I. — Enonciations que doit renfermer l’acte constitutif

Pour ces énonciations, il est un cas qui ne soulève aucune difficulté : la créance existe lors de l’établissement de l’hypothèque, son chiffre est connu ; en un mot la créance est certaine quant à son existence et quant à son étendue : cerla credita pecunia, disaient les Romains ; créance certaine et liquide, dit-on, en droit français. ;

La somme sera déterminée dans l’acte authentique de constitution d’hypothèque qui, dans la pratique, sera souvent le contrat même constitutif de la dette. Il est naturellement possible que la dette résulte d’un acte authentique ou sous seing privé antérieur. A peine de nullité, le chiffre devra être rappelé dans l'acte authentique qui constitue l’hypothèque. C’est dans cet acte, qui est le véritable contrat hypothécaire (1), que doivent être indiqués et l’individualité et le quantum de la créance. Et mème on ne pourrait réparer cette omission postérieurement par acte authentique; pour faire disparaitre le vice du contrat, il en faudrait refaire un nouveau dans

lequel la somme due serait déterminée.

(1) Comp. Aubry et Rau, loc. cit., p. 277. — Colmet, loc. cit., n° 99 bis, I. — Pont, Loc. cit., tome 2, n°s 702 et suiv.

Pas plus qu’il n’admet l’hypothèque générale de tous les biens ou de toute une masse de biens, réserve faite du cas où cette masse de biens constitue une même individualité juridique (un domaine par exemple), pas plus notre Code n'autorise l’hypothèque attachée à un groupe de créances, qui ne seraient pas indiquées exactement et énumérées distinctement dans l'acte, réserve faite des cas où ces créances dériveraient d’une source commune, se rattacheraient par exemple à une gestion d’affaires. Le premier cas examiné ne souffre donc aucune difficulté, mais la situation se complique en présence de créances à terme ou conditionnelles ou futures.

Quelles sont alors les mesures prises par le Code pour assurer la spécialité ?

Commençons par une définition exacte des termes employés, et précisons le sens des mots « créance à terme », « créance conditionnelle », « créance future ».

La créance à lerme suppose un droit actuel dans son existence, mais retardé dans son exigibilité ou limité dans sa durée. Le terme est un délai qui suspend l’exigibilité ou qui résout l'existence même de la dette.

Dans le terme suspensif, le créancier devra attendre pour recevoir, à une époque qu’il peut ignorer mais dont l'échéance est fatale, le paiement

d’une somme dont l'existence et l'étendue ne font pas de doute. Dans le terme résolutoire, le créancier peut réclamer de suite le paiement d’une créance dont l'étendue est connue, mais dont l'existence n'aura sûrement qu'une durée limitée.

Dans la condition suspensive, le créancier dont l'étendue du droit peut d’ailleurs être dès maintenant fixée, devra attendre pour recevoir paiement, l’arrivée hypothétique d’un événement qui peut ne jamais se produire. L'incertitude est la caractéristique de son droit: les parties se sont cependant engagées dès le début pour le cas où la condition se réaliserait ; elles ne peuvent se soustraire aux conséquences de l’engagement pris.

Dans la condition résolutoire, le créancier, dont l'existence et l'étendue du droit sont, dès à présent, fixée, voit l'existence et le maintien de son droit à la merci d'un événement dont il ne peut prévoir la date, et dont l’arrivée mème n’est pas certaine.

Dans ces quatre cas, le droit à une existence soit actuelle, soit virtuelle (1). Il en va tout autrement en matière de créance future : l’existence n’y est qu’éventuelle, nul élément d'obligation n'existe pour l'instant ; les parties prévoient une obligation qui ne

se réalisera peut-être jamais (elle n’est pas à terme)

(1) Comp. Jourdan : Études de droit romain : l’hypothèque, p- 213 à 226.

et dont un seul événement précis ne viendra prouver la réalisation (elle n’est pas conditionnelle), une obligation en un mot, qui est dans les contingents futurs. |

Il est clair que pareille dette ne se conçoit guère in abstraclo ; ce n’est pas à une obligation quelconque que les parties songeaient; c’est à telle obligation, à celle à naître du prêt que vous me ferez; par exemple, je vous ouvre un crédit jusqu’à concurrence de 10.000 francs; l'obligation n’a aucune existence, sans doute; elle se réalisera seulement le jour où vous viendrez me demander de l'argent. Mais nous avons prévu ici un événement de réalisation très vraisemblable ; on peut dire que l’obligation a pris sa source bien que le droit n'ait d’ailleurs aucune existence mème virtuelle, Il n’y a pas terme, et cependant l'échéance arrivera probablement. Il n’y a pas condition, et cependant la naissance du droit est moins aléatoire qu’au cas de condition. Le lien obligatoire n'existe pas; mais un effet Juridique est produit : l'événement qui engendrera le droit, est né. Le crédit est ouvert, par exemple; il ne restera plus qu’à le réaliser.

Ces notions abstraites données, et dont on verra plus Join la nécessité, revenons à notre article

Son alinéa premier parait exclure, sauf pour la créance à terme, toute hypothèque possible pour les

créances dont nous venons de donner la définition juridique.

Mais l’alinéa final corrige ce que la première partie de l’article avait de trop absolu. Il en résulte que l’hypothèque peut ètre stipulée pour garantir toute espèce d'engagement de donner, de faire ou de ne pas faire ; et que ce qui est seulement exclu c’est l’hypothèque affectée à la sureté d’une créance insusceptible d’ètre jamais déterminée ou certaine. L'hypothèque est possible pour garantir des créances même incertaines et indéterminées actuellement, pourvu que dans la suite elles deviennent sans aucun doute, liquides, certaines, déterminées. Le Code, d’ailleurs, ne fait ici qu'’appliquer un principe qu'il a posé plus haut dans l’article 1189 : « Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins délerminée quant à l'espèce. La quotité de la chose peut être incertaine pourvu qu'elle puisse être déterminée ».

L'article 2132 ên fine est d’ailleurs très incorrectement rédigé. Nous ne voulons pas, pour l'instant, critiquer ses dispositions qui n’exigent aucune énonciation dans l’acte constitutif pour les créances qui nous occupent; nous aurons plus loin à revenir sur ce point. Nous nous en prenons à l'exigence d’une évaluation du montant de la créance, faite par le créancier dans le bordereau d'inscription. Cette évaluation est très justement exigée s’il s’agit d’une

créance indéterminée, mais comment la comprendre

au cas de créance conditionnelle dont le montant peut être déterminé. Il y a là certainement un vice de rédaction : la même phrase englobe les créances conditionnelles quant à leur existence, et indéterminées quant à leur valeur. Le même sort ne peut pourtant pas être fait à ces deux sortes d'obligations qui sont tout à fait distinctes : une créance bien que conditionnelle dans son existence, peut fort bien n'être pas indéterminée quant à sa valeur : par exemple, vous me promettez mille francs si tel navire arrive au port avant telle date ; c’est là une créance déterminée ; le montant en est fixé ; que parle-t-on d’une évaluation à faire dans l'inscription ? On n’aura qu'une indication à insérer dans le bordereau : celle du caractère conditionnel de la créance ; celà seul importe aux tiers.

D'ailleurs, par suite du caractère incertain de la condition, toute estimation supposant la fixation d'un chiffre précis serait fautive. En matière de condition, la créance vaut tout ou elle ne vaut rien. On ne peut se livrer à un calcul des probabilités sur les chances que l’événement a d’arriver ou de ne pas arriver. Ce serait subordonner l'estimation de la créance à un arbitraire complet. Estimer par exemple à 500 francs une créance conditionnelle de 1.000 francs, c’est indiquer un chiffre trop fort si la condition ne se réalise pas; trop faible si elle se réalise, car dans le premier cas l’hypothèque atta-

chée à la créance tombera dans le vide et disparaîtra avec l'obligation principale dont elle est l’accessoire ; et dans le second cas, c’est pour la somme totale dont l’hypothèque doit garantir le paiement, c’est pour le montant exact dela créance, que l'hypothèque doit être requise, car elle doit conserver le droit de préférence pour l'intégralité de la créance.

Inversement, ilse peut qu’une créance soit certaine dans son existence, mais incertaine, ou plutôt pour nous servir des expressions de l’article 2132, indéterminée dans son quantum.Vousavez par exemple, par votre faute, incendié ma maison; vous me devez certainement la réparation du dommage; mais le montant du préjudice dépend d’une expertise à faire.

Autre exemple : il m'a été légué une rente viagère de 1.000 francs, dont le paiement est à votre charge. Vous êtes mon débiteur, cela n’est pas douteux; mais de combien ? La date seule de ma mort fixera ce chiffre.

Pour arriver à spécialiser la créance, une évaluation est nécessaire. En matière de rente viagère, 1l importera que l'inscription (article 2148) prise pour sûreté de la rente, fixe les tiers sur le capital estimé nécessaire pour assurer le service de la rente pendant la vie de la personne sur la tête de laquelle la rente a été constituée. Il importe pour le crédit du débiteur que le chiffre jusqu’à concurrence duquel

le créancier entend, s’il y a lieu, exercer l’hypothèque soit connu.

De ce qu’il faille distinguer la créance conditionnelle de la créance indéterminée, il ne faut pas conclure qu’il n'existe pas de créances à la fois conditionnelles et indéterminées; bien au contraire, l'indétermination résultera souvent de l'incertitude de la créance. C’est précisément ce qui a trompé le législateur ; il a pris le id quod plerumque fit pour le cas unique. Ainsi, la créance conditionnelle que l’on peut avoir contre une compagnie d'assurances avant tout sinistre, est à la fois conditionnelle et indéterminée : conditionnelle, lesinistreestaléatoire; indéterminée, on ignore l'étendue du sinistre sil se produit.

En résumé, pour appliquer la loi non dans sa lettre (ce qui ne se peut ici), mais dans son véritable esprit il faut classer d’un côté les créances conditionnelles d’une somme déterminée, et d’un autre côté les créances indéterminées qu’elles soient ou non conditionnelles.

Les créances conditionnelles déterminées seront hypothéquées pour leur valeur nominale; si cependant on veut à tout prix paraître respecter le texte de la loi, on dira alors en variant la formule, que le créancier devra évaluer sa créance à cette valeur. Mais les tribunaux n'auront dans ce cas aucun droit de réduction; il n’y a pas de chance

que la dette existe pour une somme inférieure (1). Le créancier devra seulement déclarer dans le bordereau et dans l'inscription que l'obligation est conditionnelle, et indiquer quelle est la condition à laquelle est subordonnée le droit du créancier. On ne peut que regretter que le législateur, pour mieux marquer la connexité qui unit la spécialité quant à la créance à la spécialité quant au gage, n’ait pas exigé cette insertion dans l’acte constitutif lui-même. Spécialité et publicité lui ont paru se confondre et concourir au même but. Bien qu’au cas de créance conditionnelle ce fut surtout l'intérêt des tiers qui, en effet, devait le préoccuper, il n’en reste pas moins vrai qu'il était important de dégager l’idée de spécialité de l’idée de publicité. Si le législateur l'avait fait toujours avec netteté, il aurait évité de confondre les deux notions dans des cas où, comme dans l’hypothèque de la créance indéterminée, la confusion n'allait pas sans graves inconvénients. Quoiqu'il en soit, nous admettrons volontiers avec certains auteurs qu’il faut suppléer au silence de la loi et s'attacher à son esprit tel qu'il se dégage de l’ensemble des dispositions de l’article 2132. L'hypothèque conditionnelle peut-on dire en ce sens, à une existence incertaine, mais elle est

(1) Colmet de Santerre, loc. cit., p. 19,6.

parfaitement déterminée; l'individualisation aura lieu (article 2132 $ 1) dans l'acte constitutif luimême. Le créancier n’aura rien à fixer arbitrairement, après coup, dans l'inscription (1).

Mais en matière de créances indéterminées, notre principe de spécialité reçoit, de par le fait du législateur, une véritable atteinte qui n’est pas sans inconvénients pratiques sérieux (2). Il eut été naturel que la créance fut spécialisée dans l'acte constitutif ; la conséquence forcée en était que son évaluation avait lieu, inter partes, à l’amiable entre le créancier et le débiteur. Le principe de spécialité étant ainsi satisfait, le principe de publicité aurait, à son tour, été respecté par la spécialité dans l'inscription. Créancier et débiteur auraient spécialisé la créance ; les tiers auraient été prévenus de cette spécialisation et ils auraient par l'inscription connu l'atteinte exacte portée au crédit du débiteur.

Laurent met parfaitement en relief ce point important : « La spécialisation de la créance est un élément essentiel du contrat ; or, tous les éléments doivent être convenus entre les parties ; on ne conçoit pas que le créancier, par sa seule volonté, détermine la somme pour laquelle les biens du

() Colmet de Santerre, loc. ceit., n° 99 bis IV.— Pont, loc. cit., n° 706, — Aubry et Rau, loc. cit., p. 404.

2) Comp. Troplong, loc. cit., n° 546. — Mourlon, n° 1560. — Aubry et Rau, loc. cit.,p. 277. — Colmet de Santerre, 99 bis, III.

débiteur seront soumis à l’hypothèque, pas plus qu’il ne peut dépendre de lui de déterminer les immeubles qui seront grevés d’hvpothèques ». (1)

C’est cependant à cette solution que s’est arrêtée la loi; sans doute, le débiteur peut contester après coup l'évaluation faite par le créancier dans l'inscription, mais qui ne voit qu'il y a là une véritable source de procès en réduction ? M. Pont a présenté un argument en faveur des dispositions de l’article 2132, mais la portée de cet argument ne suffit pas à balancer les inconvénients considérables de la taxation arbitraire par le créancier, des frais couteux des instances en réduction, de l'atteinte portée au principe de spécialité. Si l'évaluation de la créance n’a pas été exigée dans l’acte constitutif, dit M:°P. Pont, c'est. qu'il-aurait pu se faire que l'évaluation faite par les parties soit inexacte ; elles ne possèdent pas toujours en effet tous les renseignements nécessaires dès le moment du contrat; il s'agit, par exemple, d’une créance de dommagesintérêts ; il est difficile de l’apprécier, même après enquête. Et il faut remarquer que l'évaluation faite par les parties dans l'acte, aurait force de loi (article 1134) ; elle fait partie de la Convention. Pas plus que l’hypothèque n'aurait pu voir son assiette

() Laurent, loc. cit.,t. XXX, p. 490.

réduite, même si les biens étaient plus que suffisants pour la garantie de l'obligation, pas plus elle ne pourrait être réduite quant au montant de la créance qu'elle garantit. H faudrait pour cela que le créancier y consentit dans un acte authentique postérieur (1).

Malgré cet argument exact de M. Pont, nous n’en persistons pas moins à regretter la solution de l’article 2182. Tout au moins, à défaut de l'évaluation, l'acte devra, semble-t-il, contenir, et en pratique il contient toujours, l'indication de la nature de lobligation (livrer passage, construire une maison), et des modalités qui l’affectent.

Rappelons encore une fois que si lévaluation faite par le créancier est exagérée et porte une atteinte inutile au crédit du débiteur, en paraissant à tort présenter ses biens comme grevés pour la somme déclarée, le débiteur aura le droit de demander la réduction, suivant les règles établies par les articles 2163 et 2164. C’est là un retour tardif au principe de spécialité : le débiteur n’a été pour rien dans l'évaluation que le créancier seul a faite dans l'inscription; toute réduction qui tend à mettre l'évaluation en rapport avec le chiffre réel, est un retour au principe de la spécialité (8). N’aurait-il

(1) Comp. Pont. loc. cit., no 706.

(2) Pont, loc-cit., n°4707, p.142:

pas mieux valu, malgré ce qu’en dit M. Pont, laisser aux parties le soin de fixer elles-mèmes dans l’acte constitutif la valeur de la créance, et dans l’intérét même du principe de la publicité, respecter le principe de spécialité.