SANCTIONS CIVILES DU MONOPOLE DES AGENTS DE CHANGE

Nous en trouvons deux, mais d'importance très inégale. La plus modeste aura elle-même les honneurs d’un paragraphe; elle ouvrira la marche, destinée à attirer l’attention qui se concentrera utilement sur la seconde.

$ I. — Des dommages-intérêts.

- Les principes généraux réclament cette sanction (1), et les intermédiaires irréguliers pourront être actionnés par le syndic des agents de change se présentant au nom de la compagnie. On ne comprendrait pas qu’un membre isolé fit valoir l’action; il aurait mauvaise grâce d’ailleurs à prouver que c’est par lui uniquement que le dommage est subi.

L’indemnité se règle sur le gain dont les agents ont été privés et la somme d'argent donnée en réparation doit suffire à réparer le préjudice causé; si donc les négociations illicites portaient sur des valeurs que les agents officiels dédaignent ou négligent, cette sanction n'aurait plus d'application. Peu importe, en ce cas, la portée donnée à l’article 76 sur l’extension des valeurs qu’il envisage ;

(1) On est surpris d'entendre l’art. 87, dans des hypothèses aussi indiscutables, conclure ainsi : « .… sans préjudice de l’action des parties en dommages et intérêts. » G. com,

avant de fixer les dommages et intérêts, il est opportun de s'inquiéter de l’existence d’un dommage.

Conformément au Code d'instruction criminelle, l’action publique, animée par le délit d’immixtion, tombe devant une prescription de trois ans, et l’action civile par laquelle les dommages-intérêts seraient réclamés ne lui survit

pas (1).

$ II. — De l’inexistence.

SOMMAIRE. — Textes établissant la nullité. Les articles 7 de la loi du 28 ventôse an 1x et 16 du Code de commerce ne renferment-ils pas une nullité virtuelle? M. Bailly répond affirmativement. La sanction civile de la nullité est niée. Les opérations de coulisse n’ont pas les éléments nécessaires à l'existence des contrats ; selon nous, elles sont inexistantes. Examen des rapports du client mandant et du coulissier mandataire. Le Code civil est invoqué. L'opinion de Pothier est rappelée à tort. Ici encore, inexistence. Question de preuve, Quel caractère infligent à la nullité ceux qui la reconnaissent. Nullité absolue. Des décisions judiciaires semblent sanctionner des conséquences d’une nullité relative. L'application de la doctrine de l’inexistence que nous réclamons pourrait rationnellement convertir à la sanction civile les auteurs qui n’ont pas reconnu la nullité dans les textes. Effets des opérations de coulisse. Le contrat n’a reçu aucune exécution. Le contrat est exécuté ; quid de la répétition ? Elle est admise par des auteurs au nom des principes généraux et rejetée par la Cour de cassation en vertu de l’article 48 de l’arrêt du 24 septembre 1724. Nous la refusons en donnant, croyons-nous, aux principes généraux leur véritable portée. 1

Nullité absolue, aime-t-on à répéter. Le terme que nous employons répand une sorte de terreur; on le dissimule sous des périphrases, on le présente derrière un voile tout en l’adoptant implicitement, par les conséquence tirées de la nullité absolue, par les motifs, aussi, chargés de la justifier. C’est un substantif-épouvantail; les adjectifs qui

(1) Voir art. 638, Code d’Inst. crim.

en dérivent sont usités (1). Par suite, nous ne croyons pas établir une modification de grande portée en contrariant la langue courante, mais nous considérons comme utile de ne pas perpétuer une faute de terminologie.

Au début, abstraction faite de notre prédilection, nous allons rechercher, ainsi que d’autres l'ont pris à tâche, si l’on peut sagement parler d’une nullité imposée par des textes, d’une nullité sans épithète. Elle frapperait la négociation, le mandat donné par le client au coulissier et, en certaine occurrence, la société ayant pour but l’entremise prohibée. ;

On a surtout contesté la nullité de l'opération, origine des autres. Existe-t-elle ? Si oui, quel est son caractère ? D'abord elle semble fort rationnelle; la loï, sanctionnant le monopole de la seule façon que nous avons relatée précédemment, aurait tenu une conduite imprudente : la nullité des négociations a le don d’effrayer vivement; on n’aime pas voir planer sur sa tête cette sanction de Damoclès et les plus cupides hésiteront, eux que des poursuites correctionnelles retiendraient peu (2).

D'ailleurs, outre cette utilité indiscutable, on aurait peine à comprendre comment le législateur réserve à une corporation certaines opérations sans vouloir, 2pso facto, :

(1) Nous relevons un considérant plus énergique que ses similaires dans un arrêt de la cour d'Orléans du 1°" mars 1884. « Mais considérant, d’une part, que la nullité tirée de l’article 76 du Code de commerce étant d’ordre public, et la négociation par Lévy des rentes russes étant considérée comme non existante... » N. Journal des valeurs mobilières, année 1884, p. 453.

(2) « Au point où en sont arrivées les choses, la nullité des négociations, c’est la vraie, nous dirions presque la seule sanction de l’art, 76 du Code de commerce. — La poursuite correctionnelle, quand elle menace tant de monde, n’atteint pour ainsi dire plus personne, tandis que la nullité des négociations peut, à un instant donné, atteindre tout le monde ; en tous cas, elle peut donner à réfléchir à beaucoup. » V. Crépon, de la Négociation des effets publics et autres, p. 28.

ET es

déclarer nulles celles qu’auront conclues des personnages écartés, et la pensée d’une nullité virtuelle se présenterait à l'esprit pour le cas où des textes ne prononceraient pas la nullité expresse.

Des documents, on en rencontre. L'arrêté du Conseil du 24 septembre 1724 disait (art. 18) : « Toutes négociations de papiers commerçables et effets, faites sans le ministère d’un agent de change, seront déclarées nulles en cas de contestation; faisant Sa Majesté deffense à tous huissiers et sergents de donner aucune : assignation sur icelles à peine d'interdiction et de trois cents livres d'amende, et à tous juges de prononcer aucun jugement à peine de nullité desdits jugements (1). ». L'article 13 de l’arrêté du 26 novembre répétait : « Fait Sa Majesté défenses à toutes personnes autres que les agents de change, de s’immiscer dans les négociations d'effets royaux et papiers commerçables, comme aussi de prendre la qualité d'agent ou courtier de change, d'avoir et tenir dans la Bourse aucuns carnets pour y. inscrire les cours des effets et de rester à la Bourse après le son de la cloche qui en indique la sortie ; à peine, pour l’une ou l’autre de ces contraventions, de nullité des négociations, de trois mille livres d’amende et, en cas de récidive, de punition corporelle. »

La loi du 28 ventôse an 1x veut ressusciter l’ancienne législation mise à néant par les événements notés dans nos développements historiques et sur lesquels nous glissons. Ecoutons l’article 7 : « Les agents de change et courtiers qui seront nommés en vertu de l’article précé-

(1) «Faisant Sa Majesté... » Cette phrase, toute surérogatoire et explélive, sera dotée d’une grande initiative par la Cour de cassation.

dent, auront seuls le droit d’en exercer la profession, de: constater le cours du change, celui des effets publics, marchandises, matières d’or et d’argent, et de justifier devant les tribunaux ou arbitres, la vérité et le taux des négociations, ventes et achats. » Nullité virtuelle, avancera-t-on.

L'article suivant rétablit une sanction pénale; et l’article 11 annonce un règlement qui — fait étrange ! — fut rendu quelques mois après, en prairial an x. Grâce à un renvoi (1), l'interprète est amplement guidé, et Ja nullité ressort de l’article 4 du règlement escortée de la sanction pénale; néanmoins la redondance — pléonasme des jurisconsultes, et pléonasme parfois dangereux, — conduit l’auteur du réglement de l’an x à réveiller l’article 7 de Ja loi de ventôse (an 1x), car il prescrit dans un article portant par coïncidence le même numéro : « Conformément à l’article 7 de la loi du 28 ventôse an 1x, toutes négociations faites par des intermédiaires sans qualité, sont déclarées nulles. »

L'article 76 C. com. marche le dernier et rappelle, dans son allure, l’article 7 de ventôse.

Si les textes constituent pour l'interprète une des formes de la richesse, nous sommes certainement en présence d’une abondance de biens, mais il n’est pas sur qu’elle ne nuise pas. Le désaccord règne parmi les commentateurs. Les uns réunis sur la solution finale en font varier la base et lé nom (2); les autres ne sont pas con-

(4) L'article 4 de prairial revivifie l’article 13 d’un arrêt de 1781 qui, se préoccupant de l’immixtion, déclare qu’elle se produit sous peine de nullité.

(2) «Il y a nullité », voilà le cri de ralliement ; mais virtuelle, dit un parti; expresse, répond l'autre. L'objet du contrat est TN énoncent les uns ; For du tout, c’est la cause qui revêt ce caractère, objectent les autres.

vaincus encore de l'existence d’une nullité, bien rigoureuse à leurs yeux indulgents, et la récusent. Enfin, nous croirions volontiers, nous, à une inexistence; ne pouvant ratifier aucune des opinions précédentes.

La nullité virtuelle est celle qui résulte inévitablement d’un texte, qui en découle implicitement sous peine de le travestir en lettre morte, sous peine aussi de prêter aux législateurs une légèreté d’enfant (1). Ici nous en rencontrons une, proclament certains auteurs, et comme elle est visible! La loi, parlant des agents de change, reconnaît à eux seuls le droit de faire les négociations spécifiées : dès lors, quand d’autres intermédiaires s'emparent des mêmes opérations, ils sont en faute, ils se chargent d’un ministère qui ne leur est point conféré, ils s’arrogent des fonctions monopolisées et le résultat auquel ils aboutissent ne peut être ni reconnu, ni sanctionné. Il y a nullité.

Dans l’article 7 de la loi du 28 ventôse an 1x (2), se rencontre une nullité en puissance, à l’état latent. Eile n’est pas sensible au regard, elle l’est au raisonnement; voilà, prise au gite, la nullité virtuelle dans toute son humilité, mais aussi dans toute sa force : « Toutes les fois qu’une loi, à titre de garantie pour l'intérêt social, décide qu’une opération juridique ne peut être constatée que par un officier public, les constatations, œuvres des parties privées, sont nulles, radicalement nulles. — Il n’est pas besoin que la loi prononce la nullité (3). »

La jurisprudence ne raisonne pas ainsi, et la majorité

(1) V. Aubry et Rau, Droit civil, t. I, $ 37. (2) Sur lequel l’art. 76 C. com. sera calqué.

(3) Conclusions de M. le procureur général Bertauld, Journal des: Tribunaux de commerce, 1881, p. 205.

des auteurs la suit (1). Une opération de coulisse est nulle et la sanction civile, comme la sanction pénale, trouve son origine dans le droit ancien et dans le droit intermédiaire. Le Code de commerce accorde au monopole un article, songeant seulement à fixer son étendue, insouciant des sanctions nettement formulées par des lois antérieures; il fait comprendre, par son silence même, qu’il convient de les interroger. Ici donc il faut invoquer hardiment les textes des années 1724, 1781, de l’an x (2).

Bref, nullité virtuelle, nullité expresse; chacun a ses préférences. L’embarras du choix a sans doute fait penser qu’une autre direction était possible. M. de Folleville (3) juge la nullité sanction trop sévère vis-à-vis des parties ignorantes et de bonne foi. Nous lui répondrons avec M. Bailly (4) : « Rien ne prouve que le législateur ait partagé cette manière de voir, toute personnelle à son auteur, et qui ne peut faire l’objet d’une discussion juridique. L’ignorance et la bonne foi des coulissiers, lorsqu'ils violent un monopole dont ils soupçonnent bien l’existence, sont, du reste, choses fort problématiques. » Il nous semble, en outre, que l’argumentation combattue ouvre la porte à des conséquences désastreuses. Si l'ignorance et la bonne foi sont des vertus peu pratiquées des financiers, “elles peuvent, au contraire, fleurir sur d’autres marchés, abonder en d’autres régions; la théorie générale de la

(1) Lire un article fort remarquable et qui embrasse toute la question : « de la Nullité des opérations de coulisse. » Annales de Droit commercial, avril 1887, Son savant auteur, M. Bailly, semble au contraire partisan de la nullité virtuelle. ,

(2) V. Lyon-Caen et Renault. Précis de Droit commercial, t. I, n° 1484, et Manuel, n° 767.

(3) De la Possession des meubles, n° 295.

(4) Article précité, p. 210.

nullité sera littéralément défigurée par la prise en considération des dispositions de l’âme des contractants. La psychologie ne sait que faire ici; il ne faut pas la dépayser. Sans croire à une morale toute de convention dans l’humanité, on peut bien admettre que l’ordre public a parfois des caprices, il n’aceroche pas le regard, et ce qui touche aux monopoles en général est souvent discutable, L’ignorance deviendrait un palladium assuré; ce serait regrettable. | D’autres auteurs passent sans anxiété devant tous nos textes assemblés, ne les trouvant pas décisifs. Nous laissons la parole à M. Salzedo (1) : « Une première remarque à faire est que les seuls textes qui décrètent formellement cette nullité, appartiennent à l’ancien droit. Il n’y a d'exception que pour l'arrêté du 27 prairial an X, qui-est du droit intermédiaire; mais cet arrêté n'entend pas innover sur cé point. Il se contente de renvoyer, pour la sanction pénale, à l’article 13 de l'arrêté de 1781 et à l’article 8 de la loi de ventôse an 1x; pour la sanction civile de la nullité, à l’article 7 de cette dernière loi. Mais il est facile de se convaincre que les rédacteurs n’avaient pas sous les yeux les textes qu'ils visent. L'article 13, dont ils ne relèvent que la disposition pénale, est précisément le seul des trois qui parle de la nullité. Quant à l’article 7 de là loi de ventôse, en conformité duquel ils établissent cette nullité, il n’en dit pas un mot, ainsi que nous l’avons vu; en nous reportant au passage indiqué, nous n’y trouvons pas la disposition qu'ils déclarent reproduire. »

On voit comment l’auteur dépèce l’arrêté de l'an x : la nullité est visée, une fois seulement, par l’article 7 qui

(1) La Coulisse et la Jurisprudence, p. 90.

contient une erreur. Quelle confiance ajouter ? — Au fait, si cet article renvoyait à un devancier sans nous dire ce qu’il lui emprunte, nous serions dans le doute qui côtoie l’abstention, mais il parle clairement : « Conformément... toutes négociations faites par des intermédiaires sans qualité sont déclarées nulles. » Nous savons ce qu’il veut, nous devons lui donner satisfaction, peu importent les lignes auxquelles il faisait allusion (1).

M. Salzedo, convenant que l’erreur de rédaction n’est pas péremptoire et que la nullité reste sub judice, insiste de rechef. Le recours fait aux textes de l’ancien droit est discaté. Suivons cet auteur avec lequel il faut compter; auparavant, une remarque. Est-il bien incontestable que les rédacteurs de l’an x n'aient relevé par l’article 4 que « la disposition pénale » de l'article 13 de l'arrêté de 1781? « Il est défendu, sous les peines portées par les articles 13... (2) » et l’article 13 de dire : « .… à peine, pour l’une ou l’autre de ces contraventions, de nullité des négociations, etc. » Le législateur emploie plus d’une fois le langage courant; la nullité, mais c’est une peine et une peine très redoutable ! On peut s'exprimer ainsi sans respecter un lexique bien précis mais sans choquer, davantage, l'esprit le plus impressionnable (3).

Nous croyons que les rédacteurs, en l’an x, se préoccupent sérieusement et avec insistance de la nullité. L’article 4 renvoyant à la loi de ventôse au sujet de l'amende

(1) Cette allusion est très claire pour qui admet que l’art. 7 (de ventôse) renferme dans son sein, sans la trahir aux sens, une nullité virtuelle. C’est le cas de M. le professeur Bailly.

(2) Relire l’art. 4 de l’arrêté du 27 prairial an x et l’art. 13 de 1781. Code Tripier, S. p. 10.

{3) Nous avons cité des lignes de M. Crépon bien concluantes , il regarde nettement la nullité comme une peine supérieure à la poursuite correctionnelle.

et citant aussi l’art. 43 de 1781 devait même penser surtout à la sanction civile, puisque la sanction pénale était complètement déterminée par le renvoi à l’an 1x. Si l’auteur nous objecte qu’il y a donc une sorte d’appesantissement sur la sanction civile, puisqu'on en parlerait deux fois, appesantissement invraisemblable, nous lui avouerons en toute sincérité que nous n’en sommes nullement surpris. Pour la sanction pénale, de l’aveu même de notre habile antagoniste, un double renvoi est fait; un seul article le renferme. Cette fois il y a dissociation ; la différence est sans importance.

Du reste, l’auteur nommait l’article 4 de l’an x quand, au début, il prétendait donner la liste complète des textes ayant trait à la nullité des opérations de coulisse; ne sous-entendait-il pas ainsi qu'il pourrait l’invoquer ? Pour-. quoi affirmer sans discussion, ensuite, que cet article n'a rien de commun avec la sanction civile ?

Hâtons notre marche sans prétendre attribuer à notre remarque une importance qu’elle ne comporte pas ; elle avait la seule ambition de pousser plus à fond l’analyse d’un texte. On ne trouverait pas surprenant qu’un corps déjà soumis à la décomposition par le chimiste exerçât la patience d’un successeur avide de continuer les recherches entreprises, tout en prévoyant que le nouvel élément n’eût point une grande utilité. En fait, la répercussion de l’an x sur 1781 fût-elle établie, n’autorisera aucune conclusion importante si l’on ne sait terrasser une nouvelle allégation (1).

(1) On remarquera peut-être que nous avons pris M. Salzedo à partie, mais courtoisement on le constatera La Coulisse et la Jurisprudence forme une étude complète et originale, elle appelle la critique dans l’acception élevée de ce mot.

Les nullités dans l’ancien droit avaient un caractère comminatoire ; les appliquer aujourd'hui inévitablement ainsi que l’exigeraient les principes modernes, destructeurs de tout arbitraire, c’est aboutir à une aggravation injuste, inadmissible, laisse à entendre M. Salzedo.

On peut, sans difficulté, ne point rester bouche close au bruit de cette contradiction. Toutes les fois que le Code a touché à une matière et ne l’a pas traitée intégralement, toutes les fois en d’autre termes qu’il s’est montré incomplet, on demande aux textes précurseurs — anteriores vitæ des nouveaux — les dispositions auxiliaires, à moins d’abrogation ou d’incompatibilité, cela va sans dire ; cette hypothèse est celle que l’on agite. La loi du 15 septembre 1807 ne fait pas obstacle (1), car les conséquences, de l’immixtion composent une matière sur laquelle le Code de commerce n’a pas statué : le passé reprend vigueur dans un sol tout moderne, appelé à vivre ainsi que le comporte son nouveau milieu. La nullité reparaît et conformément aux principes de la législation perd son caractère facultatif. La modification est de toute nécessité ; les rédacteurs par leurs agissements, par leur mutisme, si l’on préfère, l’ont préparée, amenée, voulue !

Cette argumentation respirait plus d’audace que de vérité, ont répélé à l'envi et pendant un long temps ses opposants inflexibles. Le printemps de l’année 1885 devait les désabuser, les amener à résipiscence.

La loi sur les marché à terme, pour éviter le désaccord entre ses prescriptions et les vieux textes, dont elle recon-

(1) Art. 2 : « À dater dudit jour 1e' janvier 1808, toutes les anciennes lois touchant les matières commerciales sur lesquelles il est statué par ledit Code, sont abrogées. »

naissait toute la vitalité, abrogeait formellement des exigences antérieures dont le législateur du jour se séparait. Les dates de 1724, 1785, 1786... sont énumérées.

Bref la loi veut une sanction ; elle l'appelle, à tort, nullité.

Les opérations faites par la coulisse à l'instar de celles conclues par les agents de change avec leur type d'achats et de ventes sont des contrats. Et quels sont les éléments essentiels à l’existence des contrats (1)? Ils s’articulent :

4° Le consentement. — 2% L’objet de l'obligation. — 3° La cause de l'obligation. — 4e Le lien entre les parties résultant de la convention. — Si l’un des éléments fait

défaut, il faut proclamer l’inexistence du contrat auquel les parties avaient la prétention d’aboutir (2).

Notre espèce met face à face deux coulissiers : le contrat pèche par la cause du côté du vendeur puisqu'il se propose d’obtenir un prix légalement injustifié ; le id quod inducit ad contrahendum, c’est l'obtention d’une certaine somme comme corollaire de la livraison des titres. Quant au coulissier acheteur, il s'oblige, dans sa pensée, à payer afin d'arriver à la prestation des valeurs indûment fournies ; il entre dans un pseudo-contrat renfermant un objet illicite. Donc cause illicite d’une part, objet illicite de l’autre ; l’existence du contrat désiré est en jeu. La loi de la vie juridique a des prescriptions inexorables ; on les a violées ici. Conséquence : le néant.

On s'attend à des conclusions radicales, nous les

(1) Nous n'avons pas à nous préoccuper de la validité, devant rencontrer l’inexistence.

(2) Nous adopterons sur ces matières si difficiles les solutions consacrées dans le savant cours de M. L. Mouchet, professeur de Code civil à la Faculté de droit de Dijon.

déduirons ailleurs, elles se distingueront plus encore par la rigueur que par le nombre. Actuellement nous les ajournons, ayant le désir de suivre la méthode parfaite adoptée dans l’article des Annales. Nous sommes ainsi conduit à l'examen des rapports du client et du coulissier, un mandant, l’autre mandataire apparemment.