TROISIÈME SECTION

Nécessité de l’existence actuelle du gage hypothécaire. — Exceptions à la prohibition de l’hypothèque des biens à venir

Une application absolument rigoureuse du principe de spécialité conduirait à la prohibition absolue de l'hypothèque des biens à venir. Il est incontestable qu’un bien qui n’a pas d'existence actuelle est insusceptible d’être individualisé comme élément du patrimoine du débiteur. Il n'appartient pas à ce débiteur.

Mais, appliqué avec cette rigueur étroite, le principe de spécialité, comme tous les principes poussés à l’extrème, présenterait les plus graves inconvénients. Il priverait de tout moyen de crédit hypothécaire l'individu à qui l'argent seul fait défaut peut-être pour réussir. Si cet individu doit attendre que la fortune immobilière sur laquelle il compte légitimement lui soit échue pour obtenir le crédit nécessaire à ses entreprises, n'est-il pas à craindre qu’il se décourage et s’abstienne ?

Que l’hypothèque des biens à venir soit interdite quand le débiteur a les moyens actuels suffisants de

crédit, et que le principe de spécialité soit alors respecté, rien de mieux. Mais l'insuffisance, mieux encore, l'absence complète de biens présents, alors que l’on est en droit d’escompter dans l’avenir une fortune immobilière, doit être un motif qui permette de profiter de légitimes espérances.

Le principe de spécialité a pour but de favoriser le crédit du débiteur, non de l’entraver ; étroitement interprété, 1l irait contre son but même. Les rédacteurs du Code civil l'ont très bien compris. Et les articles 2130 et 2131 ont, tout en respectant le principe de spécialité, apporté d’heureuses dérogations à sa rigueur. C’est de l’article 2180 dont nous devons ici nous occuper. Il est ainsi conçu: Néanmoins, si les biens présents et libres du débiteur sont insuffisants pour la sûreté de la créance, à peut (le créancier), en exprimant cette insuffisance, consentir à ce que chacun des biens qu'il acquerra par la suite, y demeure affecté à mesure des acquisitions.

Nous croyons cet article très sage. Il est cependant un des plus attaqués du Code, et il en aurait certainement disparu si le projet de réforme hypothécaire élaboré en 1851 avait eu force de loi. Il a été aboli dans plusieurs pays qui l'avaient d’abord adopté en même temps que le Code. Il disparaitra du système hypothécaire français, si le projet de M. Darlan est accepté.

Avant de justifier plus complètement l’opinion

favorable que nous nous en sommes faite, commençons par faire l’analyse de cet article, et voyons comment il doit ètre appliqué dans l’état actuel de la doctrine et de la jurisprudence ; fixés sur ce point, nous comparerons avec plus de facilité ses avantages et ses inconvénients.

Cet article est dérogatoire au principede spécialité; aussi, énumère-t-il avec soin les conditions requises pour son application. Essayons de dégager l'esprit du texte et de nous y conformer exactement.

Quatre conditions sont exigées pour que l’article 2130 puisse s'appliquer :

La première : que les biens présents soient hypothéqués et qu’ils le soient tous ;

La seconde : que les biens présents ainsi hypothéqués soient insuffisants ;

La troisième : que cette insuffisance soit déclarée dans le contrat ;

La quatrième: que la constitution d’hypothèque des biens à venir résulte d’une stipulation formelle.

Première condition. — La constitulion d'hypothéque des biens à venir doit êlre seulement subsidiaire. Tous les biens présents du débiteur doivent avoir été déjà fournis en gage aux créanciers. Rien de plus naturel : pourquoi engager l'avenir sans nécessité; le principe de spécialité et l'intérêt du débiteur lui-même sont en parfait accord. Il faut donc

que les biens présents aient été hypothéqués et tous hypothéqués.

Mais celui qui n'a pas de biens présents pourrat-il hypothéquer ses biens à venir ? Pas de biens présents, disons-nous, c’est-à-dire en matière hypothécaire, pas d’irmeubles présents. Malgré l’autorité de son auteur (1), il ne nous est pas possible d'accorder crédit à l'opinion isolée qui entend par insuffisance de biens présents, l’insolvabilité actuelle c'est-à-dire l'insuffisance ou l’absence de biens quelconques, meubles ou immeubles, qui soient la propriété du débiteur. À ce compte, la question de savoir si l’absence de biens présents permet l’hypothèque des biens à venir ne souffrirait aucune difficulté, par la raison fort simple qu’elle ne se poserait pas. Quel est donc le débiteur dépourvu de tous biens présents? N’eut-il que les vètements qui le couvrent, il aurait des biens présents et qui répondraient à la condition d'insuffisance érigée par notre article 2130.

Mais la question n’est pas de solution aussi aisée si l’on admet, et cela nous parait incontestable, que le législateur a entendu exiger l'insuffisance d'immeubles présents. La doctrine est des plus divisées, et la jurisprudence presque unanime,

(1) Colmet de Santerre, loc. cit., n° 97 bus, p. 188.

s'attache exclusivement au texte de l’article 2130, et exige pour l’hypothèque des biens à venir, la présence dans le patrimoine d'immeubles insuffisants, déjà tous hypothéqués.

Voici le raisonnement strict de la jurisprudence : le texte de l’article 2130 est formel : « Néanmoins, si les biens présents et libres du débiteur sont insuffisants... » Nous sommes ici sur un terrain assurément exceptionnel : il s’agit de déroger à un principe d'ordre public, le principe de spécialité. Nous devons donc nous en tenir rigoureusement aux termes de la loi que nous avons à appliquer.

Un auteur, Paul Pont, fournit une justification théorique très ingénieuse du système de la jurisprudence. L’article 2130 déroge au principe de spécialité ; 1l ne l’abandonne pas et même prend grand soin de s’en écarter le moins possible ; il impose au débiteur, qui offre ses biens à venir comme gage hypothécaire, la nécessité d’avoir au moins quelques biens présents qui puissent être spécialement affectés et dont l’existence, aux mains de ce débiteur, permette la formation du contrat hypothécaire. En d’autres termes, l'affectation des immeubles futurs n’est offerte au créancier, et ne peut-être acceptée par lui que comme supplément de garantie: « C’est là, dit notre auteur, une éventualité dont le résultat est incertain, et c’est par là

que notre solution se trouve pleinement justifiée en

ce que l’on ne comprendrait pas, que l'obligation subsidiaire fut permise à qui n’a pas la possibilité de prendre l'engagement principal (1). »

Présenté sous cette forme l'argument est séduisant ; à l’'examiner de près, il se réduit à une simple affirmation de la solution qu’il s'agit de dégager. Il y a, dit-on, relation d’accessoire à principal entre l’hypothèque des biens à venir et l’hypothèque des biens présents; mais c’est précisément ce que nous nous demandons. L’hypothéque des biens à venir est subsidiaire ; c’est un supplément de garantie ; qu'est-ce à dire sinon qu’elle exige au préalable l'existence de biens présents hypothéqués; ce qui est à démontrer...

La loi agirait ainsi pour obéir au principe de spécialité. Étrange façon de respecter ce principe de spécialité que d'envisager le patrimoine dans sa généralité et de dire : l’état de votre patrimoine est suffisant pour que je vous permette d’hypothéquer subsidiairement vos biens à venir. Si la loi avait fait cela, elle aurait obéi à une pensée de défiance envers lhypothèque des biens à venir et pris en considération l’ensemble de la situation de fortune du.

(1) Pont, loc. cit., n° 688, in fine, page 123. — Voir aussi en ce sens: Aubry et Rau, loc. cit., $ 266, note 27.

Persil, Loc. cit., art. 2130, n° 7. — Mourlon: Répét. de code civil, tome 3, n° 1497. :

‘ Angers : 1er avril 1868. (Dalloz, 68.2.83) et Cassation: 30 janvier 1872 (Dalloz, 74.1.99).

débiteur, la généralité de ses biens, pour permettre l'application de l’article 2130.

Plus respectueuse du principe de spécialité, elle a exigé que l'inscription soit prise sur chacun des immeubles qui entreraient dans le patrimoine du débiteur, au fur et à mesure de cette entrée. Mais là se bornent ses exigences. La préoccupation qui l’a guidée est visiblement celle-ci. Votre crédit actuel est-il suffisant ? N’engagez pas l'avenir. Est-il insuffisant? Hypothéquez les biens qui pourront vous advenir.

Or, n’a-t-on pas plus besoin de crédit quand on n’a pas de biens actuels du tout ? Et qu’on ne nous objecte pas que le principe de spécialité serait vite éludé par ceux qui ne possèdent rien et qui consentiraient facilement l’hypothèque des biens à venir! Nous ne craignons pas les applications trop fréquentes de notre règle: les prêteurs d'argent ne feront jamais un fonds exagéré sur de simples espérances, si légitimes qu’elles puissent être.

Reste la question du texte ; l’article 2130 exige des biens présents et libres qui soient insuffisants.

La réponse est aisée : l’absence est l'insuffisance maxima, rien de plus. Et combien il serait facile d'éluder la règle de l’article 2130 et de passer de l'absence complète de biens à l'insuffisance demandée par l’acquisition d’une parcelle minime de terrain. On l’a dit bien souvent: suffira-t-il d'acheter un

centiare de terrain pour pouvoir user de notre article ? Il est impossible que le législateur est ainsi pris une décision qui tient compte d’une apparence purement matérielle et qui ne va pas au fond des choses (1).

Qu'on ne dise pas que l’acquisition de cette petite parcelle de terrain pourrait constituer une fraude à la loi et entrainer l’annulation de l’hypothèque constituée, par application de la maxime: « fraus omnia corrumpit ». Le débiteur n'aurait fait que se conformer au vœu de la loi, du moins à ses exigences ; son achat serait bizarre, mais non frauduleux ; et c’est l’étrangeté de la loi elle-même qui expliquerait l’étrangeté du procédé.

Quant au principe eæceptio est slriclissimae interpretationis, il entend dire qu’il faut étudier avec soin l’esprit de la loi quand elle édicte une disposition exceptionnelle, et se hâter de revenir aux principes généraux dont la loi a pu s’écarter momentanément.

I] ne faut pas étendre les exceptions... sans doute, mais notre interprétation n’est pas extensive ; c’est par a fortiori que nous raisonnons. Si la loi vient en aide au débiteur qui n’a pas assez de biens, comment

(1) Colmet de Santerre, loc. cit. n° 97 bis IT. — Thézard, id. n° 66. Baudry : précis de droit civil, t. II, n° 1302. — Comp. Baudry- Lacantinerie et de Loynes: du nantissement, des priv. et hypothèques, tome II, n° 1385.

empècherait-elle celui qui n’a aucun bien et qui a, par conséquent, bien plus besoin d’être aidé, de trouverle crédit nécessaire pour lesortir desituation? N’avoir rien, c’est vraiment la vraie facon d’être autorisé à dire que l'on n’a pas assez. Notre opinion ne mérite donc pas le reproche qu'on lui adresse de suppléer au silence de la loi.

On devine aisément la solution que nous donnons à la question débattue en doctrine et en jurisprudence de savoir si la résolution du droit de propriété du constituant sur les immeubles présents est un obstacle au maintien de l’hypothèque des biens à venir sur lesquels, au moment de la résolution, l’hypothèque constituée n’a pas été inscrite. |

Pareille question ne peut se poser que pour ceux qui interdisent l’hypothèque des biens à venir quand le débiteur n’a pas de biens présents. Ils se demandent dès lors si la perte des biens présents par suite de cette résolution de la propriété annule la constitution de l’hypothèque sur les biens à venir. Dans leur système, l’affirmative parait logiquement s'imposer. L'effet de la résolution est que le débiteur est réputé n'avoir jamais eu la propriété des biens hypothéqués comme présents ; et dès lors, l’hypothèque des biens à venir a eu lieu en l’absence des biens présents, ce qui.est, dit-on, interdit.

Nos adversaires reculent. cependant devant les conséquences extrèmes de leur système. La Cour

de cassation allègue qu’au moment où le contrat a été formé, il réunissait toutes les conditions exigées par l’article 2130, que les affectations hypothécaires ont eu lieu régulièrement et doivent être dès lors à l'abri des résolutions postérieures, atteignant la propriété des immeubles présents hypothéqués en premier lieu ; la loi n’a subordonné la validité de l’'hypothèque des biens à venir qu’à la validité de l’hypothèque des biens présents, non à son efficacité; si la loi subordonne l’hypothèque des biens à venir à celle des biens présents, c'est là une exigence de fait, non une exigence de droit. On ajoute que c'est le seul système possible et raisonnable ; Île système contraire conduirait, dans des cas très nombreux, à l'annulation de l’hypothèque consentie dans les termes de l’article 2130 : le constituant serait tenté de se créer un crédit à peu de frais ; le créancier serait à sa merci (1).

La Cour suprème a récemment donné la solution de cette difficulté dans un cas spécial où la résolution résultait des effets d’un partage : les droits du débiteur sur les immeubles présents hypothéqués avaient été résolus par l'effet déclaratf du partage (2). La Cour a décidé que la seule part du

- (1) Voir note sous arrêt de Cour de cass., 11 mars 1895, rapporté dans Dalloz, 95, 1.305. — Comp. Pont périodique, 95, 1.353.

(2) Voir l’arrêt cité note précédente.

96 CHAPITRE Il.

co-partageant était alors affranchie de l’hypothèque, et que la résolution n’atteignait pas l’hypothèque établie sur les biens à venir.

Les juges se sont laissés guider par les considérations générales que nous avons indiquées ; ils auraient pu ici tirer argument du caractère relatif de la règle de l’article 883 du Code civil : c'est entre co-partageants que l'effet rétroactif se produit et peut être invoqué; il n'appartient pas aux ayant-cause d’un co-partageant, notamment aux créanciers hypothécaires ou chirographaires de se prévaloir de cette rétroactivité. Ceux-ci ne pourraient donc poursuivre la nullité de l’hypothèque des biens à venir.

Pour en finir sur ce point particulier, notons que si le bien que le constituant avait hypothéqué comme bien présent avait été perdu par suite de résolution, et lui revenait ensuite ex post-facto, il ne serait pas affecté comme bien présent, mais comme bien à venir : l’inscription primitive ayant été faite sans droit, il faudrait une nouvelle inscription. Et ceci est parfaitement logique, puisque c’est à un titre nouveau qu’il y a eu acquisition de l’immeuble pour la seconde fois.

£me Condition. — La seconde condition exigée par la loi pour l'application de l’article 2130 est celle-ci : au cas où le débiteur a des immeubles présents, ces

immeubles doivent, en tous cas, être insuffisants pour le paiement de la delle contractée.

Ne revenons plus sur la légitimité de cette exigence : permettre l’hypothèque des biens à venir quand le débiteur a des biens présents suffisants, c'eût été dans l’article 2130, enlever tout effet au principe qu’en termes exprès venait de formuler l’article 2129.

Il est nécessaire que les biens présents présentent un gage hypothécaire insuftisant, même dans le cas où un tiers, caution réelle, hypothèque ses biens à venir à la sûreté de la dette d'autrui. Cette affectation est possible, car les règles de l'acte constitutif d'hypothèque s'appliquent à quiconque est partie à la convention hypothécaire (1). La qualité d’obligé personnel à la dette n’a rien d’indispensable : c’est ici de crédit hypothécaire, de crédit réel, non de crédit personnel qu’il est question. D’un autre côté, il importe de protéger contre ses propres entrainements aussi bien le tiers qui cautionne réellement la dette hypothécaire que le débiteur hypothécaire lui-mème. C’est donc seulement à défaut de biens présents, ou après hypothèque de ses biens présents, que le tiers pourrait subsidiairement affecter à la

sûreté de la dette ses biens À venir.

(1) Colmet de Santerre, loc. cit., 97 bis, V.

98 CHAPITRE It

L'insuffisance des biens présents constitue donc une condition essentielle à la validité de hypothèque des biens à venir. Cette insuffisance existe quand les immeubles présents et libres du débiteur ne représentent pas une valeur vénale assez considérable pour la sûreté de la créance. Nous avons déjà dit que biens signifie ici meubles; le sens du mot biens présents où immeubles présents nous est connu également. Et enfin par biens libres, notre article désigne les biens exempts de toute charge hypothécaire, ou la partie de ces biens que laisse encore libre l'existence de charges hypothécaires antérieures.

Cette valeur libre se calcule en déduisant de la valeur totale le montant des créances garanties par les hypothèques (ou privilèges) existant sur l’immeuble.

En résumé, le Code ne dispense pas en principe le constituant d’affecter d'hypothèque les biens déjà grevés, mais il tient compte, pour apprécier la condition d'insuffisance, des charges hypothécaires, Un exemple rendra plus nette cette exigence du législateur. Primus veut emprunter 5.000 francs en affectant à la sûreté de la dette un immeuble qui n’en vaut que 3.000 : c’est l'insuffisance proprement dite. — Primus veut emprunter 5.000 francs en. affectant un immeuble qui en vaut 8.000, mais qui est déjà affecté à la garantie d’une autre dette de 5.000 francs : c’est l’insuffisance par suite de charges

hypothécaires préexistantes. Dans les deux cas, article 2130 s’applique : aucun chiffre, aucune proportion, ne sont fixés pour cette application; il suffit que la créance excède, fût-ce d’une somme minime, la valeur des biens présents et libres.

jme Condition. — Mais l'insuffisance n'apparaîtra pas toujours avec la mème évidence que dans les deux exemples précités. À défaut de plus amples renseignements, l’article 2130 s’en remet au débiteur et exige, c’est la troisième condition qu’il impose à la constitution d’'hypothèque des biens à venir, une déclaration faile par le débiteur lui-même dans l'acte constitutif.

Cette déclaration n'a rien de sacramentel. Il suffit qu’elle soit nettement et clairement exprimée par des énonciations assez précises, pour ne permettre aucun doute. Ainsi a été validée la déclaration du débiteur qu’il hypothèque ses biens à venir, pour garantir davantage le remboursement de la somme empruntée, surtout s’il ajoute qu'il agit conformément à l’article 2130 du Code civil (1). Ainsi, croyons-nous, devrait être validée la déclaration qui constaterait que tous les immeubles présents sont hypothéqués au-delà de leur valeur : c’est là un cas

(1) Nancy, 22 août 1867. Dalloz (68.2.117).

d'absence de biens présents et dans notre opinion l’hypothèque des biens à venir est alors valable. Nous repoussons l’idée de certains qui prétendent que dans ce cas, les immeubles présents doivent être hypothéqués bien que n'offrant plus aucune garantie hypothécaire. Nous nous demandons même si dans ce cas, en permettant l’hypothèque des biens à venir, ces auteurs sont bien conséquents avec leur idée que l’hypothèque des biens à venir n’est pas permise au cas d'absence de biens présents. La propriété absorbée par des démembrements qui ne lui laissent aucune valeur, disparait complètement. Et le simulacre d'affectation hypothécaire que l’on propose, arrive à faire constater non l'insuffisance des biens présents, mais leur absence totale. Dès lors, il n’est pas logique d'admettre, en ce cas, l'hypothèque des biens à venir. C’est un faible signe de la vérité d’un système que cette ingéniosité de ses partisans à en éluder les conséquences.

Mais cette déclaration, si elle n’a rien de sacramentel, doit être concomitanie à la constitution des biens présents et à venir ; sinon lastipulation serait nulle, alors mème que les biens présents seraient réellement insuffisants.

Ledéfautde déclaration d'insuffisance entacherait, disons-nous, de nullité la constitution des biens présents et à venir : mais il ne faudraitpasexagérer la portée de cette nullité; et la constitution d’hypo-

thèque vaudrait en tant qu’elle porterait sur les biens présents ; c’est l’hypothèque des biens à venir seule qui ne produirait pas son effet.

Quelle serait la valeur d’une déclaration d’insuffisance des biens présents qui serait contraire à la réalité des faits? Question assez théorique, on en conviendra, car le débiteur et le créancier n’ont pas intérèt à faire porter l’hypothèque sur les biens à venir. Le débiteur a un intérêt manifeste à ne pas exposer une prétendue détresse. Le créancier défiant pourra cependant profiter d’un besoin d'argent momentané pour se faire accorder cette garantie exagérée.

Qu’adviendra-t-il, alors ? La déclaration mensongère d'insuffisance des biens présents, suffit-elle, malgré tout, à valider l'affectation hypothécaire des biens à venir. La constitution d’'hypothèque des biens à venir sera-t-elle au contraire annulée ?

C’est là une controverse qui, selon nous, n'a pas de raison d’être. L'article 2130 exige la condition d'insuffisance des biens présents : il doit y ètre satisfait (1). Il se contente de la déclaration du débiteur : c'est à défaut d’autres preuves. Si la preuve con-

traire est fournie, s’il est manifestement démontré,

(1) En ce sens : Pont, loc. cit.,n° 684, — Mourlon, loc. cit., tome INT, n° 1492.

que les biens présents sont suffisants, comment permettre la constitution de l’hypothèque des biens à venir? Il nous faut cependant insister quelque peu: d'excellents esprits se sont ralliés à l’opinion contraire à celle qui, franchement, nous parait évidente. On nous objecte que la loi s’est contentée de la déclaration, afin que le débiteur ne soit pas astreint à des vérifications embarrassantes, à une évaluation exacte de la valeur de ses biens.

C'est vrai, mais les parties doivent-elles abuser de cette tolérance de la loi pour en éluder les dispositions essentielles au détriment des acquéreurs des biens entrés ultérieurement dans le patrimoine du débiteur, au détriment des créanciers hypothécaires postérieurs ?

On ajoute parfois que les tribunaux n’ont pas le pouvoir d'apprécier la déclaration du débiteur, car aucun texte ne le leur confère ; la loi dit-on aurait d'autant plus fixé, dans ce cas, les pouvoirs du juge que le jugement ne pourrait être rendu qu’après nombre de procès, expertises, à raison de la difficulté de la preuve à fournir.

Mais où prend-t-on qu'il est besoin d’un texte pour permettre aux intéressés de faire la preuve d’une déclaration fausse qui les lèse ? Nous serions mieux fondés à demander le texte qui leur interdit expressément de fournir cette si naturelle justification de

leur droit. La preuve est difficile. Ils reculeront donc

très souvent devant elle, mais s'ils l’apportent, pourquoi leur refuser satisfaction ?

M. Colmet de Santerre trouve que la déclaration d'insuffisance est une preuve péremptoire de la réalité de l'insuffisance des biens présents, puisque le créancier ne se contentait pas de la garantie donnée par ceux-ci et demandait, en garantie supplémentaire, les biens à venir. Mais qui donc garantit que ce créancier n’est pas trop exigeant ; maitre du contrat, ne peut-il imposer une loi trop dure au débiteur ? Faut-il donc favoriser pareilles exigences? Ne craint-on pas un retour indirect à l’hypothèque générale? L'article 2129 pourrait aisément devenir lettre morte: notre principe de spécialité serait aisément éludé, dans des circonstances où le crédit est déjà affaibli, où les créanciers en conséquence, sont portés à la rigueur, par l'insertion comme clause de style dans les constitutions d’hypothèque, d’une déclaration d'insuffisance des biens présents.

Et les débiteurs, au moment même où la protection que leur assure l’article 2189 leur serait le plus nécessaire, s’en trouveraient privés; on en reviendrait au régime de l’hypothèque générale et d’une hypothèque d'autant plus lourde que par la publicité qui lui serait donnée, elle serait connue de tous et tarirait ouvertement la source du crédit. M. Colmet de Santerre prétend que si l’on permet de critiquer

la déclaration d'insuffisance du débiteur, il ne se

trouvera plus de capitaliste pour accepter comme garantie, les biens à venir, parce que il craindrait toujours que les tribunaux n’envisageassent pas comme lui la valeur des biens présents et leur suffisance, et ne déclarassent suffisant le gage qui lui paraitrait trop faible pour garantir sa créance. Ce danger ne nous apparait pas bien redoutable; il ne faut pas oublier qu'il sera très difficile aux intéressés de fournir la preuve délicate de la suffisance du patrimoine présumé, d’après la déclaration, insuffisant. Ils ne se risqueront que difficilement à faire une preuve pareille ; et nous craignons bien plus que le débiteur qui a hypothéqué ses biens à venir, ne trouve plus de crédit, malgré l'insuffisance des biens présents, que nous ne redoutons la pénurie de prèteurs sur biens à venir en présence de biens actuels suffisants !

Enfin et surtout, il faut éviter, par simple déclaration dictée par le créancier, un retour indirect à l’hypothèque générale; ïil faut une sanction à l’article 2130. — Mais il importe d’en déterminer l'étendue.

Les créanciers hypothécaires ultérieurs et les acquéreurs de biens entrès postérieurement dans le patrimoine du débiteur, puis revendus par lui, pourront attaquer sa déclaration et faire annuler la constitution des biens à venir, en vertu de ce prin-

cipe que toute personne peut en appeler aux tribu-

naux pour faire cesser un dommage et un tort contraire au droit. Or, ici, en contestant la déclaration d'insuffisance, c'est à un élément essentiel, à la validité de la constitution d’hypothèque que s’attaquent les intéressés. Pas d’hypothèque de biens à venir, pas de crédit engagé pour l'avenir si les biens présents sont suffisants, si le crédit actuel permet de faire face à tous besoins ; c’est l'existence d'un élément essentiel et nécessaire à la validité juridique de l’hypothèque qui fait l’objet du débat. Les juges du fait tranchent donc une question de droit, en statuant sur notre controverse, et leur décision n'échappe pas au contrôle de la Cour de Cassation. Il en va tout autrement en tant qu'ils se bornent à constater la suffisance ou l'insuffisance des biens présents; ils statuent alors souverainement.

Le créancier, bien entendu, ne pourrait critiquer la déclaration d'insuffisance faite par son débiteur pour réclamer une hypothèque sur les biens présents qu’il découvrirait avoir été libres au moment de la convention. C'était à lui de mieux s’informerlors du prêt consenti ; le préjudice est dû à sa négligence.

Mais le débiteur qui, après avoir hypothéqué tous ses biens présents, hypothèque par surcroit et inutilement ses biens à venir, peut-il faire annuler la déclaration qu’il a faite? Non, en principe, la déclaration est une loi pour lui qui en est l’auteur.

Il faut cependant réserver le cas où sous la presssion d’un besoin urgent d'argent et menacé de poursuites rigoureuses par son créancier, il lui aurait consenti sous l'influence de cette violence morale la garantie

hypothécaire sur tous ses biens à venir.

4me Condition. — La dernière condition consiste dans la nécessité pour le débiteur d'une disposition expresse dans l’acle constilutif, en vertu de laquelle ses biens à venir soient soumis à l’hypothèque au fur et à mesure des acquisitions (art. 2130 in fine).

Le principe de spécialité ne peut ici, bien entendu, recevoir satisfaction dans l’acte constitutif ; la désignation exacte des biens à venir est matériellement impossible. Mais dans la mesure du possible, notre principe n’en sera pas moins respecté ; et quand la publicité interviendra, c’est-à-dire au fur et à mesure qu’un à un les immeubles entreront dans le patrimoine, cette publicité sera spéciale et linscription portera sur chacun des immeubles au fur et à mesure de leur acquisition. Le principe de publicité aide ici celui de spécialité et en permet la réalisation partielle. Et pour bien sauvegarder encore l'application du principe de publicité, pour éviter de nuire aux droits de tiers à qui des hypothèques auraient, par exemple, été consenties par le précédent propriétaire, c’est seulement à dater du Jour de lentrée du bien dans le patrimoine du

débiteur, qu’au moyen de l'inscription, l'hypothèque des biens à venir prend rang. La spécialité vient à son tour en aide à la publicité en sauvegardant par la nécessité de la désignation du bien entrant dans le patrimoine, l'application du principe de publicité.

Cette nécessité d’une inscription spéciale sur chaque immeuble entrant dans le patrimoine est unanimement reconnue par la doctrine et la jurisprudence. On l’a cependant autrefois contestée (1). On s’appuyait pour cela, sur les termes mêmes de l’article 2130. La rédaction de cet article est autre que la rédaction proposée par le tribunal de cassation lors de l'élaboration du Code. Aux mots peul s'inscrire sur chacun des biens du débileur, on a substitué les mots : demeurat affecté. Il importe pour s’en rendre compte, de voir pourquoi a eu lieu cette substitution ; c’est pour une simple raison de méthode : l’article 2130 est placé au chapitre de la constitution des hypothèques conventionnelles: c’est question de spécialité, non de publicité.

C'était là un scrupule exagéré; si plus que tous autres nous voulons distinguer ces deux questions, nous avons cependant reconnu qu'ici les principes

de spécialité et de publicité se prêtent un mutuel

(1) Voir Caquot : journal du notariat, nos 212, 219, 245. — Rolland de Villargues : répertoire du notariat. Hypothèques n° 282.

secours. La spécialité n’est pas possible dans l’acte constitutif ; elle se réfugiera donc dans l’incription, et sila publicité lui permet de se réaliser, nous savons bien qu’à son tour la spécialité permet à la publicité de s'organiser sur chaque immeuble spécialement désigné.

Ne disons pas avec la Cour d'Angers que l’hypothèque conventionnelle doit être forcément inscrite dans la forme mème où elle a été constituée (1). Nous ferions croire alors que la spécialité dans l'inscription, est dans tous les cas, une reproduction pure et simple de la spécialité dans la constitution, et ceci, nous le savons déjà, ne serait pas exact: la publicité a son existence et son régime indépendants; ce qui ne veut pas dire que publicité et spécialité ne puissent (c'est ici le cas) se prêter un mutuel secours. La Cour d'Angers dit que rien n'autorise à dire que l’hypothèque constituée comme générale doit ètre inscrite comme spéciale. Mais l’article 2130 nous paraît exprimer le contraire quand il dit « affecté à mesure des acquisitions ».

Disons donc que si l’hypothèque conventionnelle des biens à venir est générale dans la constitution, c'est la force même des choses qui veut cette déro-

gation ; nous nous trouvons sur un terrain excep-

(D) Angers, 4 juillet 1842. (Dalloz, 42.2.203.)

tionnel contraire à la règle de spécialité; hâtonsnous d'y revenir dès que la chose devient possible et disons que la spécialité dans l’inscription, est exigée pour laisser subsister la spécialité du droit hypothécaire lui-mème (1).

Si nous consultons d’ailleurs l’article 2148 qui traite de l'inscription, il dit que la spécialité de l'inscription n’est pas nécessaire au cas où il s’agit des hypothèques légales judiciaires ; « à défaut de convention, une seule inscription pour ces hypothèques frappe tous les immeubles compris dans l'arrondissement du bureau ». Il résulte des mots à défaut de convention, qu’au cas d’hypothèque conventionnelle, l'inscription est spéciale, et nous sommes ici dans un cas d’hypothèque conventionnelle. Et même plus qu'ailleurs, il importe d’assurer la publicité spéciale d’une hypothèque qui n’est accordée qu'avec certaines précautions.

Seulement, 1l est à remarquer que le créancier qui aura les biens à venir en garantie, risquera fort d'être primé par d’autres créanciers ayant une hypothèque légale ou judiciaire, inscrite au bureau

dans le ressort duquel se trouve l’immeuble nouvel-

(1) Comp. Wolonski, Revue de législation et de jurisprudence, année 1846, tome 2, p. 327. — Revue critique, tome V, p. 18. — Revue de législation, tome Il, p. 327. — Cass., 27 avril 1846 (Dall. 46.1.224). — Grenoble, 17 février 1847 (Dall., 48.2.52). — Paris, 20 janvier 18388. (Gazette du Palais, 88.1,793).

110 CHAPITRE If

lement acquis, ou mème par des créanciers ayant une hypothèque conventionnelle, et qui, mieux informés de la situation du débiteur, se hâteront de prendre inscription. C’est là le sort de tous les créanciers à hypothèque conventionnelle qui peuvent se voir primés par un créancier à hypothèque générale ignorée ou mème par un créancier postérieur plus diligent. Seulement, il est vrai qu'ici le créancier est mal placé pour surveiller à tout instant les changements dans la composition du patrimoine du débiteur qui a hypothéqué ses biens à venir.

M. Thézard propose comme remède d'accorder au créancier investi d’une hypothèque conventionnelle sur biens présents et à venir, un délai pour se faire inscrire après l’acquisition du bien par le débiteur, ce qui lui donnerait alors, s’il s’inscrivait dans le délai, rang d’origine à l'encontre des hypothèques générales (1).

Il est bien entendu que ce rang d’origine ne pourrait pas ètre opposé aux créanciers ayant reçu hypothèque du chef du précédent propriétaire, bien que postérieurement à l’hypothèque sur biens à venir accordée par l’acquéreur ; l'immeuble entre dans le patrimoine du débiteur affecté des charges

qui le grevaient aux mains des propriétaires anté-

(1) Thézard : des privilèges et hypoth., n° 66, page 99.

rieurs : c’est cet immeuble ainsi grevé, cum sud causä, tel qu’il se comporte, qui est le gage hypothécaire des créanciers. Quoiqu'il en soit, une fois l'inscription prise sur les biens à venir, ils sont aussi valablement affectés au paiement de la dette que les biens présents lors de leur constitution.

On dit que l’hypothèque des biens à venir n’est que subsidiaire ; on entend par là qu’il est interdit d’hypothéquer inutilement ses biens à venir. Mais quand la nécessité d’y recourir s’est fait sentir et a été reconnue, ses effets sont aussi pleins que ceux de toute autre hypothèque : le caractère subsidiaire s'expliquait pour ne permettre que des hypothèques sur biens à venir en cas d'insuffisance de biens présents ; il perd toute raison d’être quand il s’agit de savoir quels biens seront poursuivis. L’immeuble nouvellement acquis depuis Ja constitution peut être exproprié au mème titre que l'immeuble antérieurement possédé. Le créancier est libre de choisir l'immeuble sur lequel il veut poursuivre le recouvrement de sa créance, de mème que si plusieurs biens présents lui avaient été affectés (1).

Nous en avons fini avec l'examen des conditions requises pour la validité de l’affectation hypothécaire des biens à venir. Il n’en est pas d’autres. Notam-

(1) Colmet de Santerre, loc. cit., n° 97 bis, III.

ment il n’est pas nécessaire que cette affectation soit faite en termes généraux ; elle ne pourrait sans doute comprendre un immeuble à venir spécialement désigné (1); mais il n’est pas d’obstacle législatif à ce que les parties décident qu’elle portera sur le premier immeuble acquis (2), sur ceux qui seront acquis dans l'étendue de tel territoire ; sur tous ceux acquis jusqu’à ce qu'ils aient atteint une certaine valeur qui serait arbitrée par un expert nommé dans l'acte ou choisi par les parties.

Le débiteur pourrait-il constituer les biens qui doivent lui provenir d'une succession future ? Non, d’une manière directe: il yaurait pacte sur succession future dans cette affectation expresse des biens d’une succession non encore ouverte, même si les biens de succession n'étaient pas désignés nominativement. Cette disposition tomberait aussi sous le coup de l’article 2124 qui prohibe l’hypothèque de la chose d'autrui, comme elle tombe sous le coup des articles 791 et 1130 qui prohibent les pactes sur succession future. En effet, tout bien quin’appartient pas au débiteur et qui n’est pas resnullius, appartient à autrui: les biens de la succession ont un propriétaire actuel parfaitement défini.

Mais si les biens d’une succession ne peuvent être

(1) Voir plus haut pages 64 et suiv.

@) Persil. Régime hypothécaire, art. 2130, paragraphe 1*.

séparément hypothéqués pour la double raison indiquée, ils peuvent l'être avec tous autres biens à venir, considérés 2x globo. Il n’y à pas alors prise en considération particulière des biens dela succession à échoir ; ceux-ci sont compris dans la masse des biens à venir, et c’est cette masse qui est hypothéquée. Il n’y a pas convention portant sur succession future, mais sur le patrimoine futur en général, et cette convention est d'autant plus licite qu’elle ne porte pas sur des choses appartenant à une personne déterminée.

Il faut cependant réserver l'hypothèse où il y aurait fraude à la loi prohibant les pactes sur succession future : il se peut que les parties n'aient masqué derrière une convention portant sur tous les biens à venir en général qu’une convention dans laquelle elles prenaient en considération exclusivement et avant tous autres les biens attendus d’un parent encore vivant et dont le créancier escomptait la mort prochaine (1).

Les circonstances dans lesquelles l’acte est intervenu, la qualité du créancier, pourront servir d'indices venant révéler la fraude.

Nous avons achevé l'étude des questions particulières que soulève la prohibition de l’hypothèque des biens à venir et nous nous sommes efforcés

(1) Dijon, 25 Avril 1855 (Dall. 55, 2.218).

d'élargir, dans la mesure du possible, par uneinterprétation libérale, le champ des exceptions que le principe comporte. L’hypothèque des biens à venir nous estapparue, pour celui qui n'avait pas de biens présents, comme un moyen de crédit qu'il serait injuste de lui refuser.

Et cependant cet article 2130 qui autorise ce moyen de crédit est l’objet de vives critiques, et dès 1850, M. de Vatimesnil, dans son rapport sur le projet de réforme hypothécaire, en faisait le procès : « La faculté d’hypothéquer les biens à venir n’est pas utilisée dans la pratique des affaires, et si on en usait, elle serait peu morale. Quel est en effet l’individu qui songera à se faire un moyen de crédit de ses biens à venir. En général, c’est le fils de famille qui escompte ainsi d'avance la succession de ses parents. Et quels sont les hommes qui pourront consentir à lui prêter, sur un gage aussi éventuel ? Trop souvent des usuriers qui trouvent dans l’énormité de l’intérèt ou dans des stipulations frauduleuses, l'équivalent du risque auquel ils s’exposent (1). »

L'honorable rapporteur du projet de réforme

(1) Rapport de M. de Vatimesnil au nom de la commission de l'assemblée législative, p. 20.

Comp. celui de M. Bethmont au nom du conseil d'état, p. 45; et dans les travaux de la loi hypothécaire belge (Parent, p. 40 et p. 144), le rapport de La commission spéciale et de M. Lelièvre.

hypothécaire nous parait s’être attaché exclusivement à un cas tout particulier où l’hypothèque des biens à venir peut présenter des abus. Mais quel est donc le système, si excellent soit-il, qui ne prête par quelque côté à une application abusive? M. de Vatimesnil ne fait qu'attaquer l’hypothèque des biens à venir par le procédé dont on se sert habituellement pour combattre l’hypothèque judiciaire, procédé dont il s’est d’ailleurs servi lui-même dans ce but.

Parlant de l’hypothèque judiciaire, il disait « Le créancier qui s’est contenté d’un titre sousseing privé a consenti à n'avoir aucun droit de suite sur les immeubles, ni de préférence sur les créanciers chirographaires. Ce créancier qui, lorsqu'il a contracté, aurait pu exiger une hypothèque, ne l’a pas fait; 1l a suivi la foi du débiteur. Il ne peut donc avoir droit de préférence sur ceux qui sont dans la même situation que lui »

C’est toujours là ne considérer qu’un petit côté de la question. Il n’est pas que des prèteurs ayant consenti des prêts chirographaires qui obtiennent des jugements. Ceux-là ne peuvent s’en prendre qu’à eux de n’avoir pas exigé une hypothèque conventionnelle; mais les condamnations les plus nombreuses et les plus importantes ont des causes plus graves qu’un prêt d'argent, et bien souvent il était impossible au créancier d'obtenir, dès le début, une hypothèque conventionnelle, et cela mème pour la

créance la plus légitime et la plus digne d’être garantie. Qui songerait à critiquer, par exemple, l'utilité de l’hypothèque judiciaire pour garantir la créance des actionnaires d’une société contre les administrateurs qui les ont dupés ?

H faut donc, croyons-nous, se garder d’une généralisation trop hâtive et ne pas condamner en principe une institution, à raison des abus qu’elle peut engendrer et qu'il vaut mieux s’efforcer de corriger.

Il est vrai, l’hypothèque des biens à venir peut ètre, en certains cas donnés, un encouragement pour les dissipateurs ; mais croit-on que sa suppression rendrait la raison aux prodigues et l'intégrité aux usuriers ?

Ne doit-on pas aussi considérer le sort de celui qui, riche seulement d'espérances qui ne se réaliseront peut-être que bien tard, sera heureux de trouver dans l’hypothèque des biens à venir un moyen de se procurer un crédit qu’il fera fructifier par son travail et sa bonne conduite (1).

Et ne nous laissons pas arrêter par la crainte de porter atteinte au principe de spécialité. Ne méritons pas nous-mêmes le reproche fait à M. de Vatimesnil et reconnaissons que les meilleurs principes ont leurs inconvénients. Poussé à l’extrème, le principe

(1) En ce sens: Voir documents hypothécaires. Martin, tome III, p. 340 (Cour de Pau), p. 332 et 338. En sens contraire, p. 841 et 342.

de spécialité aboutirait à tarir une source de crédit qui pourrait être très féconde si les prêteurs d’argent étaient moins àpres ou plus confiants. D’ailleurs, l’hypothèque des biens à venir sera spécialisée dans l'inscription : il faut autant d'inscriptions que d’acquisitions des immeubles soumis à l’hypothèque des biens à venir.

Nous sommes donc partisans du maintien de l’article 2130 et de son interprétation libérale. Les jurisconsultes et les législateurs ne lui sont pas favorables et le confondent volontiers dans le même mépris qu'ils témoignent à bon droit à l’hypothèque générale. Et pourtant la spécialité dans l’inscription pare aux inconvénients de la généralité; nous avons vu même que le créancier ayant hypothèque sur les biens à venir était victime du créancier à hypothèque générale et nous avons étudié le remède proposé par M. Thézard. L’assimilation n’est donc pas justifiée.

Terminons, pour montrer le bien fondé de cette remarque, par l'examen d’un cas où l’hypothèque des biens à venir remplacerait avantageusement l’hypothèque générale et n'aurait pas ses inconvénients. Il nous est suggéré par l'étude du nouveau projet de M. Darlan sur la réforme hypothécaire. L'hypothèque légale du mineur, d’après le projet, sera spécialisée; le conseil de famille désignera pour quelle somme et sur quels immeubles elle

devra être prise (article 24 du projet); et si les immeubles du tuteur sont insuffisants ou qu’il n’en possède pas, le conseil de famille pourra lui imposer un cautionnement (article 26 du projet). Pourquoi, au lieu de ce cautionnement facultatif, le conseil de famille ne pourrait-il pas décider que dans ces cas l’hypothèque légale du mineur frapperait les biens à venir? Ce ne serait pas là un retour à sa généralité que le projet supprime avec raison, puisqu'il y aurait toujours spécialité, par suite de cette obligation pour le débiteur, s’il a des biens présents, de les hypothéquer principalement et spécialement; et, que cette faculté ne serait accordée que si l’insuffisance des biens présents du tuteur était reconnue par le conseil de famille; appréciation qui pourrait, pour plus de certitude, être frappée d'opposition par tout membre du conseil de famille qui ne la trouverait pas juste, opposition sur laquelle il serait statué par le tribunal, (comparez avec l’article 25 in fine du projet).

Nous croyons donc que loin de supprimer l'hypothèque de l’article 2130, comme une conséquence de la suppression des hypothèques générales légales et judiciaires, il serait bon de la maintenir et qu’elle s’accorderait très bien avec cette suppression. Ce que nous avons dit de l’hypothèque légale du mineur s’appliquerait aux autres hypothèques légales telles que celle de l'interdit et de la femme mariée.