Mathieu, Rapport au Corps législatir, n

Bosvieux. ?

18 L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE EXTRAORDINAIRÉ

ingénieux, el dont l'influence a été considérable, fut celui qui rattacha le pouvoir modificateur de l’assemblée extraordinaire à la notion de la personnalité interne des sociétés, et dont l’exposé fut fait magistralement par Thaller en 18931. D’après cet auteur, il ne suffit pas de reconnaître aux sociétés, vis-à-vis des tiers, une personnalité externe, il faut aussi leur reconnaître, à l’égard de leurs membres, une personnalité interne dont l’assemblée générale est l’organe et l'expression. Les actionnaires ne sont pas liés uniquement les uns aux autres par les clauses d’un contrat; de leur réunion naît un être nouveau, doué d’une existence corporative propre, qui se « superpose à eux », et qui, ayant la faculté d'évoluer et de se mouvoir, peut librement faire subir aux statuts les modifications dont son développement organique révèlera l'utilité, ainsi que le ferait un commerçant lui-même. L'assemblée générale, en définitive, forme au regard des actionnaires « l’âme même de la personne morale réglant les intérêts de la collectivité », et, modifier les statuts, «c’est non pas détruire ou renouveler un contrat, mais perfectionner un organisme ». S’ensuit-il que les pouvoirs ainsi reconnus à l’assemblée générale soient illimités ? C’est ce que, raisonnablement, il était impossible d'admettre. Pour Thaller, la personnalité morale de la société, si elle recouvre celle des associés, ne l’absorbe pas complètement, de même qu'en matière de faillite les créanciers, fondus dans la masse, conservent individuellement leurs droits. Aussi, faisant intervenir le contral initial qui lie les associés et d’où ceux-ci tirent un certain nombre de droits « non syndiqués » et par suite intangibles, l’éminent auteur proposait les conclusions suivantes : L'assemblée sera libre d'apporter aux statuts toutes les modifications qu'elle jugera utiles, à la condition toutefois de laisser subsister la société. Elle

1. Note D. 1893.1.107 et. suiv.; V. aussi, note D. 1895.1.57 et T7. de dr. comm., 8° éd., n° 688 et suiv. k

pourra, par exemple, augmenter ou réduire le capital, changer l'affectation des bénéfices, déplacer le siège social. Mais il lui sera interdit, sans réunir l'adhésion unanime des actionnaires, à moins qu’il n’en soit décidé autrement par les statuts, de prendre des mesures qui tendraient à la destruction de l’être moral pour lui en substituer un nouveau, et tel serait le cas de mesures qui consisteraient à modifier son objet ou son caractère juridique. En second lieu, l’assemblée générale devra respecter les droits propres de l’actionnaire, c’est-à-dire tous ceux qu’il est censé s'être réservés lors du contrat de souscription et qui, comme tels, doivent être considérés comme inviolables 1, Ces Sonderrechle? seraient au nombre de quatre : droit de traiter avec une société régulière (d’où droit d’intenter une action en nullité, s’il existe un vice de constitution); droit à ne pas être exclu de la société sans compensation alors que d’autres y resteraient et bénéficieraient de sa part; droit de limiter son risque au montant nominal de son action; enfin, droit de garder et de négocier son titres,

À ces droits propres auxquels une décision de l’assemblée

générale ne saurait porter atteintet, fallait-il ajouter le

1. La théorie des droits propres ou privatifs des actionnaires a été importée d'Allemagne où elle a été tracée dans l’exposé des motifs de la loi du 18 juillet 1884 sur la commandite par actions et la société anonyme (Actiengesellschaft). Elle a fait l’objet d’études approfondies. V. Primker, Das Sonderrecht des aktionärs, dans l’ouvrage d’Endemann, Handbuch des deutschen Handels. See und Wechselrecht, t. 1, p. 567 et suiv.; Alexander, Die Sonderrechte der aktionäre. En Italie, elle a été défendue par Vighi, I diritti individuali degli azionisti. Elle a été surtout éludiée en France par M. Bourcart, De l’org. et des pouv. des ass. gén., p. 53 et suiv.

2. Un auteur a parfaitement mis en lumière l'écart qui existe entre l’expression allemande Sonderrechie el la traduction francaise qui lui est couramment donnée ; « droits propres ». En réalité, un Sonder, c’est plus qu’un droit particulier ou un droit propre, c’est presque un droit contre la société. V. Naquet-Radiguet, op. cit., p. 497.

3. Cette théorie a servi de base à des systèmes multiples qui s’en écartent plus ou moins dans les applications. V. Bourcart, op. cit., p. 53 et suiv.; Appleton, Du droit pour les ass. ext. dans les soc. par act. de modif. les stat. sociaux, p. 61 et suiv.; Cluzant, Les pouv. de l’ass. gén. extr. et les droits propres des act., p. 35 et suiv.; Naquet-Radiguet, op. cit., p. 452 et suiv.: Lacour et Bouteron, Préc. de dr. comm., n° 585.

4. Bourcart, op. cit., p. 68, après avoir étudié, dans leur détail, les différents sonderrechte, semble bien conclure qu'il n’y a pas de sonderrechi général et absolu conférant à chaque actionnaire la faculté d’exiger le maintien

droit à l'égalité entre actionnaires (ou, plus exactement, entre actions). Ce droit, dont on ne trouve qu’une application particulière dans l’article 1853 du Code civil, ne résultait ni des lois de 1856 et de 1863, ni de la loi de 1867. L'article 34 du Code de commerce, aux termes duquel le capital d’une société anonyme se divise en actions ou en coupons d'actions d’une valeur égale, ne faisait, avant sa modification par la loi du 16 novembre 1903, que constater un fait, et n’avait d’ailleurs pas le caractère d’une disposition impérative et d’ordre public. Néanmoins, bien qu'il ne fût nulle part formulé, le principe de l'égalité entre actions, dont le fondement se trouve dans la nature même du contrat de société, était généralement considéré comme essentiel. Si les auteurs ne contestaient pas la légalité de la création par les statuts de groupes d’actions investis de droits différents, la plupart d’entre eux n’admettaient pas la rupture d'égalité résultant d’un vote de l’assemblée générale, sauf dans les cas où le pacte social autorisait cette rupture!.

Telles étaient, dans leurs grandes lignes, les deux conceptions en présence sur l'étendue du pouvoir modificateur de l’assemblée extraordinaire : l’une restreignant strictement ce pouvoir dans les limites tracées par les statuts, l’autre en reconnaissant le libre exercice à la majorité, à condition qu'elle respecte certains droits privatifs déclarés inviolables Quelle est celle de ces conceptions qui a été adoptée par la jurisprudence ?

Lorsque les tribunaux eurent à interpréter l’article 31 de la loi de 1867, ils décidèrent de prime abord que cet

de toutes les clauses du pacte social, mais qu’il y a des sonderrechte particuliers, qui procèdent du droit essentiel de l’actionnaire aux dividendes et à l'actif social et que ces sonderrechle ne peuvent être entamés par l'assemblée générale. V. spécialement sur Ja question de l'égalité de traitement entre actionnaires, infra, n° 44,

1. V. Cordonnier, op. cil., n°* et suiv., et les décisions et autorités citées. Il y a lieu de faire observer que, dans sa note précitée, Thaller ne prohibait que l'attribution à un groupe d'actionnaires d’un privilège par rapport à d’autres aetionnaires du même groupe.

article n'avait pour objet que de régler la composition de l'assemblée générale, et non de lui conférer un pouvoir modificateur propre. Mais, peu à peu, sous la pression de nécessités d'ordre divers, ils finirent par admettre que l’assemblée extraordinaire pouvait modifier le pacte social « dans la limite des règles d'administration ou d’organisation », et «sans altérer les bases constitutives de la société de manière à blesser l’essence du pacte social! ». La Cour de cassation, notamment, suivant l’impulsion des Cours d’appel, sortit du cadre trop étroit où la ramenait forcément l'interprétation restrictive de l’article 81, et, par un arrêt du 30 mai 1892, qui eût un grand retentissement, proclama le principe, depuis lors maintes fois consacré, que, dans le silence des statuts, l'assemblée générale délibère souverainement sur les modifications qu’elle juge utile d’y apporter, à condition de respecter les bases essenlielles de la société?.

La distinction ainsi établie par la jurisprudence entre les bases essentielles de la société, que doit respecter l’assemblée générale, et les bases secondaires, qu’elle peut modifier à son gré, avait suscité de vives critiques, car il n’y a pas de « pierre de touche » permettant de distinguer par leur degré de gravité les clauses des statuts susceptibles d’être modifiées à la majorité de celles qui, sauf accord unanime de tous les associés ou prévision formelle du pacte social, doivent demeurer intangibles. Par une interprétation plus ou moins arbitraire de la volonté probable

1. Paris, 19 avril 1875, €. 1876.11.113; D. 1875.11.161 et les conclusions de M. l'avocat général Hémar. V. en ce sens, Paris, 1°7 août 1868, D. 18658. II. 65; 20 mai 1869, D. 1870.II. 12 et 7 août 1880, S. 1881.11.93; Cass.. 21 juin 1881, S. 1885.1.107; et 14 janv. 1885, S. 1885.1.159; Besancon. 29 juill. 1889, S. 1891.11.107; Paris, 30 juill. 1891, Journ. des Soc., 1899, 107: Douai, 31 déc. 1891, Journ. des Soc., 1894, 201; Paris, 30 nov. 1899, D. 1900.11.254.

2. Cass., 30 mai 1892, S. 1892.1.561; Journ. des Soc., 1892, 401; 31 oct. 1893, Journ. des Soc., 1894, 66: 26 nov. 1894, S. 1895.1.183; 14 mai 1895, S. 1899.1.397 ; 29 déc. 1896, S. 1899.1.484; 18 oct. 1899, S. 1901.[.81; 21 oct. 1902, Journ. des Soc., 1904, 369; 6 janv. 1903, Journ. des Soc., 1905, 106; 9 févr. 1903, Journ. des Soc., 1906, 200; 2 févr. 1910, Journ. des Soc.,

des fondateurs, les tribunaux rangeaient dans la catégorie des bases essentielles la forme de la société, sa nationalité et son objet, mais, quant au caractère des autres modifications, l’accord était loin de se faire. La Cour de cassation, il est permis de le lui reprocher, ne chercha pas à poser les assises d’une construction juridique: la question de droit que soulevait la détermination du pouvoir modificateur de l’assemblée, extraordinaire semblait se ramener, pour elle, à une question de fait. Aussi a-t-on pu dire de la distinction adoptée par la jurisprudence qu’elle était « arbitraire » et aboutissait « à une véritable langue de Babel! ».

L’incertitude était donc grande, dans la pratique, lorsque les rédacteurs des statuts n'avaient pas pris le soin d’énumérer les modifications diverses qu'il était permis à l’assemblée extraordinaire d'adopter. Le plus souvent, les statuts contenaient un pouvoir général de modification, conçu en termes analogues à ceux-ci : « L'assemblée générale peut apporter aux présents statuts toutes les modifications dont elle aura reconnu l’utilité. » Dans ce cas, la jurisprudence était d'accord avec les partisans de la théorie contractuelle pour admettre que ce pouvoir ne pouvait s’exercer valablement que dans les limites des règles d’organisation et d'administration, et ne s’étendait pas aux modifications touchant aux bases essentielles?. Quant aux partisans de la théorie corporative, qui conférait de plein droit aux assemblées générales, dans le silence des statuts, la faculté de corriger et amender le pacte social, la situation, en présence d’une clause générale comme en l’absence de toute clause, restait pour eux la mêmeÿ.

8. Loi du 16 novembre 1903. — Tel était, dans son ensemble, tant en doctrine qu’en jurisprudence, l’aspect du pro-

1. Thaller, note D. 1893.1.110. V. aussi, Wahl, Journ. des Soc., 1900, p. 243. É