UNS

spondes ? Si non dederis, tantum dari spondes ? Quod sine dubio verum erit, cum id actum probatur, ut si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur. Sed et si ita cautum sit, ut sola pecunia non soluto homine debeatur, idem defendendum erit : quoniam fuisse voluntas probatur, ut homo solvatur, aut pecunia petatur. » « De même, si quelqu'un stipule en ces termes : Si vous ne donnez pas Pamphile, promettez-vous de donner cent? Pégasus répond que la stipulation ne se réalise que lorsque Pamphile a cessé de pouvoir être donné. Quant à Sabinus, il pensait, d’après l'intention probable des contractants, que dès que l’esclave a pu être donné, on peut agir; et que l’on ne peut agir, en vertu de la stipulation, tout le temps qu’il n’a pas dépendu du promettant de donner l’esclave. Il appuyait cet avis sur l'exemple du legs d'aliments. Mucius a écrit, en effet, que l’héritier, s’il a pu livrer les aliments et ne l’a pas fait, est immédiatement débiteur de la somme léguée : et cela a été admis par raison d'utilité d’après la volonté du défunt et la nature même des choses. C’est pourquoi la solution de Sabinus peut être admise, si la stipulation n’a pas commencé par une condition, comme : Si vous ne donnez pas Pamphile, promettez-vous de donner tant ? Mais si la stipulation a été conçue en ces termes. Promettez-vous de donner Pamphile? Si vous ne le donnez pas, promettez-vous de donner tant? Cette solution de Sabinus n’est pas douteuse, lorsqu'on prouve que l'intention des parties a été que si l’esclave n’était pas donné, l’esclave et la somme fussent dus. Mais la même solution doit être admise s’il a été prévu que la somme seule serait due à défaut de paiement de l’esclave, puisque l'intention a été que l’esclave soit donné ou l'argent demandé. »

Papinien distingue deux stipulations ; l’une a conditione cœpit, l’autre non a conditione cœpit. Nous développons ainsi : la première est un contrat principal conditionnel ; la seconde un contrat accessoire conditionnel. La nature va de pair avec la forme ; Papinen par l'avis qu’il émet sur l'espèce : si Pamphilum.… applique les règles de l’accomplissement des conditions ; par celui qu’il énonce au cas de : Pamphilum dur spondes ? Si Pamphilum.. il dénote bien

que deux prestations sont 2n obligatione. Obligation alternative ou conjonctive? La réponse viendra avec le chapitre INT; mais la peine subit le contre-coup de la formule. Pour peu que l’on se tienne à l’époque des rigueurs juridiques, quand les paroles sont sacramentelles et fatales dans leurs résultats, l’hésitation ne nous semble pas autorisée. Si l’on prend l'intention des parties en considération, les règles seront forcément ébranlées et l’on pourra avec Sabinus, dans la stipulation qui « conditione cœpit, permettre la demande en justice de la pœna alors que l’esclave n’a pas cessé de pouvoir être donné.

En premier lieu, il a été dit : Si Pamphilum non dederis, centum dare spondes ? Spondeo. Quelle est la situation des parties, nous devons la pénétrer. Elles ont créé une seule obligation soumise à une condition que le débiteur peut ou non faire défaillir ; il se libérera, s’il le désire, en offrant une chose que le créancier n’était pas en droit d'exiger. Voilà donc une obligation ne comprenant qu’une seule prestation avec faculté pour le débiteur de se libérer en accomplissant une autre prestation aliud pro alio. Ainsi centum est in obligatione et Pamphilus in facultate solutionis, in exsolutione, dit Paul qui choisit cette forme de stipulation pénale : € St ita stipulatus sim, si fundum non dederis, centum dare spondes? Sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus (1). » L'obligation est facultative.

Le nom de stipulatio pænæ, employé par les Romains, se justifie néanmoins, car il fait allusion à un vœu secret, à un but réel; les centum avaient mission d’influencer le débiteur. S’il n’accomplissait pas le fait mis 2n conditione

(4) L. XLIV, t. 7, D. L. 44, p. 5.