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— Ja véritable prestation au fond de la volonté — il payerait cher, il subirait une prestation lourde, un châtiment, une pœn«.

En second lieu, la distinction apporte : Pamphilum dare spondes? — Spondeo. — Si Pamphilum non dedervs, centum dare spondes ? — Spondeo. Il y a deux contrats et le. deuxième tient au premier en lui prenant son objet pour condition ; si le premier n’aboutit pas, le créancier ne sera pas forclos, il a prévu le cas, et par le second y à pourvu, car la défection du contrat principal amène la réalisation de la condition du contrat accessoire. C’est un des cas où l'on peut parler de clause pénale; l’analogie est plus grande que dans la forme examinée précédemment : celle du contrat principal conditionnel.

Accessoire et conditionnel, le deuxième contrat renferme une dualité ; sans doute un des caractères domine, mais lequel? Le caractère conditionnel, proclame tout un système que nous avons signalé et qui compte parmi ses champions M. Accarias. Nous lui empruntons une phrase topique (1) : « Je formule ainsi ma doctrine : L'obligation dite principale n’a d'autre valeur ici que celle d’un fait mis 2x conditione, et par conséquent la stipulation pénale n’est gouvernée que par les rêgles ordinaires des obligations conditionnelles. »

Pour d’autres la qualité d’accessoire ne passe point inaperçue ; on ne l’efface pas et c'est plus sage. D'abord nous objecterons dès maintenant, sauf à déployer la remarque au courant de notre travail, que les mots principal et

(1) Précis de droit romain, t.Il, n° 840. Ce système tend à confondre les deux formes de la loi 115 ; d’une façon générale, il déclare : La stipulation pénale est soumise à toutes les règles de la condition, qu’elle soit principale ou apparemment accessoire.

accessoire étant corrélatifs, si on nie l'accessoire il serait de bonne logique de taire le principal ou d’en parler discrêtement. Obligés de chercher dans la suite si la clause pénale, par exemple (1), rend indivisible une obligation divisible, tous les auteurs et notamment ceux qui appartiennent à la doctrine que nous fuyons se préoccuperont beaucoup d’une distinction ici méconnue. On parlera sans relâche de lobligation qui précède l’autre — euphémisme concluant — et qui loin de se laisser impressionner par l'obligation accessoire lui imprime, au contraire, sa nature (2).

Le caractère accessoire est profondément marqué dans l'espèce que nous examinons et qu’il ne faut point perdre de vue. Comment l’établirait-on ? Aucune théorie générale n’a jamais été installée, énonçant et commentant les rapports de deux obligations ainsi unies, mais ure règle de bon sens nous amène à penser que la subordination se traduit ainsi : Lorsque l’obligation principale ne se forme pas, son accessoire ne prend pas naissance. Au contraire, l'accessoire ne füût-il pas assuré, l’obligation principale n’est en rien compromise. Et la loi 129 $ 1 (3) fait un étai : Cum principalis cœusa non consistit ne ea quidem que sequuntur locum habent. Des textes viennent d’ailleurs à l'appui de ces deux propositions ; la première se réclamera de la loi 69 (Dig. L. XLV, t. 1) : Si homo mortuus sisti non potest, nec pœna rei impossibilis commaltelur :

(1) Le chapitre IE : Quand et dans quelle mesure la pœna est-elle encourue ? met à plusieurs reprises en relief les rapports de principal à accessoire.

(2) Que deviendra la formule : « L'obligation dite principale n’a d’autre valeur ici que celle d’un fait mis in conditione. » Méfions-nous des formules, elles ne sont pas plus la sagesse des auteurs que les proverbes celle des nations.

(3) Livre L, t. XVII. Dig.

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quemadmodum si quis Stichum mortuum dare stipulatus, si datus non esset, pæœnam stipuletur. La première stipulation — dans chacun des deux cas — est nulle parce qu’elle a pour objet une chose qui n'existe pas, mais la seconde l’est aussi ; pourquoi? Prise isolément, elle ne porte cependant aucun vice qui, suivant la théorie générale sur les contrats, ait pu empêcher sa formation ; elle est nulle parce que l'obligation principale l’est ellemême (1).

Notre seconde proposition dédaigne-t-elle de s'imposer sans textes? Le même titre du Digeste lui apporte la loi 97 : Si ita stipulatus fuero, te sisti? Nisi steleris, hippocentaurum dari? proinde erit atque te sisti solummodo stipulatus essem. La stipulation pénale ne peut naître à cause de l'impossibilité physique de son objet, mais la première est debout. Il reste une obligation principale solitaire.

Et la loi 126, paragraphe 3 : Si êta stipulatus fuero, te sisti et nisi stelerris, aliquid darr quod promattenti impossibile est : detracta secunda stipulatione, prior manet utilis : et perinde erit, ac si le sisti shipulatus essem.

Les deux propositions semblent prouvées; cependant un texte fait valoir la stipulatio pænæ alors que la première obligation a cessé d'exister. Cette marque d'indépendance inquiète quelques esprits et nous sommes heureux de pouvoir leur procurer le calme en présentant le fait sous son vrai jour : « (2) Proinde si servum occidisti, quem sub pœna tradendum promisi, utilitas venit in hoc judicium. » Un esclave promis sub pœna a été tué par un tiers

(4) La condition impossible négative se confond avec la condition nécessaire et laisse le contrat pur et simple, il importe de s’en souvenir. (2) Livre IX, t. IT. D. Loi 22. Ad legem Aquiliam.

note

et le débiteur reste tenu de payer la pœna, lui qui devrait être libéré, puisque la perte de la chose due est un mode d'extinction spécial aux obligations de corps certains. On place en ses mains l’actio legis Aquiliæ afin d'obtenir le montant du préjudice à lui causé.

Une explication a charmé quelques commentateurs ; elle n’est cependant pas élégante : la loi 22 sous-entend la forme d’une stipulation pénale principale conditionnelle. — Vaine réponse ; l'expression promisi trahit'que l’esclave tué était l’objet d’une stipulation, forcément premiére et principale. La naissance de cette stipulation, naissance fort régulière, — ab initio l’objet de l'obligation était un esclave intact, — avait permis à la stipulation pénale de s’attacher au flanc d’une obligation que nous trouvons plus tard anéantie, sans que sa mort soit contagieuse. Nous n’avons pas lieu d’en être surpris ; notre pensée primitive suit son cours : au moment de la formation des deux obligations, l’on dit hardiment en se préoccupant de leurs liens : si l'obligation principale ne peut se former, l’autre est aussi compromise et reste à son tour dans les limbes; mais, au contraire, lorsqu’à l'apparition régulière de l'obligation principale et première, la séipulatio pænæ est venue heureusement se joindre, elle acquiert de suite, au berceau, toute indépendance, obtient l'autonomie et pourra assister sans trouble à la ruine de cette première. La solution de la loi 22 rentrait dans le cadre de nos prémisses sans en fausser les bords. . |

Que les contractants aient prévu l'issue fatale de la première obligation et l’aient déjouée, quoi de surprenant d’ailleurs! L’accessoire suit le principal, tient à lui, mais il n’est point encastré au point de se briser quand tombe celui-ci; la stipulation pénale est en sous-ordre, mais ap-

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pelée à prendre éventuellement une sorte de succession : elle deviendra peut-être principale conditionnelle, et dans notre dernier exemple l’esclave n'étant point livré, la condition se réalisant, la pœna sera payée. Nous aurons vu un créancier chercher à mettre les risques à la charge du débiteur, chercher dans le procédé du contrat une garantie, une assurance que lui promet le mécanisme décrit. Trouve-t-on rien de bizarre en tout cela?

L'examen indispensable des stipulations à leurs premiers instants et la nécessité d’une obligation principale irréprochable qui permettra à l’autre sa formation amènent une conséquence, niée par nombre d’auteurs, dans la théorie des stipulations et promesses pour autrui. Ils s’appuient, sans distinction d'époque, sur le paragraphe 19 des Institutes déjà cité (1); ont-ils raison? Une méprise, chez nous, serait avérée. IL faut discuter leur affirmation ainsi conçue : On ne peut stipuler pour autrui; le stipulant en faveur d'un tiers ne devient pas créancier, et s’il ne peut agir contre le promettant, c'est parce qu'il manque d’un intérêt personnel à la poursuite. Aussi, pour valider la stipulation, il suffit que le créancier stipule accessoirement une somme d'argent. Justinien le décide.

Notre observation serait alors en défaut; le contrat principal était nul, partant l'obligation accessoire impos sible. Aussi prétendons-nous que le détour résidait dans l'emploi de la première forme de stipulation pénale, celle qui est principale conditionnelle : l’obligation de la pœna était affectée d’une condition négative parfaitement licite. Quant à la seconde forme qui non a conditione cœpit, elle

(4) L. I, t, XIX.

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est impraticable (1). — Le paragraphe 19 l'indique cependant, réplique-t-on : « .… Ergo si quis stipuletur Titio dari, nihil agit; sed si addiderit pœnam : nisi dederis, tot aureos dare spondes? Tunc commitlitur stipulatio. »

L’allusion à la seconde forme est transparente; on l’a parfois contestée, mais nous l’accordons. Peut-être les lignes romaines sont exactes sous Justinien, la logique s’'émousse, l'analyse perd sa délicatesse et se fait en gros : que manque-t-il au contrat de stipulation pour autrui? — Un intérêt personnel au stipulant. — Qu’on l’adjoigne. — Et une seconde stipulation l’apporte.

Quelque antecessor byzantin pourrait alors s'exprimer devant la jeunesse cupida lequm dansles termes d’un maître distingué de la faculté de Bordeaux (2) : « Le principe que la nullité de lobligation principale entraîne celle de la clause pénale, souffre des exceptions. La première a lieu lorsque la nullité de l’obligation principale, à laquelle se rattache la clause pénale, est fondée sur le défaut d'intérêt du créancier ; car alors la clause pénale purge le vice dont l'obligation est atteinte en faisant apparaître cet intérêt, de sorte que, par une inversion des règles ordinaires, c’est la clause pénale qui donne la vie à l'obligation principale au lieu dela recevoir d’elle. Ainsi la stipulation pour autrui, déclarée nulle pour défaut d'intérêt du créancier, devient valable lorsqu'elle est accompagnée d’une clause pénale. »

Mais nous inclinons à penser qu’à une époque antérieure les solutions analogues à celles du Code civil n’avaient pas cours à Rome. Le « moins donnant le plus, » voilà qui eût

(1) Voir des Promesses et Stipulations pour autrui. Thèse de doctorat, par M. F. Desserteaux, aujourd’hui professeur à la Faculté de droit de Dijon. Cette doctrine trouve son exposition heureuse dans la section 17 du chap. II, p. 17 et s.

(2) Précis de Droit civil par M. Baudry-Lacantinerie, t. II, p.695.