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done que cinq douzièmes de disponible qui se réduiront par suite de la minorité du testateur à la moitié soit cinq vingt-quatrièmes, etc...

II. — Nous avons toujours supposé dans les hypothèeses précédentes que les héritiers réservafaires du testateur acceptaient sa succession, mais elles peuvent se trouver compliquées du fait de la présence de réservataires renonçants. Comment déterminer dans ce cas la quotité disponible, doit-on tenir compte simplement des héritiers réservataires successibles, ou au contraire, doit-on en déterminer l'étendue d’après le nombre des réservataires acceptants ou renoncçants laissés par le défunt ? Nous nous trouvons ici en présence d’une des questions les plus controversées de notre Code Civil et dont l’intérêt est toujours brûlant, chaque adversaire restant sur ses positions. Mais cette controverse intéresse-t-elle larticle 904 ? Cette question à première vue peut paraître surprenante, puisque, dans le paragraphe précédent, pour déterminer, dans les différents cas envisagés, la portion des biens dont pouvait disposer le mineur, nous avons tout d’abord raisonné comme si celui-ci était décédé majeur, une simple division par deux nous donnant ia quotité recherchée. Cependant, la question mérite d'être retenue, car l’on a pu soutenir que Farticle 904, de par la nature même des dispositions qu’il renferme, était en dehors de la fameuse controverse.

En effet, la Cour de Cassation, dans son arrêt du 23 juin 1926 (1) sur lequel nous aurons encore l’occasion de revenir, confirmant un arrêt de la Cour d’appel de Pa-

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ris du 1° mai 1923 (1), fut appelée à trancher la question suivante : un mineur avait par testament légué les trois huitièmes des biens dont la loi lui permet de disposer au profit de l’assistance publique ; le mineur laissait un réservataire, son grand-père, qui renonça à la succession. Le notaire chargé de dresser l’état liquidatif tint compte du réservataire renonçant pour déterminer la partie disponible, d’où protestation de l’Assistance Publique que soutint que; par suite de la renonciation du grand-père, le droit de celui-ci à la réserve était censé n'avoir jamais existé.

La Cour, pour justifier sa décision, invoqua deux raisons, la première, conforme à sa jurisprudence antérieure concernant la fameuse controverse signalée plus haut, ne nous intéresse pas particulièrement pour le moment, la seconde, au contraire, doit retenir notre attention ; la Cour s'exprime ainsi : « Attendu d’ailleurs qu’il s’agit du testament d’un mineur dont la capacité est spécialement limitée par l’article 904 C. Civ. et doit être dans tous les cas observée pour le calcul de la quotité disponible ».

Il semble donc résulter de cet arrêt que l’article 904 réglant une question de capacité se trouve en dehors de la controverse qui nous intéresse ; d’ailleurs, la doctrine a parfois soutenu la même thèse, Demolombe, en particulier s’exprime ainsi sur la question : « Dans l’article 904 il s’agit de capacité personnelle et d'apprécier si la volonté créatrice du testament a existé légalement à l’é-

poque même de sa confection. Or, c’est eu égard à la por-

DU NAGAITE

tion de biens dont le mineur aurait pu disposer s’il eut été majeur que la loi règle sa capacité personnelle ; et elle la règle d’une manière absolue d’après cette base indépendamment de la qualité des héritiers qui viennent à sa succession » (1). Cette opinion est d’autant plus intéressante que le savant professeur exprime un point de vue différent de la jurisprudence sur la fameuse controverse du calcul de 14 quotité disponible, et qu’en conséquence on ne peut insinuer que lopinion qu’il exprime sur l’article 904, se trouve influencée par celle qu’il adopte sur le calcul de la quotité disponible en présence de réservataires renonçants.

M. Trasbot, commentant l’arrêt de la Cour de Cassation du 23 juin 1926, dont il approuve la jurisprudence concernant l’article 904, s'exprime ainsi : « De ce texte (article 904) on en déduit que la question de disponibilité retentit sur la question de capacité puisque la capacité se mesure sur la disponibilité ; si à la rigueur l’attribution de la réserve aux légataires ou aux héritiers non réservataires peut donner lieu à la discussion, il n’en est pas de même de la capacité du mineur qui, dans toutes les hypothèses, doit rester invariable » (2).

Précisons donc ce point de vue qui considère que l’article 904, de par la nature même des dispositions qu’il renferme, est en dehors de la controverse concernant le calcul de la quotité disponible en présence d’héritiers réservataires renonçants. Le raisonnement paraît être le suivant (3). La capacité du testateur ne peut s’apprécier qu’au moment de la confection du testament, c’est donc

(4) Demoromee. T. XVIII, n° 426.

Dans le même sens AUBRY et RAU. T. XI, 8 688, D 122 (2) Revue critique 1929, p. 456.

(3) Rapouaxr. D. 27, 1, 65 en note.

à ce moment et non au décès que l’on fera le calcul prévu par la loi et que l’étendue de la portion disponible sera fixée une fois pour toutes, il n’y a pas lieu de tenir compte des héritiers renonçants puisque, la succession n'étant pas encore ouverte, aucun héritier n’a à manifester son intention sur ce point, et même la loi le leur interdit. Ce raisonnement, toutefois, est plein de dangers et ne peut que soulever des difficultés sans nombre. Tout d’abord, supposons qu’un réservataire prédécède, faudra-t-il tout de même en tenir compte ? Mais, hypothèse inverse et plus délicate encore, si au décès, il existe plus de réservataires qu’au moment de la confection du testament, par suite de la naissance d’un enfant par exemple, ce réservataire ne pourra être compté pour le calcul du disponible, et, en particulier, si le testateur n’avait aucun héritier réservataire lors de la confection de son testament et qu’il laisse deux enfants à son décès, ceux-ci ne pourront invoquer le bénéfice de la réserve pour faire restreindre les libéralités consenties par leur père ; ils ne pourront en tout état de cause qu’appréhender la moitié de la succession alors que la réserve étant dun tiers pour chacun, ils auraient pu à eux deux en recueillir, par suite de la minorité du testateur, les cinq sixièmes.

Ce raisonnement, gros de conséquences, ne peut donc être retenu, d’ailleurs, est-ce bien eelui de Ia Cour de Cassation? Le laconisme de son arrêt ne nous permet pas de l’affirmer, en tous cas ce n’est certainement pas celui de Demolombe qui considère que l’on doit tenir compte des héritiers laissés par le de cujus à son décès : « La fixation, dit-il, de cette moitie des biens dont le mineur aura pu disposer à l’époque de la confection de son

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testament, ne pourra se faire qu’à l’époque de son décès et elle devra se faire 1° suivant la loi alors existante, 2° eu égard à la qualité des héritiers qu’il aura laissés à cette époque » (1). Le raisonnement serait donc tout autre, il semble que, pour Demolombe, l’article 904 édictant une règle de capacité, on doive simplement pour cette raison se placer à l’instant même du décès sans tenir aucun compte de tous événements ultérieurs; mais pourquoi cette conséquence ? il n’est nullement porté atteinte à la règle de capacité de l’article 904 si pour le calcu] du disponible on applique le droit commun, rien dans cet article ne peut justifier ce calcul abstrait qui ne tient pas compte des réalités de la succession. La capacité du mineur de plus de seize ans est basée sur celle qu’il aurait eue s’il eut été majeur dans les mêmes circonstances, et c’est bien là le désir des rédacteurs du Code Civil: il faut donc déterminer la quotité disponible exactement dans les mêmes conditions que celles du droit commun, Particie 904 ne se trouve pas soumis à une règle particulière (2). Remarquons d’ailleurs que le raisonnement de Demolombe, de même que celui qui le précédait, peut présenter de sérieux inconvénients, supposons qu’à son décès, le testateur laisse un enfant simplement conçu, il aura droit à une réserve et la quotité disponible sera fixée une fois pour toutes dès l'instant du décès ; mais, si l'enfant n’arrive pas à terme ou ne nait pas viable, faudra-{-il toujours en tenir compte ? En résumé, nous devons admettre que le calcul du disponible doit s’effee- {tuer d’après le droit commun.

(4) Demoromge. T. XVII, n° 4928.

(2) Baupry-LACANTIRERIE. D. F. LE n° 284.