leur totalisation : dès lors « la nécessité de grouper l’unanimité des adhésions des membres de la société devient presque un non-sens? ».

En retraçant plus loin l’évolution historique de la législation, nous retrouverons la théorie de la personnalité morale ou de l’existence corporative des sociétés par actions. Bornons-nous à constater que cette théorie a reçu une consécration éclatante dans les lois de 1903, 1913 et 1930, et que la seule question qui se puisse poser actuellenent est, non pas de savoir si la notion de contrat est inconciliable avec celle de personnalité, mais plutôt de déterminer si la personnalité morale n’absorbe pas entièrement l'élément contractuel de la société.