SA NATURE. — SES FORMES

SOMMAIRE. — Des textes nombreux présentent la sfipulatio pœænæ. Les trois systèmes de procédure romaine l’ont connue. La nature de la sfipulatio pænæ a été unifiée. Pothier, Vangerow, Doneau, M. Accarias. La loi 415 (Dig. XLV-T) a grande importance. La stipulatiopænæ a deux formes et deux natures. Sous Justinien le droit se rapproche de notre Code civil. Les stipulations et promesses pour autrui prétent à controverse par l'emploi qu'elles font de la stipulation pénale,

Les Institutes apportent trois textes intéressants. Au titre : des servitudes, elles nous disent : «Si quelqu'un veut constituer une servitude à son voisin, il doit le faire par des pactes et des stipulations (1). » Comment? — A Rome, le simple consentement n’a jamais pu transférer un droit réel, — propriété ou l’un de ses démembrements ;

(2) L. I, t. IE, p. 4. V. également au titre IV, p. 1 : « Sine testamento vero si quis velit usumfructum alii constituere, pactionibus et stipulationibus id efficere debet » Ce que nous dirons des servitudes prédiales s’applique, avec changements faciles, à l’usufruit.

— un mode de transmission, spécial et déterminé, était nécessaire, mais aucun ne pouvant s'appliquer aux fonds provinciaux, non susceptibles du dominium ex jure Quiritèum, on demandait à la stipulaiio pænæ son concours. Après avoir déterminé la nature et les conditions de la future servitude, le débiteur s'engageait, sous peine de payer une somme, à ne pas entraver l'exercice de la part du créancier. Celui-ci avait donc, sans prétendre au droit réel (1), toutes chances d'obtenir le résultat qu'il cherchait.

Dans ce cas, le but est analogue à celui que nous avons signalé au début de cette étude : arriver à une réalisation indirecte en faisant échec aux exigences du droit par une manœuvre aussi habile qu'innocente.

Laissons encore la parole à Justinien : « Ce ne sont pas seulement les choses qui peuvent être stipulées, ce sont aussi les faits; par exemple, si nous stipulons qu'on fera ou qu'on ne fera pas quelque chose. Dans de telles stipulations il sera excellent d'ajouter une peine afin que la quantité stipulée ne soit pas incertaine et que le demandeur n'ait pas besoin de prouver son intérêt. C’est pourquoi, quand on stipule un fait, une peine doit être ajoutée en ces termes : Faute d'exécution de ce fait, me promettez-vous, à titre de peine, dix sous d’or? (2) » Dans tous les cas où l'objet de la stipulation consiste en un fait (3), la stipulation est incertaine parce que l'intérêt du stipulant ne se révèle pas dans l'énoncé de cette stipulation: or, en cas d'inexécution, la condamnation qui doit représen-

(1) Le bénéficiaire ne pourra jamais intenter l'action confessoire. (2) L. Ii, t. XF, p. 7. (3) On entend par à, fire et ne pas faire.

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ter l'intérêt est d’une fixation difficile. Avec une stipulatio pœnæ, la stipulation, d’incertaine devient certaine.

En cette circonstance, le but n’est point celui qui avait été précédemment découvert; l'obligation principale n’était pas compromise, elle devait produire effet en faisant donner au créancier une somme d’argent ou en amenant une exécution forcée aux frais du débiteur (1). N’a-t-on pas cherché plutôt à régler par avance les dommages-intérêts et, si l’on veut aussi, à assurer l’exécution d’une obligation principale, mais en prenant cette phrase dans un sens qui ne saurait être celui des lignes précédentes ? Cette fois, l'obligation principale était reconnue par le droit civil qui l’aurait sanctionnée. L'idée de la clause pénale française vient, ici, justement à l'esprit; idée connexe à celle de dommages et intérêts conventionnels, et le souvenir des articles 1226 et suivants de notre Code est avivé (2). |

Cette même stipulation d’un fait rejetée en arrière, de plusieurs siècles, nous montrerait la stipulation de peine remplissant alors avec elle le but que nous appellerons dorénavant le premier, d’autant que la chronologie lui attribue ce numéro. on

L'obligation de faire (ou de ne pas faire) n’eut, en effet, pendant un long temps, à Rome, aucune valeur juridique, et la stipulation portant sur un facere était une sorte de pacte : aucune action dès lors. Justinien, par la tournure

(4) Il n’est pas exact de dire invariablement : nemo precise ad factum cogi potest. Un fait peut parfois être exécuté par un autre que le promettant.

(2) V. au Code civil : Des obligations avec clauses pénales ; cette section forme une sorte d'appendice à celle des articles 4146 et s. La clause pénale à un double but : 4° Assurer l'exécution de la convention à laquelle elle se rattache ; 2° au cas où ce résultat ne pourrait être atteint, soustraire à l'arbitraire du juge la fixation des dommages et intérêts,

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extensive de son langage — paragraphe 7, — semble bien rappeler cet état de choses antérieur qui ne permettait pas de deducere factum in stipulatum. Un ancien système est aboli, on le sent. Gaïus met de son côté une grande insistance à exposer comme formule de stipulation vraiment romaine, comme mots en usage primitivement et exclusivement, les expressions : Dari spondes? Spondeo (1). Dans la suite il est toujours question d’un dare. Plusieurs textes du Digeste accouplent la stipulation de peine aux obligations de faire ou de ne pas faire et établissent ainsi un groupement nécessaire, un mariage de raison. Déjà l'on s'explique comment la séipulatio pœnæ est entrée dans les habitudes romaines.

- Un autre paragraphe des Institutes met la séipulatio pœnæ en action : « Nul ne peut, comme on l’a déjà dit, stipuler pour autrui... Toutefois, si l’on veut arriver à ce résultat, il conviendra de stipuler une peine, de telle sorte que le fait prévu n’étant point accompli, la peine soit encourue indépendamment de tout intérêt; car là où une peine a été stipulée, on n’examine pas quel est l'intérêt du stipulant, mais bien quelle quantité la stipulation comprend et à quelle condition elle est subordonnée (2). » C’est le premier but qui est visé ; le texte s'exprime clairement. Il convient lui-même qu’il s’agit d'atteindre indirectement à un résultat dont la loi écarterait qui s’y acheminerait sans détour.

Nous reviendrons sur ce paragraphe en nous préoccupant des différentes formes de la stipulation pénale et des

Q) C. IL, $ 93. Sed hæc quidem verborum obligatio : Dari spondes ? spondeo, propria civium Romanorum est.

(2) L. HE, t. XIX, $ 19. Voir aussi le $ 21.

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variations qu’elles entraînent au fond; pour le moment, cherchons encore à prendre pied.

En matière de vente la séipulatio de evictione est une stipulatio pœnæ que les parties font à l’instigation des édiles; de bonne heure ces magistrats municipaux prescrivirent dans les ventes d'esclaves la stipulation, en vue d’éviction, d’une peine pécuniaire représentant deux, trois ou quatre fois le prix (1). Généralement l’on choisissait 2 pour multiplicateur, d’où les mots : séipulatio duplæ ; peu à peu cette promesse s’étendit à d’autres ventes et finit par devenir obligatoire. Nous rencontrons le second but avec cette bizarrerie que les avantages recherchés par le stipulant émanent d’une initiative étrangère.

Les pactes restant sans effet ou du moins n’engendrant qu’une exception avaient grand besoin de la stipulation pénale afin d'acquérir efficacité. Elle remplit cet emploi, Paul l’enseigne; mentionnant que la stipulation Aquilienne pouvait aussi rendre service, il écrit : « Sed consultius est huic pænalem quoque stipulationem subjungere quia… (2). » Il faut toucher le premier but; il semble vraiment avoir servi de point de mire plus souvent que le second, mais un coup d’œil jeté sur la procédure romaine révélera qu’en maintes circonstances il y a place pour la stipulatio pænæ dans ses rapports avec les ie intérêts.

Le droït romain a successivement connu et pratiqué

(i) Paul, Sent. L. II, t. XVII, p. 2. Les paragraphes voisins de COOnÉEt parmi les textes qui ont inspiré à M. Girard un savant article sur l’action auctoritatis. Cn le trouve dans la Nouvelle Revue historique, année 1882, p. 180.

(2) L.45, D. IT, 48. Paul, Sent. L. I, t. I, p. 3, et L. Il, t. XXII, p.,2: Omnibus pactis couee subjici debet, ut ex stipulatu actio nasci possit.