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multipliant les cas d'application ; l’objet de notre étude est connu de vue et de nom. Nous employions justement le mot d’activité, dans l'introduction ; ce rapide aperçu en donne la preuve. La stipulatio pœnœ s’agite à toutes les époques, cherchant sans cesse à accomplir quelque bonne œuvre juridique ; avant tout, l’oisiveté l’effraye, elle se met aux services de tous les régimes. On la qualifierait volontiers de : procédé, ayant des vues utilitaires. Que veut-elle toujours ? Assurer l’exécution d’une obligation ; soit que cette obligation méconnue par le droit civil reste naturelle, soit que, couronnée par lui, elle coure seulement le risque d’être inexécutée en fait.

La nature de la stipulatio pœnœ a fixé l'attention des auteurs qui, sans souci des formes qu’elle pouvait affecter, ont voulu la considérer comme une.

Pothier (1) déclare qu’elle est invariablement une évaluation ant ,ipée des dommages-intérêts que le créancier sera en droit, le cas échéant, de réclamer au débiteur.

Ce système 1. est pas nôtre; ce que nous avons dit, ce que nous écriron. dans la suite le contredit formellement. L’idée de dommages-intérêts n’a pas sa place en présence d’une obligation rejetée par le droit civil; plusieurs des ‘exemples par nous cités, en indiquant une somme à payer, font voir en elle la garantie indirecte de l’exécution d’une obligation principale. En d’autres termes, le premier but réprouve énergiquement ce système, et nous ajouterons, en

(1) Traité des obligations, n°s 339 et s. Avant lui, Azon et Dumoulin,

1 FIN COMANTES

songeant au second, que la pœna illimitée dans son extension pouvait n’avoir aucun rapport avec le préjudice causé ; de ce chef encore il faut abandonner cette analogie constante avec les dommages-intérêts.

Viennent deux autres opinions : l’une fait dominer le caractère conditionnel; l’autre se représente plus volontiers la stipulation pénale comme l'accessoire d’une obligation principale qui la précède (1). Nous les embrassons lune et l’autre non point que nous soyons poussés par un désir immodéré de la conciliation, mais parce qu’un texte de Papinien détaille, pour ainsi dire, la stipulatio pœnæ ; cherchant à quelle époque la peine est commise, il s’attache à deux formes successives afin de résoudre cette question. La loi 115 ($ 2) (2) est un texte fondamental; il ne se contente pas d'éclairer le sujet actuel, mais il fournit son aide en plus d’une circonstance ; on peut dire de lui en prenant son idiome : caput et fundamentum. Aussi, nous le citons et le traduisons : « Item si quis ita stipuletur : Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes ? Pegasus respondit non ante committi stipulationem, quam desisset posse Pamphilus dari. Sabinus autem existimabat, ex sententia contrahentium, postquam homo potuit dari, confestim agendum : et tamdiu ex stipulatione non posse agi, quamdiu per promissorem non stetit, quominus hominem daret : idque defendebat exemplo penus legatæ. (Mucius) etenim heredem, si dare potuisset penum, nec dedisset, confestim in pecuniam legatam teneri scripsit : idque utilitatis causa receptum est ob defuncti voluntatem, et ipsius rei natura. laque potest Sabini sententia recipi, si stipulatio non a conditione cœpit : veluti, si Pamphilum non dederis, tantum dare spondes? Sed ita concepta sit 'stipulatio) Pamphilum dare

(1) Vangerow ; quant aux partisans du caractère conditionnel, avec prépondérance, ils comptent Doneau, Du Caurroy, M. Accarias. (2) D. L. XLV, t.