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stupéfait les contemporains des jurisconsultes intransigeants; Ulpien n’est déjà guère formel dans le sens des Institutes. En parcourant le titre : De Verborum obligatronibus (1), nous avons rencontré le paragraphe 17 de la loi 38. Il nous a touché par sa ressemblance frappante avec le paragraphe 19 des Institutes ; en émigrant il a seulement pris de l’extension. Ulpien termine ainsi : « ….. pœnam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit : sed quæ sit quantitas, quæque conditio stipula- . tionis.» Le complément significatif qu’on nous oppose parce qu’il désigne une annexe à la stipulation première n'existe pas, précisément. On examine quelle quantité comprend la stipulatio pœnœæ et à quelle condition elle est subordonnée; ces mots sont péremptoires et s’adaptent en tous points à la première forme dite principale conditionnelle.

Les mêmes auteurs appliquent à la promesse du fait d'autrui un raisonnement analogue ; nous pouvons rapidement l’entendre, rapidement aussi, nous l’espérons, y répondre : La règle nemo alienum factum promittere potest subirait une exception dans le cas où l’on a joint à la promesse du fait d'autrui la promesse personnelle d’une peine ; l'intention de s’obliger soi-même qu’on ne trouvait pas dans le promettant, résulte de l’addition d’une clause pénale. Et le paragraphe 21 donne, à la traduction : à l’inverse celui qui a promis le fait d'autrui n’est pas réputé obligé, à moins qu’il n’ait lui-même promis une peine (2).

Nous ne le retrouvons pas dans la Loi 38, mais l’idée qui l’a dicté est exprimée en termes moins catégoriques,

(1) L. XLV. Dig. t. I. Loi 38, 17.

(2) Instit. L. II, t. XIX, $ 21 : « Versa vice, qui alium facturum promisit, videtur in ea esse causa ut non teneatur, nisi pænam ipse promiserit. »

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mieux en rapport avec notre jugement : « une personne qui promet que telle autre (1) n’accomplira pas tel fait, promet inutilement le fait d'autrui; mais si quelqu'un veut promettre le fait d'autrui, il promettra sa valeur ou une peine. » Il y a une opposition dont nous prenons acte ; la personne stipule inutilement dans le premier cas et, pour donner une stipulation régulière, elle promettra la peine ou la valeur, mais pas le fait. C’est la pœna qui est in obligatione; rien ne révèle deux stipulations. Ulpien indique lui-même, en avocat, le moyen d’éluder une loi : Si quis velit factum alienum promittere : pœnam, vel quanii ea res sit, potest promittere. On atteint le résultat par équivalence, en promettant une somme. Le jurisconsulte énonce ce que l’on veut et montre ce que l’on peut.

Bref, la nature de la séipulatio pænæ comme sa forme est double; tantôt il y a contrat principal conditionnel, tantôt contrat accessoire conditionnel. Dans le premier cas, les règles de la condition s'appliquent; dans le second, nous l’avons vu, le caractère d’accessoire n’est point à négliger, et ces lignes de Maynz sont pleines d’à propos, en se plaçant à l’origine : « Considérée comme convention accessoire, la séipulatio pœnœæ suppose nécessairement une obligation principale, civile ou naturelle, présente ou future, pure et simple ou conditionnelle. »

Cette deuxième forme, en raison de son manque d'unité, reste celle dont les règles se déterminent péniblement; certains principes généraux, toutefois, doivent s’en rendre maîtres. Attachons-nous à elle.

(1) lræter heredem suum. Voir les $$ 1 et 2.