DRE

de Justinien, un peu légèrement interprété, n’avait fait soutenir que cet emperèur, abandonnant l’ancienne doctrine, autorisait toujours la réduction d’une pœna : Code, L. VIL t. 47 (1) ; cette loi (unique) ne doit pas entrer en cause, elle parle de dommages-intérêts fixés par le juge, in omnibus casibus qui certam habent quantitatem vel na- ‘turam, il ne dépassera pas le double ; ën aliis autem casibus qui incerti esse videntur, il appréciera en fait. Le texte in fine (2) devient équivoque, il est vrai; mais c’est une raison dès lors de se montrer circonspect et de ne pas trouver dans quelques lignes ambiguës l’abolition d’une théorie précédemment établie et suffisamment sage. Les innovations byzantines n’ont pas l'habitude d’entrer à la dérobée ; Justinien, empereur d'Orient, a pris le langage du pays. La loi unique n’a guère l’allure révolutionnaire que comporterait le renversement d’une loi antérieure bien nette : Loi 56, Dig. XXI-2 : « Sè dictum fuerit vendendo, ut simpla promittatur, vel triplum aut quadruplum promitteretur… » Le tarif établi par les parties ne doit pas être critiqué (8).

Nous avons dit : l’actio ex stipulatu peut toujours être invoquée ; dans certains cas elle le sera forcément et uniquement, dans l'hypothèse d’une novation. Lors au contraire que la novation ne se réalisera point, nous avons lieu de

(1) De Sententiis quæ pro eo quod interest proferuntur.

(2) Cum sciamus esse naturæ congruum, eas tantummodo pœnas exigi, quæ vel eum competenti moderamine proferuntur, vel a legibus cerlo fine conclusæ statuuntur. Les uns voient en ces lignes une théorie nouvelle, d’autres un conseil aux parties, d’autres enfin n’y voient rien et ce sont eux qui, suivant nous, ont le coup d’œil le plus juste.

(3) Lire art. 1159, Code civil. La stipulatio pœnæ étant devenue sous Justinien la clause pénale proprement dite, on doit croire que la disposition de cet article s’appliquait. C’est un motif — indirect, il est vrai, — de conclure contre le sens prêté à la loi unique.

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le supposer : le créancier aura ou le cumul au sens propre du mot ou le cumul en tant que succession de deux actions mais non de deux objets. |

Imagine-t-on une novation — prioris debit in aliam obligationem transfusio — rien ne reste à discuter sur les effets de la peine commise, mais ce mode d’éteindre ipso jure une obligation se soumet à des principes bons à rappeler ici ; des auteurs voyant infailliblement une novation à où une stipulatio pænæ a passé, précédée d’une obligation principale de droit strict. D’ores et déjà nous sommes tenté d’exprimer notre surprise. Pourquoi ce résultat inéluctable ? En vertu de quelle règle — même discutable — cette différence ? L'obligation principale est-elle de bonne foi, la stipulatio pœnæ ne nove pas. Est-elle de droit strict, la stipulatio pænæ amène, bon gré malgré, une novation ! — De suite la loi 71 pr. (Dig. L. XVII-2) est froissée ; elle admet qu’une stipulation pénale soit greffée sur un contrat de société — contrat de bonne foi, par conséquent — pour arriver à la novation : «.… futurum fuisse, ut, si novationis causa id fecissent, pro socio agi non possit, sed tota res in stipulationem translata videretur.….. »

Sans distinguer, nous comprendrions mieux que l’on eût dit : la stipulatio pænæ emporte toujours novation. En effet, les parties ne changent pas ; l’objet de la stipulation pénale est le même que celui de l'obligation principale, car 100, par exemple, représentent la valeur de l’esclave qui était dans l'obligation primitive. Le créancier en justice, sous le système formulaire, devait s'attendre à une condamnation pécuniaire, on le sait, et si la somme d’argent stipulée paraît supérieure à la valeur de l’esclave, on s’en inquiéterait sottement dans le raisonnement ; elle

est, après tout, l'équivalent de l'intérêt qu'avait le créancier à obtenir l’esclave ; il s'est guidé par là en fixant la pœna comme le juge lui-même se serait guidé en taxant la condamnation. Quant à l’aliquid novi, c’est la condition qui affecte la stipulation de peine. A côté des principes, on se réclamerait des textes. (Loi 14, D. XLVI-2.) (Loi 44, $ 6, D. XLIV-7.) |

L’argumentation paraîtrait présenter quelque solidité ; cependant elle resterait incomplète : la forme orale est nécessaire, mais ne se confond pas avec la stipulation ; il faut recourir à la formule novatoire, or la stipulatio pænæ ne l’identifie point, et lorsqu'à une époque différente, ultérieure, le droit se contente du procédé verbal sans mots sacramentels, l’animus novandi deviendra nécessaire. Comment alors dire sans préoccupation de ces détails d'apparence secondaire mais d'importance capitale : la shipulatio pænæ opère novation.

Au temps de la formule novatoire officielle, l'affirmation sera toujours fausse ; plus tard, sous Ulpien, Paul, Papinien, elle ne serait exacte qu’en sous-entendant l’anèmus novandi. Et quelles objections sérieuses pourraient être lancées? La loi 44, $ 6 (Dig. L. XLIV-7) : Vous m'avez promis — par stipulation — de me construire un vaisseau et, dans le cas où vous ne le construiriez pas, de me donner cent. Y a-t-il, dans ce cas, deux stipulations, une pure et simple et l’autre conditionnelle, et dans le cas où la condition apposée à la seconde arriverait, la première subsiste-t-élle toujours ou est-elle incorporée et confondue avec la seconde par une sorte de novation? C’est ce dernier sentiment qui est le plus probable ... an vero transferat in se, et quasi novalio prioris fiat? Quod magis verum est. Paul permet seulement au créancier de poursuivre

l’obtention des centum; le silence doit être fait sur là pre- “mière obligation, voilà bien la novation. D’autre part, cette première obligation résultait d’un contrat de droit strict, aussi la séipulatio pæœnæ aboutira-t-elle a: toujours à une novation en telle occurrence.

: On conclut ainsi du particulier au général sans songer que l'induction a des règles précises. Notamment une condition fondamentale, qui fait ici défaut, en commande l'application : le point de départ doit être constant et universel. Nous sommes loin de cette exigence; en outre, la conclusion obtenue désaccorde tous les principes généraux. Nos lignes précédentes l'ont établi.

Sur ce, on nous demandera quelle portée il faut assigner aurtexte. — Paul prend une hypothèse où l'intention des parties n’a pas été manifestée et ne résulte pas clairement d’un événement extérieur, — hors de là, quelle question veut-on qu’il se pose? — Cherchant ce qu'il faut décider en cas de pœna commassa, il répond que l'on peut appliquer avec raison les principes de la novation : les centum seuls seront demandés. Sans difficulté nous ‘rendons compte de cette loi; nous ne recourons pas davantage à un de ces commentaires tirés en longueur, dont la complication est de mauvais aloi. — Pourquoi le mot quasi dira peut-être la réplique; c'est une novation, oui ou non? at petit substantif aurait pu être supprimé par Paul, Croyons-nous ; s’il en fait usage, c’est qu’il songeait apparemment à cette novation dans laquelle l’objet appelé à rester le même — l’aliquid novi ne porte pas sur lui — est dans un cas un navire et dans l’autre une somme représentative. Peut- être une pensée différente germait dans son esprit: sans décider s’il y avait novation d’après les principes courants, il remarquait que le premier con-

trat étant de droit strict, le créancier devait savoir que s’il intentait l’actio ex stipulalu (1), il ne pourrait, après la condamnation pécuniaire, poursuivre par l’actio ex stipulatu pænæ (2); il courrait alors le risquer de toucher une somme souvent inférieure à la pœna; aussi, pour éviter cet alea, dans la grande majorité des circonstances, le créancier exciperait-il plutôt de l’acto ex stipulatu pœnœæ. Il agirait en fait comme s’il y avait novalion.

La loi 44, $ 6, a reçu, nous devons en faire part, une autre traduction ; si nous ne connaissons pas la pensée que Paul a eue, nous saurons au moins toutes celles qu'il aurait pu avoir (3). M. P. Gide (4), dans ses Etudes sur la novation, après avoir rapporté l'espèce que nous avons eue sous les yeux, ajoute : « Si Paul n’a vu ici qu’une quasi novation, c’est sans doute parce que la première obligation, se trouvant novée dès l'instant où elle est devenue exigible, n’a jamais produit d’effet juridique et n’a pas eu pour ainsi dire le temps de se former. Si la seconde stipulation, au lieu de suivre la première immédiatement, ne l'avait suivie qu'après intervalle, elle aurait pu opérer, je crois, une novation proprement dite. » L’illustre professeur de la Faculté de Paris ne se rapproche pas ici du jurisconsulte romain, comme il le croit, et le langage qu'il tient nous paraît fort singulier. L’affirmation aurait l'air vraie à l’époque primitive : quelle que soit alors, comme on le sait, l’issue de la novation, la première obligation

(4) L'action du contrat principal.

(2) Car la condition de la stipulation de peine qui réside en l’inexécution de la première obligation serait défaillie, Cette situation reparaitra dans les pages ultérieures.

(3) La suivante toutefois sera inadmissible.

° (4) Voir p. 150.

est enterrée ; mais la formule novatoire de rigueur absolue où la trouvons-nous? — Plus tard, au temps de Paul précisément, l’allégation est encore discutable : pourquoi parler de l’existence éphémère de la première obligation ? Elle vit même quand la seconde paraît 2n continenti, est en quelque sorte sa jumelle; car nous avons ainsi un exemple de novation conditionnelle (1).

Nous avons soutenu pour notre compte que la sfipulatio pænæ substituait une dette nouvelle à une dette préexistante qu’elle éteignait, opérait novation en se conformant aux principes généraux; à l’époque d’Ulpien et de Paul, nous exigeons l'animus novandi, qu'il s’exprime ou qu’il soit tacite, et ceci nous rapproche d’un texte qu’on a trop souvent détourné de son chemin.

Les lois 41 et 42 (Dig. XVII-2) ont depuis longtemps l'habitude d’une vie commune ; elles sont soudées ensemble et paraissent rivées pour l'éternité. Cependant il convient de les séparer ; non-seulement elles n’émanent point d’un même livre par le numéro, mais elles sortent d’ouvrages différents par les titres : Loi 41, Ulpianus, lib. 20, ad Edictum; loi 42, Ulpianus, lib. 45, ad Sabinum ; elles prévoient, du reste, des hypothèses fort différentes et c’est l’amour de l’antithèse qui est cause du rapprochement. La seconde viendra à son heure; quant à la première, que nous dit-elle? « S2 quis a socio pœnam slipulatus sit, pro socio non aget, si tantumdem 1n pœænam sit, quantum ejus interfuit? Pourquoi le créancier non aget pro socio? parce qu'il y a 2n pœna tantumdem quantum interfuit; parce que l’animus novandr éclate, parce qu’enfin il y a novation.

(1) Nous n’ignorons pas la controverse au sujet de la novation conditionnelle et nous adoptons l'opinion la plus répandue.

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Un. détail à noter : le contrat primitif était de bonne foi (1).

Bref, la stipulatio pænæ n’a point modifié la théorie dE la novation; elle n’a surtout pas créé une sorte de novation obligatoire. Ce. mode d’éteindre les obligations a Conservé ses règles habituelles.

Le cas de novation écarté, le plus simple qui puisse régler. les rapports de créancier à débiteur, cherchons maintenant si celui-là peut, en certaines conjonctures (A), cumuler deux actions pour aboutir à deux objets ; en d’autres (B), cumuler deux actions pour obtenir un seul ‘objet maximum. Expliquons-nous. À : Les parties auraient voulu qu’en cas d’inexécution le créancier pût s’emparer de la pœna encourue et poursuivre, en outre, afin d'arriver à l'exécution de l'obligation principale, si possible, ou à une représentation pécuniaire. Ces calculs ne surprennent point la raison, ils sont même dans la nature de certaines conventions ; mais la volonté des contractants aura dû se prononcer sur ce double résultat à acquérir, tacitement ou formellement. Les lois 40 (Dig. XII-1) et 90 (Dig. XLV-1) présentent deux obligations, ayant l’une et l’autre l'argent pour objet. Sous le nom de pœna gisent les intérêts dus en cas de retard et le cumul se comprend fort bien. En matière de transaction nous le rencontrons encore : le créancier n’a pas fait acceptilation du droit litigieux sur lequel intervient la transaction ; à la suite d’un pacte de non petendo, le droit subsiste 2pso jure et le créancier qui garde en mains l’action promet une peine pour le cas où précisément il la reprendrait. (Loi 16, D.II-15) (Loi17, C. II-4) :

(1) A rapprocher de la loï 74 pr. hoc titulo.

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le débiteur repousse par une exception et demande Îa pœna par l’actio ex stipulatu ; cette dernière représentant une indemnité pour le trouble que la poursuite a causé (1).

Les textes dénotent un cumul expressément accordé au Stipulant; il aurait pu l’être virtuellement parce que les circonstances l’auraient mis en relief, mais on ne doit jamais admettre qu’il existe d'office, pour ainsi dire, comme l’ont prétendu quelques interprètes pour des hypothèses qu'ils choisissaient. La loi 115 (2) en particulier protesterait.

à ce point du chapitre INT, une conclusion se dégage d'elle-même, nous l’espérons : la novation et le cumul auquel elle s'oppose tout à fait dans les conséquences pratiques résulteront clairement de l'intention des parties, seront nettement voulus par elles.

B : Ecartant tous ces cas, quelle consultation convient-il de donner à un créancier lorsqu'il demande à connaître ses droits ? Cette fois une distinction sera admise ; elle aura autant de facilités à se faire accueillir qu’elle a rencontré d'obstacles à se légitimer précédemment ; il est vrai que ses vues sont moins ambitieuses, n’aspirant plus à devenir la cause d’une novation forcée. La stipulatio pœnæ s’adjoindra successivement : 4° à une obligation principale de bonne foi; 2 à une obligation principale de droit strict.

1° La peine est commise; comment agit le créancier ?

Il invoque, supposons, l’action de bonne foi et fait con-

(A) Dans ce cas de cumul les deux obligations produisent effet sans entrainer deux prestations proprement dites.

(2) Dig. L. XLV-1 ; nous l'avons traduite.

2) damner le débiteur à payer une somme d'argent. Est-elle supérieure à la pœna parce que l'intérêt apprécié par le juge en toute liberté dépasse, en effet, ce montant; le demandeur se déclare satisfait, il ne saurait intenter une seconde action sous prétexte de maximum à atteindre. Le cumul, lui, ne serait pas à sa place, nous avons dit pourquoi en expliquant un autre point.

La somme obtenue par condamnation est-elle inférieure à la pœna, une nouvelle condamnation pourrait procurer le surplus, la différence. Avec ses pouvoirs étendus le juge ne se laisserait pas frapper par la condition imposée à la pæna et qui semble défaillie; les rapports des deux obligations, les liens du principal à l’accessoire le toucheraient avant tout.

Imagine-t-on que le créancier se soit d’abord emparé de l’actio ex stipulatu et qu’elle lui ait fourni la pœna; le créancier pourrait retourner à l’action de bonne foi et demander au juge, s'il y a lieu, en tenant compte du dommage réellement éprouvé, de lui allouer un supplément. Quelle objection formuler ? — La stipulatio pænæ a produit ses résultats, à l’arrivée de sa condition; il est bien bizarre, après avoir excipé d’une inexécution, de chercher à revenir sur elle. — La latitude. du juge avec notre point de départ qu'il ne faut pas oublier, écarte tous les raisonnements rigoureux ; il ne les accueillerait pas. D'ailleurs la demande ne saurait prétendre à une exécution totale ou à son équivalent ; l’éntentio quæ concludit desiderium renfermerait des mots à extension restreinte : quanti interest; autrement, la plus-petitio menacerait.

Ces recours, ces doubles instances ont pu paraître, au premier abord, quelque peu surprenants ; on croirait que

la procédure romaine entre en composition. Nous avons: d’un mot donné une réponse, et deux textes, non-seulement ne résistent pas à l'interprétation, mais la consolident, la corroborent. Une première loi est la loi 42 (Pro. socio), celle qui vivait jadis dans une intimité si étroite avec sa voisine, elle dit avec concision : Quod si ex stipulatu eam {pœnam) consecutus sit, postea pro socio agendo, hoc minus accipiel, pœna ei in sorlem impultata ; si l'associé, répéterons-nous, a touché la somme portée dans la stipulation pénale, lorsqu'il intentera l’action de la société, il recevra d’autant moins à cet égard; parce que la somme qui lui a été payée en conséquence de cette stipulation sera imputée sur ce qui peut être dù. Donc l’associé peut, sans difficulté, de l’action du droit strict passer à l’action de bonne foi pour augmenter la pœn«a, afin d’avoir antumdem quantum interest ; à coup Sür, nous n’ajoutons rien au texte en cela, et l’on trouve au fond de cette décision cette autre que l’action de bonne foi eût laissé venir après elle l’actio ex stipulatu, si l’exercice de la première n’était parvenu qu’à des dommages-intérêts inférieurs à la pœnd.

La loi 28 (Dig. L. XIX-1), plus complète, présente un véritable chassé-croisé; les actions se succèdent dans un ordre quelconque. Voici ce que suppose cette loi dont l’hypothèse est toujours amaigrie par les commentateurs qui l’invoquent : On a vendu un fonds et i’acheteur s’est obligé à payer le prix et à faire quelque chose, puis on a stipulé une peine pour le cas où ces obligations ne seraient pas exécutées. Le créancier a donc à son choix deux actions : eæ vendito et ex stipulatu,; si, agissant ex vendito, il obtient le taux de la peine (ou davantage), il ne peut plus poursuivre, annonce Julien ; donc, dirons-nous, S'il avait

reçu moins, il lui eût été loisible de revenir à l’actio ex stipulatu (4). En second lieu : le créancier fait-il valoir l’action de droit strict, il a encore la faculté de se saisir de l'actio ex vendito pour obtenir un certain excédant que comporte son intérêt (2).

90 Une stipulation de peine est compagne d’une obligation de droit strict et la peine est commise. — Le créancier, sans souci de la peine, poursuit son débiteur par l’action du contrat principal; le juge lui attribue une somme inférieure à cette peine. Quid? Aura-t-il, ce demandeur déçu, la possibilité d'appeler à son secours la seconde action et de la présenter au juge auquel elle dicterait une condamnation complémentaire faite de la différence des deux chiffres? Non, nous sommes partout sur le terrain du droit strict, et les considérations, les points de vue, les ressources, se sont modifiés avec les circonstances, en sorte que le juge saisi de la seconde instance relèvera la condamnation première qui fait défaillir la condition sous laquelle la séipulatio pænæ rigoureusement était placée.

Mais nous revenons volontiers sur une controverse précédente pour affirmer de rechef que le principe de la novation ne viendra jamais ici forcer la main au créan-

(1) Nisi in id quod pluris ejus interfuerit, id fieri Cette phrase semble s'appliquer aux deux situations que la loi a présentées. Nous pouvons prétendre ne rien ajouter au texte.

(2) M. Accarias, — Précis de Droit romain, t. Il, p. 300, — s'exprime ainsi: €, Quand la stipulation pénale garantit les obligations qui résultent d’un contrat de société ou de vente, nous voyons les jurisconsultes donner au créancier l'option entre le principal et la peine, et même, lorsqu'il a intenté la moins avantageuse des deux actions, lui permettre d'exercer l’autre pour le surplus (Lois 41 et 42, Pro socio, XNII, 2. — Loi 28, de Act. empti, XIX, I). »

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cier inopinément en le privant d’un choix indispensable (1).

Aura-t-il épuisé la stipulatio pœnæ et reçu par elle le taux prévu ; sa conduite encore nous paraitra définitive. Cette somme aura été obtenue en établissant devant le juge l’inexécution de l'obligation principale afin d’alléguer que le droit soumis à condition est, en effet, fondé. L’attitude nouvelle serait injustifiable en matière stricte, le créancier prétendant à une exécution dont larrivée lui eût auparavant fermé la porte de l’instance. Nul doute ; l’inaction lui sera commandée. Nos recherches à travers le Digeste n’ont découvert aucun texte contradictoire.

On pourrait, à notre avis, approprier aux deux hypothèses de cette dernière division (2) une formule bien connue à propos de l’option entre la voie civile et la voie criminelle ‘ Electa una via, non datur recursus ad alteram ; en tenant, toutefois, un compte suffisant de la différence des situations.

Nous croyons ici avoir droit au silence ; nos efforts ont tendu consciencieusement à reprendre les divers systèmes engendrés par les commentateurs, avides comme nous de connaître la vérité. Nos modifications apparaissent peu nombreuses, puissent-elles au moins se justifier !

La sfipulatio pœnæ, institution ingénieuse, change de formes, change de buts avec les époques, moins que tout autre acte juridique elle se confie à l'interprète ; pour se rendre quelque peu compte de son mécanisme, il faut la prendre à tous ses âges et ne pas refuser aux volontés

(1) Nous avons dit que le créancier non payé et rassuré par la stipulalio pænæ préférerait souvent cette seconde action à la première. Il y aura novation quasiment.

particulières leur influence si considérable: Elles constituent elles-mêmes de nouvelles difficultés et réalisent une. grande source d’erreurs. Le droit romain — on l’oublie trop — n’a pu soutenir la comparaison avec les sciences : mathématiques qu’à une date très reculée ; à sa phase. brillante, à son apogée, il n’est déjà plus, si l’on tient à la comparaison, qu’une géométrie complaisante : les démonstrations découlent ex sententia contrahentium.