II. — Hypothèque pour garantie de dettes futures
Quand on se demande si hypothèque peut être consentie pour une dette future, it importe avant tout de déterminer en quel sens on prend le mot : dette future. Il n’est pas douteux qu’il est impossible de constituer hypothèque pour la sûreté des dettes quelconques que le futur débiteur pourrait, par la suite et d’une facon indéterminée, contracter envers son futur créancier : telle l’hypothèque par laquelle le constituant qui ne doit rien au créancier lors de l'affectation hypothécaire, garantirait fout ce qu'il pourra lui devoir.
Il faut donc entendre par dette future, une dette
dont la naissance est attendue par les parties, au
jour de l'affectation hypothécaire. Non que le lien obligatoire soit déjà formé, mais il devra se former ; l'événement qui lui donnera naissance est déjà arrivé ; le droit n’est pas né, mais comme nous le disions plus haut, il a pris sa source par l’arrivée de l'événement qui lui permettra de se réaliser plus
tard ; iln’a plus qu’à se réaliser. Ainsi, une promesse de prèt a été faite ; que le débiteur exige la réalisation du prèt, et le droit naïtra. Une ouverture de crédit a été consentie : que le crédité en prolite et le droit naitra.
Qu'on veuille bien se rappeler ce que nous avons dit plus haut de ce droit futur d'existence non actuelle, non pas mème virtuelle, simplement éventuelle, mais moins incertain peut-être que le droit conditionnel, de réalisation peut-être moins lente que le droit à terme, et l’on comprendra que nous soyons partisans de l’hypothèque consentie pour dette future. Mais enfin, la question est ou plutôt a été très controversée; il importe de l’examiner en théorie, et d’en faire l'application, à titre d'exemple, à une opération commerciale très usuelle : l’ouverture de crédit.
Ceux qui rejettent l’idée de la validité de lhypothèque pour dette future raisonnent ainsi : l’hypothèque, droit accessoire, ne peut prééxister à l’obligation.principale qu’elle garantit; or, au jour où l’on prétend faire naitre l’hypothèque, la dette n’existe pas puisqu'elle est future ; donc, l’hypothèque ne peut exister.
Que si l’on répond qu’il appartient au débiteur de faire naître l'obligation quand bon lui semble, on objecte l’article 1174 du Code civil, aux termes duquel l'obligation, sous condition potestative de la
part du débiteur, est nulle. Maïs l’article 1174 n'a pas à s'appliquer ici ; on n’est pas placé dans le cas qu’il prévoit : celui où la naissance de l'obligation dépend de la pure volonté de celui qui s'engage, ou plutôt se réserve de s'engager.
On ne peut soutenir sérieusement la nullité de l’'hvpothèque pour sûreté de l'ouverture de crédit, sous prétexte qu'il en résulte une obligation conditionnelle potestative. Autre chose, en effet, est la promesse de prêt faite à un moment où l'obligation n'existe nl comme pure et simple, ni comme conditionnelle; autre chose, la réalisation ultérieure du prèt par demande du débiteur.
Sans doute le débiteur est libre ou non de réaliser l'obligation en demandant l’argent, mais du jour où il contracte la dette, c’est malgré lui, par la force des choses, en vertu de la promesse faite, que l’obligation hypothécaire prend naissance infailliblement (1).
S'il a constitué des biens en garantie de la dette, il ne dépendra pas de lui, dans ce cas, que ces biens soient ou non hypothéqués : ils le seront par le fait même.
Tout ce que l’on peut faire pour critiquer la validité de l’hypothèque pour dette future, c’est donc
(1) En ce sens, Laurent, Loc. cit., t. XXX, p. 493. — Lyon-Caen et Renaut : Précis de droit commercial, t. 1, p. 777, note 1.
invoquer la non existence actuelle de l'obligation principale. On sait notre réponse : un droit éventuel peut mériter garantie plus qu’un droit conditionnel, : autant même qu’un droit à terme. Il peut avoir plus de chances de se réaliser ; il peut se réaliser plus vite ; il peut donc avoir une garantie aussi solide.
C'est bien ainsi que le Code raisonne, on n’en peut douter. Il garantit (art. 2135) certaines créances de la femme mariée par une hypothèque qu'il fait remonter à une époque où la créance n’était pas encore née, pourvu que l'événement, source de la créance (le mariage), se soit produit. Il faitremonter l’hypothèque du mineur à la date de l'événement générateur des obligations à naître (l’ouverture de la tutelle); de même pour l’hypothèque des comptables, il s’attache à l’entrée en fonctions, événement qui sera la source des dettes futures.
Nous préférons nous en tenir à ce raisonnement que d’invoquer avec M. Paul Pont, le caractère conditionnel de la dette future. Le créancier est obligé, dit cet auteur, envers le débiteur ; la dette naîtra donc par le fait que le débiteur contractera l'obligation; il y aura, quoiqu'il arrive, une partie obligée; au début, c'est le créancier ; quant au débiteur, il s'oblige en demandant au créancier l'exécution de son obligation.
« Une convention de cette nature est susceptible d'hypothèque; si les parties y ont ajouté une con-
vention d'hypothèque, elle est valable, et doit, ellemème, subsister. » (1).
Ce n’est pas là, suivant notre opinion, un système bien exact : l’hyvpothèque est l'accessoire de l’obligation contraclée par le débiteur ; peu importe que le créancier soit ou ne soit pas obligé. L'obligation du débiteur n'a pas d'existence actuelle, ni pure et simple, ni à terme, ni même conditionnelle, elle est éventuelle; l'argumentation de M. Paul Pont manque donc de base.
Chaque fois que la jurisprudence a eu à statuer sur la validité d'une hypothèque constituée pour sûreté d’une dette future, c'était dans le cas d’une ouverture de crédit (2). On entend par là : « l’obligation de fournir à un individu des fonds ou des effets négociables pendant un certain temps et pour une somme déterminée. » Selon les conventions des parties, le créditeur doit tenir des fonds à la disposition du crédité, escompter ses effets de commerce, payer ou accepter les lettres de change qu'il tire sur lui ; le créditeur sera le plus souvent un banquier. L’hypothèque est naturellement destinée à garantir au créditeur le remboursement des sommes
qu’il à avancées directement ou indirectement, le
(1) Pont, loc. cit.,n° 711, p. 147.
(2) Voir notamment Cass., 26 janvier 1814 et 10 août 1831. — 21 novembre 1849, Dall. 49, 1.275. — 8 mars 1854, Dall. 54, 1.341.
paiement de leur intérêt au taux convenu, les droits de commission qui peuvent être dus, tant sur l'acte d'ouverture de crédit que sur les sommes réellement avancées. C’est là l’hypothèque garantissant des créances éventuelles, et sa légitimité ne peut faire aucun doute après ce que nous avons dit sur la légitimité de l’hypothèque constituée pour garantie d’une dette future.
Ceux qui s'appuient sur le caractère conditionnel de l'obligation pour valider l’hypothèque pour dette future invoquent ici cet argument, auquel nous renonçons pour notre part : dès le moment de l'ouverture de crédit, le créditeur est obligé de tenir les fonds à la disposition du crédité; la dette peut naître à tout instant par le fait du débiteur; mème le jour du contrat, le créancier futur peut avoir à remettre la somme ; 1l est donc, en principe, obligé d’en immobiliser le montant dans sa caisse ; il n’est que juste de faire remonter à cette même date sa garantie.
La Cour de cassation s’est placée sur ce dernier terrain depuis le 21 mars 1849, dans un arrêt qui paraît avoir fixé la jurisprudence dans le sens de la validité de l’hypothèque de l'ouverture de crédit (1).
(D) En doctrine, voir sur cette question: Aubry et Rau, Loc. cit., p. 281, $ 266, texte et note 66. — Laurent, t. XXX, nes 598 et suiv. -- Thézard, des prio. et hypoth., n° 69 et suiv.
« Attendu, dit cet arrêt, que celui qui accepte une » ouverture de crédit, contracte immédiatement » l'obligation de rembourser les sommes qui lui » seront délivrées,
» Que cette obligation est autorisée par l'article » 1130 du code civil,
» Qu’à la vérité, elle est subordonnée à la réalisa- » tion des fonds promis, mais que dès que les fonds » sont réalisés, le contrat a toute sa force et doit » recevoir son exécution, sans qu'il soit besoin d’un » acte nouveau,
» Que ce n’est point là une obligation potestative » dans le sens de l’article 1174, mais seulement une » obligation conditionnelle autorisée par l’article » 1168, sauf réduction aux termes de l’article 2132, » pour le cas où la somme promise ne serait pas » versée intégralement,
» Qu'il suit de là, qu’à quelque époque que les » fonds promis aient été délivrés, Pacte d'ouverture » de crédit a dû recevoir son entier effet ; attendu » néanmoins que l'arrêt attaqué a refusé de recon- » naître la validité même de l’hypothèque, etc. » (1) Pour la validité de ces conventions, il est d’ailleurs nécessaire qu’elles soient sérieuses et réelles, c’est-à-dire qu’elles procurent au crédité (c’est la
(1) Cass., 21 mars 1849 : dictionnaire du notariat : hypothèques, n° 454.
cause même de l'obligation) l'avantage d’avoir véritablement à sa portée les sommes promises, s’il fait usage du crédit (1). Serait donc nulle la convention qui permettrait au créditeur d'accepter ou refuser à son choix les demandes d’argent qu’on lui ferait dans la suite dans les limites du crédit.
Toute convention qui se rapproche de l’ouverture de crédit devrait y être assimilée : celle, par exemple, par laquelle l’une des parties s'engage éventuellement à fournir à l’autre des effets, des marchandises, un cautionnement, un aval ; ce qui amène entre elles ce qu’on désigne sous le nom de compte courant. Ainsi, il a été jugé en Belgique, qu’une hypothèque peut être valablement constituée pour sureté d’une ouverture de crédit, réalisée au moyen d’une émission d'obligations hypothécaires au porteur, faite par l'intermédiaire du créditeur (2).
Etant donc admise la validité d'une hypothèque accordée en vue d’une ouverture de crédit, nous devons examiner quelles sont les conditionsexigées pour mettre, dans la mesure du possible, cette hypothèque en conformité avec le principe de la
spécialité. Nous prendrons d’ailleurs cette hypo-
(1) Pont, Revue critique, année 1858, t. XII, p. 197. (@) Bruxelles, 12 Juillet 1880. Pasicrisie belge, 1881, p. 145.
thèse comme exemple susceptible de s'appliquer à toute dette future.
L'ouverture du crédit sera faite le plus souvent pour un lemps fixé et jusqu'à concurrence d'une somme délerminée. I] y aura donc lieu d'appliquer la première partie de l’article 2132 qui, dans ce cas, pour la constitution régulière de l’hypothèque, exige que le chiffre de la créance soit indiqué dans l’acte ainsi que la somme jusqu'à laquelle l'ouverture de crédit pourras’élever. Il n’est pasd'obstaclethéorique à ce que l'ouverture de crédit soit illimitée; c'est alors une créance indéterminée qui sera garantie par hypothèque, et il suffira que les sommes garanties soient évaluées dans l'inscription. Mais on comprend aisément qu'en pratique, peu de banquiers consentiront à la réalisation de cette ouverture de crédit illimitée. L'ouverture de crédit est accordée habituellement pour un temps fixe ; il faudra dès lors tenir compte du délai indiqué pour arriver à une spécialisation suffisante de la créance ; la seule indication de la somme ne pourrait suffire ; il importe de faire savoir que l’hypothèquenegarantira que les sommes fournies pendant le délai (1).
Telles sont les énonciations nécessaires dans l’acte
(1) En ce sens : Cass. 13 Août 1855. Dall, 56. 1.165. — Cass. 29 Décembre 1880. Dall, 81. 1. 54.
Contra, Rouen, 19 Janvier 1849. Dall, 52. 1. 87,
constitutif en cas d'ouverture de crédit. Mais quant au contrat d'ouverture de crédit lui-même, il peut, comme toute obligation garantie, résulter d’un autre acte authentique ou même d’un acte sous seing privé, que ces actes soient antérieurs ou postérieurs à la constitution d'hypothèque. Mème ici, il importe d'observer qu’à raison du caractère commercial que revêt presque toujours l'ouverture de crédit, les règles plus larges en matière de preuve seront suivies. Ce serait évidemment confondre l'obligation principale avec l'hypothèque qui la garantit et n’est qu’un accessoire de cette obligation que de soutenir, avec certains auteurs, la nécessité de constater l'ouverture de crédit par un acte authentique pour que l’hypothèque soit valable (1). En fait, ce serait rendre cette hypothèque impossible, car il est dans l'ouverture de crédit une série d'opérations dont les fluctuations continuelles changent à chaque instant la situation des parties : exiger l'acte authentique, ce serait entraver ces opérations, ou empêcher du moins leur garantie par hypothèque.
Concluons que l'acte contenant ouverture de crédit peut être sous seing privé, et que le principe de spécialité est sauvegardé par l'existence dans l'acte constitutif d'hypothèque, des énonciations requises.
(1) En ce sens, Laurent, loc. cit., p. 494.
Par une inconséquence beaucoup plus grave encore, confondant la cause de hypothèque avec la réalisation de la créance qu’elle garantit, on a été jusqu'à soutenir que la réalité de la numération effectuée, devait être prouvée par acte authentique. L'hypothèque garantit les créances au fur et à mesure qu’elles naissent par suite de la numération, mais de ce que la créance née de la numération est garantie par hypothèque, il ne s'ensuit pas que la preuve de la numération doive avoir lieu par acte authentique. Si la numération a eu lieu, et ceci peut s'établir par les modes de preuve de droit commun, la restitution sera garantie par l’hypothèque, mais ce fait (l'existence de l'hypothèque) ne peut exercer aucune influence sur la preuve à fournir (1).
C’est dans la limite du temps fixé et pour le montant du chiffre que le créditeur s’est engagé à fournir, qu’il y a garantie hypothécaire. Il résulte de là que si, lors de sa clôture, le compte constate une créance supérieure à celle dont le chiffre a été porté dans l’acte constitutif, l'excédent ne sera pas garanti par l’hypothèque. De même si le crédit est limité à un temps donné, les sommes fournies après le délai ne seront en rien garanties, et cela mème si elles ne
(1) Pont, Revue critique, loc. cit., p. 205. — Troplong, loc. cit., n° 508. — Boistel, Cours de droit commercial, n° 888.
s'élèvent pas, lors de l'expiration du délai, jusqu’au chiffre fixé (1).
Les parties donnent à l’ouverture du crédit une portée et des effets très variés ; il faudra le plus souvent se reporter aux termes du contrat ou à défaut, aux usages, pour savoir ce qu’on à voulu y comprendre et ce qui fait, par conséquent, l’objet de l'hypothèque. Les opérations de l'ouverture de crédit s’établissent le plus souvent par un compte courant et d’après les règles de la comptabilité commerciale. C’est alors sur le solde de ce compte à l'expiration du délai de la durée de l'ouverture de crédit que portera l’hypothèque. Après le délai, les opérations qui continueront entre le créditeur et le crédité, engendreraient des obligations nouvelles, à la garantie desquelles l'affectation serait étrangère (2).
S1 l’on suppose une dette du crédité antérieure à la date de l'ouverture de crédit, c’est une question de recherche d'intention, laissée à la discrétion du Juge que celle de savoir si l’hypothèque garantit cette dette antérieure (3) ; et cela même si la dette a son origine dans une précédente ouverture de crédit. C’est en se reconnaissant ainsi ce droit à
(1) Aubry et Rau, loc. cit., $ 266, p. 282.
(2) Voir Baudry et de Loynes, traité des priv. et hyp. p. 349.
(3) Aubry et Rau, loc. cit., $ 266, texte et note 69. — Cass. 89 décembre 1880. Dalloz. 81. 1. 54.
ee
analyser la volonté présumée des parties, que la Cour de cassation, par un arrêt en date du 2 juin 1863 (1), a jugé que si un créancier chirographaire du crédité se faisait subroger aux droits du créditeur, il pourrait, en opérant une novation ou en renouvellement de sa créance, obtenir le bénéfice de l'hypothèque attachée à l’ouverture de crédit, comme s’il avait avancé les fonds en exécution du crédit. L’'hypothèque consentie en garantie de l’ouverture d’un crédit, en réalisation duquel des effets de commerce ont été souscrits, s’attache à ces effets, et passe de plein droit avec la créance, aux tiers porteurs auxquels les billets sont transférés par endossement (2).
Il n’est pas nécessaire au point de vue de l’existence de la garantie hypothécaire, que ces effets portent mention de l’hypothèque. Mais, en pratique, cette mention sera faite; elle ne pourra que faciliter la négociation des titres. Le projet de réforme hypothécaire de M. Darlan parait mème, en son article 85, vouloir exiger cette mention de l’hypothèque. Il dit, en effet, que « l’hypothèque consentie pour sûreté d’un crédit ouvert et mentionnée sur les
effets créés ou négociés en exécution du contrat,
(1) Cass., 2 juin 1863. Dall., 63. 1. 337.
(2) Aubry et Rau, loc. cit, note 72. — Merlin : Questions de droit: hypoth. $ 14. — Toulouse, 18 mars 1885. Dall. 86. 2. 204.
profite aux porteurs jusqu’à concurrence du solde final du compte. »
Mentionnons enfin pour eu finir avec l’étude de l'ouverture de crédit dans ses rapports avec notre principe de spécialité, une décision de la Cour de Cassation du 23 Mars 1874, aux termes de laquelle l'hypothèque garantit les effets inscrits après collocation du créditeur dans un ordre ouvertsur les biens du crédité, pourvu que ces effets aient été souscrits pour le renouvellement d'effets antérieurs à la collocation (1). La raison en est que cette collocation doit profiter aux tiers porteurs comme l’hypothèque elle-même, à raison de leur qualité de créanciers antérieurs à la collocation.
Reste à nous demander, et c'est là, à vrai dire, plus une question de publicité que de spécialité quel rang il faut assigner à l’hypothèque affectée à la garantie d’une ouverture de crédit ? Faisons tout d’abord remarquer que la question n’est plus controversée qu’en doctrine ; et que la jurisprudence est définitivement fixée sur la solution à donner à la question. Ajoutons que nous ne pouvons passer sous silence l'examen de cette controverse, car pour nous, du moment où l’ouverture de crédit peut être garantie par une hypothèque, il faut admettre
(1) Cass. 23 Mars 1874. Dalloz, 74. 1: 316.
Rouen, 3 Août 1864. Sirey, 66. 2.127.
forcément que l’hypothèque peut être inscrite immédiatement et de plus, qu’elle prend rang à la date de son inscription.
1) Que l'hypothèque puisse être inscrite immédiatement, cela est d’évidence du moment où l’on admet qu'elle est valable ; ce point est acquis pour nous et a été démontré. Cette inscription n’est que la conséquence de l’hypothèque : elle est prise dès le contrat, mais ne produira d'effet que si l’ouverture de crédit est réalisée.
2) Que l’hypothèque inscrite prenne rang à la date de son inscription etnon au jour delaréalisation effective du crédit : mais c’est pour nous l'intérêt principal qu'il y avait à déclarer l’hypothèque valable dès l'ouverture de crédit. Que veut-on en effet en constituant l’hypothèque, au jour de l'ouverture de crédit, sinon empêcher que dans l'intervalle de temps qui s'écoule du jour où le créancier s’oblige à fournir le crédit jusqu’au jour où le débiteur lui demande de tenir sa promesse, d’autres hypothèques pré/férables à la sienne, puissent naître ou être consenties. Et que faut-il pour que ce but qui est encore une fois la raison d’être même de la constitution d'hypothèque au jour de l'ouverture de crédit soit atteint; que faut-il sinon que lhypothèque voit son droit de préférence assuré par le rang pris au jour même de cette ouverture ? C'est l'avantage d’un régime soumis à la publicité de
permettre, grâce à l'inscription, d'avertir les tiers de l'existence, et partant de l'efficacité de l’hypothèque une fois inscrite ; dans l’ancien droit, par suite du caractère occulte de l’hypothèque, il fallait dans l’intérèt du tiers qu'un fait matériel, le versement remplaça l'inscription (1). Nous avouons ne comprendre que difficilement l'opinion de certains auteurs qui exigent qu'un versement réel ait été fait pour que l'hypothèque produise son effet et qui vont même parfois jusqu’à soutenir qu'elle ne prendrait naissance qu’au fur et à mesure des divers versements effectués. Il faudrait donc autant d'inscriptions que d’avances faites (2).
On peut aussi invoquer le caractère conditionnel de l'obligation contractée par le créditeur dès le jour de l’ouverture de crédit. Et ceci est sans inconvénient, du moment que l’on a, comme nous l’avons fait, reconnu pour des motifs indépendants, la validité de l’'hypothèque garantissant l’ouverture de crédit. Nous nous sommes refusés à nousappuyer sur l'existence conditionnelle de l'obligation du créditeur pour admettre la validité de l’hypothèque ; mais une fois cette validité admise, nous sommes
(1) Voir Pothier (de l’hypothèque no 62). — Domat, lois civiles, livre III, titre I, section I, art. 4.
(8) En ce sens, Merlin: questions de droit: hypoth. ch. 1er, section III. — Troplong, loc. cit., p. 479 et 480.
fondés à dire : dès le jour du contrat, le créditeur est conditionnellement obligé; or, en vertu de l’article 1179 du Code civil, une telle obligation a un effet rétroactif; donc, les divers versements faits par le créditeur remonteront au jour du contrat, et l’'hypothèque valable dès cette époque, remontera elle aussi pour le total de ces versements jusqu’au jour du contrat (1).
Que l’on veuille bien voir enfin quels inconvénients pratiques présente le système qui ne fait dater lhypothèque que du jour des versements réellement effectués ; avant chaque délivrance de fonds, le créancier devra requérir un état d'inscriptions pour s'assurer qu'aucune hypothèque ne prime la sienne. C’est là un résultat incompatible avec la célérité nécessaire aux transactions commerciales et contraire au but poursuivi par les parties. L'ouverture de crédit perdrait toute utilité et on ne trouverait plus de créditeur, si ce dernier était obligé, à la moindre avance, de procéder à la vérification de l’état hypothécaire actuel de son débiteur.
Disons donc que la loi fait, pour l’ouverture de crédit, ce qu’elle à fait pour la tutelle, pour le mariage ; et que l’hypothèque conventionnelle remonte ici au jour de l’ouverture de crédit, source
(1) Lire à ce sujet : Les observations de la faculté de droit de Strasbourg.—Doc.hypothécaires de Merlin, tome II, p.146 et suiv.
des avances à faire, et qu’elle produit effet par l'inscription prise à cette époque, comme l'hypothèque légale remonte au jour où se produit l’événement, source des créances à naître, indépendamment de toute inscription.
Le législateur aurait dû prendre une disposition d'ensemble et donner une formule qui mette fin aux controverses. La loi du 81 juin 1853, relative aux prêts faits par le Crédit foncier, est intervenue dans ce sens. Son article 4 porte que l’hypothèque consentie par une société de crédit foncier, par le contrat conditionnel de prêt, prend rang du jour de l'inscription, quoique les valeurs soient remises postérieurement. C’est un cas voisin du nôtre, et qui procède directement de l’idée générale que
nous avons essayé de dégager.
III. — Cas où l’évaluation de la créance devient insuffisante.
L'article 2131 nous à conduit à l'examen de la question des mesures à prendre, au cas d’insuffisance des immeubles constitués en hypothèque : supplément d'hypothèque ou remboursement de la créance. Si nous recherchons dans l'étude de la spécialité quant à la créance, ce qui peut correspondre à cette question, nous rencontrons le cas où
l'évaluation donnée à une créance indéterminée est devenue insuffisante.
L'article 2164 prévoit la difficulté et dit que « de nouvelles inscriptions devront être prises avec hypothèque du jour de leur date, lorsque l'événement aura porté les créances indéterminées à une plus forte somme ».
Nous comprenons à merveille cette solution qui est commandée par le régime de publicité. L’'hypothèque ne doit prendre rang qu’au jour de son inscription, car les tiers qui, depuis la première inscription, auront acquis des droits sur Pimmeuble, ne doivent pas être trompés et ont un droit d’antériorité qui doit être respecté.
Mais nous n’en regrettons cependant pas moins, ce qui eut été une sage application du principe de spécialité, que la loi n'ait pas exigé que dans l'acte constitutif même, la créance soit évaluée par les parties d'accord sur ce point au jour du contrat (1).
Quoiqu'il en soit, dans le régime actuel, le créancier n'aura qu'à s’en prendre à lui-même d’avoir fait une évaluation trop faible. Au surplus, c'est le danger opposé (celui d’une évaluation
supérieure) qui est à craindre, ce qui ne vaut guère
mieux. Pour éviter ce péril d’une appréciation trop
(1) Voir plus haut, pages 160 et suiv.
faible, le créancier fera toujours une évaluation exagérée; il provoquera alors les réclamations du débiteur et l’exercice d'une instance en réduction: argument de plus en faveur de l’évaluation faite d’un commun accord par les parties au jour du
contrat.
IV. — Extension de l’hypothèque aux accessoires de la créance
Dans l'étude de la spécialité quant au gage, nous avons été conduits à nous occuper de l’extension de l’hypothèque à tous les accessoires de l’immeuble hypothéqué ; cette extension existe-t-elle en ce qui concerne les accessoires de la créance garantie ?
En principe, la règle est la mème : l’hypothèque établie pour sûreté d’une créance en comprend tous les accessoires. Pour cela, point n’est besoin de convention nouvelle ; l’hypothèque les garantira quels que soient leur étendue et leur nombre : arrérages derente, intérêts des capitaux, dommagesintérèts, coût de l'inscription hypothécaire, droits d'enregistrement avancés par le créancier, frais de la réalisation du gage et de la procédure d'ordre.
Mais pareille accumulation d'accessoires pourrait nuire aux tiers, c’est-à-dire en l'espèce aux créanciers postérieurs, qui n'auraient Connaissance que
de l'inscription prise. Aussi faut-il, si l’on veut que les accessoires soient garantis au mème rang que le capital, que l’inscription en indique le montant ou en donne l'évaluation : ce n’est qu’une application de l’article 2132 (1). Il ne suffirait même pas qu'ils soient indiqués pour mémoire (2).
Cependant, il est des accessoires qui n’ont pas besoin, par exception, d’être mentionnés dans l'inscription et qui, de plein droit, sont colloqués au rang de l'inscription primitive : ce sont les intérêts, mais jusqu’à concurrence de trois années seulement; encore faut-il que l'inscription mentionne que le principal est productif d'intérêts et à quel taux. Ce dernier point a été réglé à nouveau par la loi du 17 juin 1893, qui a modifié l’article 2151 du code civil, dans les termes suivants : « Le créancier privilégié dont le titre a été inscrit ou transcrit, ou le créancier hypothécaire inscrit pour un capital produisant intérêts ou arrérages, a le droit d’être colloqué pour trois années seulement au même rang que le principal sans préjudice des inscriptions particulières à prendre, portant hypothèque à compter de leur date pour les intérèts et arrérages autres que ceux conservés par la trans-
cription ou l'inscription primitive. »
(1) En ce sens, Aubry et Rau, loc. cit., p. 340.
(2) Comp. Fourmeaux: Du mode de publicité des hypothèques (thèse), page 128.
Presque toutes les législations étrangères ont adopté le principe de la spécialité des hypothèques, et la plupart l’ont non seulement appliqué aux hypothèques conventionnelles, mais aussi, dans les pays où elles existent, aux hypothèques légales et judiciaires.
Nous ne parlerons que pour mémoire des pays qui ont adopté le régime hypothécaire germanique, dans lequel la spécialité de l'hypothèque est absolue, car elle s’y rattache par un lien nécessaire à la constitution même. Alors que dans le système français et dans ceux qui s’en rapprochent, la constitution d'hypothèque est tout à fait indépendante de la publicité, et que cette publicité consiste dans des formalités qui, loin de faire acquérir des droits nouveaux, ne procurent même
pas la preuve des droits déjà acquis qu’elles révèlent;
en Allemagne (1), la constitution se confond avec la publicité, au point que cette publicité est un élément essentiel de la constitution, et qu’on ne devient ütulaire du droit hypothécaire qu’à la condition d'être inscrit comme créancier sur un registre. L'inscription ou eëntragung étant nécessairement spéciale, ce procédé entraine comme conséquence nécessaire et directe, la spécialité de l’hypothèque. Elle consiste dans l'inscription du propriétaire constituant et du créancier sur un registre public où chaque fonds à un feuillet spécial, destiné à recevoir la mention de tous les droits réels qui le grèvent ou le modifient. Ceregistre estle Grundbuch. L'inscription qui y est faite spécialise le bien affecté, puisqu'elle est portée au feuillet spécial de ce bien, etelle doit énoncer l'étendue de l'obligation garantie; les hypothèques générales ne peuvent donc exister avec ce système (2). Au Grundbuch ou registre foncier correspond le Flürbuch ou livre territorial, qui contient la description de l’état matériel du sol. Une
concordance rigoureuse existe entre les deux
(1) La législation sur ce point est actuellement établie par une loi prussienne du 5 Mai 1872. (Lehr, droit civil germanique, t. I, n° 109 à 119). Cette loi est presque entièrement reproduite dans le nouveau Code civil allemand du 18 Août 1896, qui aura force de loi dans l’empire le {er Janvier 1900. (Voir traduction de Meulenaere, Paris, 1897).
(2) Lehr : Droit civil germanique, n° 111.
registres (1). Tel est le système allemand sur lequel nous ne nous étendrons pas plus, cette question y étant plus une question de publicité que de spécialité (2).
L'Autriche-Hongrie a un régime hypothécaire analogue depuis la loi du 85 Juillet 1871 (3).
L'Alsace-Lorraine n’est pas encore soumise au régime hypothécaire de l'Allemagne, bien qu’on l’achemine vers cette voie (4); elle est actuellement régie sur ce point, par deux lois spéciales : la première du 24 Juillet 1889 pour les communes où la révision du cadastre n’a pas été faite et celle du 22 Juin 1892 pour les autres communes (5).
En Suède, le principe de la spécialité estappliqué d'une manière absolue, la loi n’admettant aucune hypothèque tacite, générale ou indéterminée.
Au cas particulier ou une hypothèque est consentie sur plusieurs immeubles déterminés, l'ordonnance du 16 Juin 1875 décide qu’elle se répartit sur tous en proportion de leur valeur, et que le créancier ne
pourrait la faire porter uniquement sur un seul de
(1) C’est en vue d’établir une concordance analogue, que tant d'économistes français réclament la révision du cadastre.
(@) Pour plus de détails, consulter Fourmeaux, loc. cit., pp. 207 et suiv.
(8) Annuaire de législation étrangère, 1875, pp. 232 et suiv., 286 et suiv.
(4) Voir page 185, note 1.
(5) Annuaire de législation étrangère, 1892, pages 331 et suiv.
ces biens, de telle sorte qu'il rende inefficace une hypothèque postérieure portant sur ce bien (1).
Il y a nécessairement spécialité, en Russie, car l'acte constitutif d'hypothèque appelé acte d’engagement, ne vaut que par sa confirmation sur les registres fonciers faite par le notaire en chef de l'arrondissement. Il contient essentiellement outre la désignation exacte des parties, l'indication de la somme garantie et des immeubles affectés (2).
Si plusieurs immeubles sont hypothéqués en mème temps, l'obligation se divise proportionnellement entre eux ; il doit être fait pour chacun un acte d'engagement spécial, ou s’il n’en est dressé qu'un, il faut y indiquer à quelle partie de la dette chaque immeuble est spécialement affecté.
Ce système n’a pas cependant les avantages de la spécialité, car, par le seul fait qu’un immeuble est hypothéqué, même pour une somme très inférieure à sa valeur, il est réputé non libre et ne peut plus être affecté à la garantie d’autres dettes. Il n’y a, à cette règle, qu'une exception : c’est l'hypothèse où la première hypothèque a été consentie en faveur d’un établissement de crédit; dans ce cas, l’on peut
(1) Voir pour plus de détail, de la Grasserie : les Codes civils suédois. — Annuaire de législation étrangère, 18%, pages 803 et suiv.; — 1883, page 837.
(2) Loi du 19 mai 1882. Annuaire de législation étrangère, 1882, pages 685 et suiv.
en donner de subséquentes à la condition de prévenir l'établissement créancier (1).
Les provinces baltiques de Livonie et de Courlande sont soumises à une législation spéciale : on yadmet les hypothèques générales, immobilières et mobilières. Elles ne sont d’ailleurs pas occultes et ne deviennent opposables aux tiers que par l’inscription ; cette inscription peut porter, dès le début, sur les biens à venir.
Le code civil du Portugal, promulgué en 1867, a décidé que les hypothèques volontaires ne peuvent grever que les biens certains et déterminés ; et ce, pour une somme fixe et déterminée au moins approximativement (article 911), et que l’hypothèque s’étend aux accessoires naturels, aux améliorations faites aux frais du débiteur..…, aux indemnités dues par les assureurs ou à raison d’expropriations ou de dommages causés.
L'Espagne n’admet pas plus d'hypothèque générale (voir articles 9 et 12 de la loi du 8 février 1861) (2) ; non plus que le Brésil depuis la loi du 5 octobre 1885.
En Italie, l’article 1979 du Code civil de 1865, qui
est si souvent invoqué quand il est question d’une
(1) Conf. Lehr. Eléments de droit civil russe.
(@) Pour plus de détails, voir Lehr: Droit civil espagnol, nos 413 et suiv.
refonte du Code civil français, exige que l'immeuble soit désigné par sa nature et sa situation, mais il entre dans le détail et dit que cette situation devra être déterminée « par l’indication de la commune où il se trouve, du numéro du cadastre ou des plans s’il en existe, et trois au moins des tenants et aboutissants ».
L'article 1977 prohibe l’hypothèque conventionnelle des biens à venir d’une facon absolue, et dans l’article 1980 nous ne retrouvons pas matière à discussion comme dans l’article 2131 du Code civil français dont il est le correspondant. Cet article donne au créancier le droit « à un supplément d’hypothèque ou à défaut, au paiement de sa créance ». Le créancier doit donc d’abord poursuivre un supplément d’'hypothèque, mais le débiteur peut lui refuser ou ne pas avoir le moyen de le lui donner ; il y a alors seulement lieu au paiement.
Quant à la détermination de la créance garantie, on s’en est tenu au système français qui n’exige pas l'évaluation d’une créance indéterminée dans le titre constitutif, mais s’en contente dans le bordereau rédigé pour l'inscription (1).
La Suisse compte vingt-neuf législations hypothécaires différentes, mais toutes s'accordent à
(1) Huc et Orsier : Le Code civil italien et le Code Napoléon, tome II — Code civil italien du 2 avril 1865 (traduction Orsier).
appliquer le principe de la spécialité, sauf celle du Tessin, et à repousser toute hypothèque des biens à venir, sauf celles du Tessin et de Genève,
Notons seulement ici quelques dispositions intéressantes :
Le Code du canton de Neufchatel a si grand souci que le bien hypothéqué soit toujours exactement spécialisé, qu’il décide que, si après la constitution, les immeubles ont éprouvé de tels changements, soit dans leur nature, soit dans leurs limites, qu’ils ne puissent plus être facilement reconnus, le créancier est en droit de demander une nouvelle désignation qui est faite non seulement dans l'inscription, mais par acte authentique à frais communs entre le débiteur et le créancier, et transcrite sur le registre de la conservation des hypothèques (1).
La loi genevoise du 5 novembre 1864, celle de Berne du 30 octobre 1881 sur l’assurance immobilière en cas d'incendie, prescrivent que la répartition de l’indemnité due par les compagnies doit se faire d’abord de plein droit entre les créanciers inscrits suivant leurs droits. C’est le progrès qui ne fut réalisé en France qu’en 1889.
Pour le cas de dégradation, les Codes civils des
() Virgile Rossel, Manuel de droit civil de la Suisse romande, p. 472 et suiv. — Annuaire de législ. étrangère, 1885, p. 536, — 1888, p. 677.
cantons de Vaud et du Valais décident, comme beaucoup d’autres, que le créancier pourra agir pour obtenir un supplément d’hypothèque, ou à défaut poursuivre son remboursement; mais ils sont remarquables en ce qu’ils donnent le même droit au créancier au cas où l'immeuble hypothéqué devient soumis à un privilège préférable à l’hypothèque, à moins que le débiteur n’affranchisse l'immeuble de ce privilège.
Notons aussi que la spécialité de la créance est absolue dans beaucoup de législations suisses, notamment dans les cantons où il est défendu au propriétaire d'emprunter hypothécairement une somme supérieure au montant de l'estimation de l'immeuble grevé, et même dans certains, aux trois quarts de cette estimation : évaluation qui est faite par des experts qui sont parfois responsables de leurs erreurs d'appréciation.
Un des derniers Codes civils promulgués, celui du Japon, qui date de 1890, interdit aussi toute constitution d’hypothèque générale; celle mème spéciale sur les biens à venir du débiteur l’est également (1).
Il faut mettre à part le régime anglais où, en matière hypothécaire, on en est encore au vieux droit normand suivant lequel lhypothèque se
(1) Voir sur ce point Boissonnade : Code civil japonais, articles 207 et suiv., p. 441 et suiv.
constitue sous la forme d’une vente à reméré, procédé connu sous le nom de mort-gage (1). C’est aussi le procédé usité en Danemarck.
Il consiste en un transfert de propriété au créancier, transfert auquel le débiteur ne peut mettre fin qu'en remboursant le principal de la créance, les intérêts et les frais. Il est donc nécessairement spécial quant aux biens engagés et ne reste général que pour la créance (2).
Nous clôturons cet examen sommaire des législations étrangères par un aperçu de la législation Belge, qui a été modifiée sur ce point par une loi du 16 décembre 1851 (3).
L'article 78 de cette loi reproduit à peu de chose près l’article 2129 du Code civil ; le sens en est identique ; 1l s’abstient mème de dire que chacun de tous les biens du débiteur peut être nominativement soumis à l’hypothèque, disposition qui a été jugée inutile. La fin de l’article prohibe, en général, l’hypothèque des biens à venir ; et comme la loi belge ne reproduit pas l'exception de l’article 2130 du Code, la prohibition reste absolue. La législation belge est en cela conforme à toutes les législations
(1) Pavitt, Droit anglais codifié, (2) Lehr : Eléments de droit civil anglais, p. 858 et 509.
(3) Antoine de Saint-Joseph, Concordance entre les codes civils, tome IT, n° 55,
que nous avons passées en revue plus haut, et qui toutes, sauf celles des provinces baltiques et du canton du Tessin, ne contiennent aucune disposition de ce genre.
L'article 79 de la loi belge reproduit l’article 2131 pour le cas de dégradation; mais ce que l’ancien article ne faisait pas, il tranche la question de savoir si le créancier peut poursuivre directement un supplément d'hypothèque, en décidant que « le débiteur sera admis à offrir un supplément d'hypothèque si la perte ou les dégradations ont eu lieu sans sa faute. » C’est une faculté pour le débiteur, ce n’est pas un droit pour le créancier (1).
Quant à la spécialité de la créance, si l’article 80 de cette loi reproduit la disposition de notre article 2132 : « l’hypothèque conventionnelle n’est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est consentie est certaine et déterminée dans l’acte; » elle ne la fait pas suivre des mèmes règles concernant les créances conditionnelles ou indéterminées. Dans le cas de créance indéterminée, la loi en veut la spécialisation dans l'acte, par une évaluation faite de concert entre le créancier et le débiteur : on évite ainsi les contestations, l'évaluation étant l’œuvre de
(1) En l’absence d’un texte formel, nous avons cru devoir, sous l’article 2131, trancher la question dans un sens contraire à celui donné par le législateur belge. Voir plus haut, pages 124 et suiv.
la volonté commune des parties. C’est un progrès que n’a pas réalisé le Code italien de 1865 comme nous l'avons vu plus haut. Pour les créances conditionnelles, au lieu de l’évaluation dont parlait à tort le Code civil, on indiquera leur valeur, qui est connue lors de l'acte, et il suffira de mentionner la condition dans l'inscription.
L'article 80 se termine par cette phrase : «L’hypothèque consentie pour sûreté d’un crédit ouvert, à concurrence d’une somme déterminée qu’on s’oblige à fournir, est valable ». C’est trancher législativementun point quine l’a pas encore été en France, bien que la validité d’une telle hypothèque n’y fasse plus de doute pour personne. Cette hypothèque reste soumise au droit commun, car l'article 80 ne contient pas d’autres dispositions à cet égard ; il faudra donc que la somme garantie soit déterminée dans l'acte.
Telles sont les dispositions de la loi belge (1) en ce qui concerne la spécialité ; on doit lui reconnaitre l'avantage d’avoir tranché quelques questions controversées, pour la solution desquelles la jurispru-
dence française en est toujours à attendre des
indications législatives.
(1) Comp. sur ce point Laurent, p. 488 et suiv., n° 523 et suiv.
rs
Le principe de spécialité a pour but de forcer les intéressés à fixer exactement le montant de la garantie hypothécaire.
A cet effet, d'une part, il assure au débiteur l'entière liberté de l’ensemble de son patrimoine immobilier, à l'exception du seul bien spécialement affecté à la garantie de la créance : la spécialité forme, en ce sens, obstacle à l’hypothèque générale.
Mais, d'autre part aussi, le principe de spécialité a pour but et pour fonction propre d'assurer, entre le débiteur et le créancier, la détermination exacte de l’immeuble sur lequel porte l'hypothèque et de la somme qu'elle garantit.
En tant qu'il s'oppose à la généralité hypothécaire, notre principe de spécialité tend à se propager de plus en plus et même à absorber totalement, à son profit exclusif, le principe de généralité; en France, un pas très important est fait dans cette voie par le récent projet de loi sur la réforme hypothécaire, présenté par M. le Ministre de la Justice. Il réalise à peu près complètement cette idée, qu'il importe, le
débiteur fut-il mari, tuteur, frappé par une décision
de justice, d'éviter de grever d’une lourde charge hypothécaire, le patrimoine des propriétaires d’immeubles. Ceux-ci supportent, estime-t-on, des charges déjà des plus lourdes.
Notre intention n’a pas été d'écrire l’histoire de ces progrès successifs de la spécialité hypothécaire qui tend à devenir absolue.
Nous nous sommes bornés à étudier dans les détails de son fonctionnernent actuel le principe de spécialité. Pour essayer cependant de donner un peu d'intérêt à cette étude minutieuse, nous nous sommes efforcés de faire voir l'importance qu’il peut y avoir à séparer le rôle de la spécialité d'avec le rôle de la publicité hypothécaire. C'est dans l'acte constitutif d'hypothèque passé entre le débiteur et le créancier que se réalise la spécialité. La publicité rend officielle les conventions intervenues entre les parties; elle reflète sans doute dans l’inscription qui la réalise, les indications précises que contient l’acte constitutif, en vertu du principe de spécialité, mais elle ne donne pas naissance à l’hypothèque ; elle la confirme seulement et détermine le rang auquel elle aura droit.
Partant de là, nous avons, en chaque cas particulier, essayé de combattre cette idée à laquelle la loi et la Jurisprudence surtout, ne sont pas restées assez étrangères, à savoir que la spécialité n’est
qu'une annexe, un complément de la publicité, que
tout est sauvegardé, quand le principe de publicité est appliqué.
Remarquons, en terminant que, seul, le système des livres fonciers assurerait, par un seul et même acte, et la publicité et la spécialité hypothécaires. L’hypothèque prendrait alors naissance, et non plus seulement rang, par son inscription sur le feuillet individuel, spécialement affecté à chaque immeuble, sur cette sorte d'acte de l’état-civil dans lequel l'immeuble est minutieusement décrit (spécialité quant au gage) et dans lequel toutes les charges qui le grèvent (spécialité quant à la créance); sont exactement indiquées.
