CHAPITRE Il

L'article 1388 interdit aux époux de déroger aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme. Cette puissance qui n’est mentionnée nulle part ailleurs dans le Code, tout au moins sous cette dénomination, entraine entre autres effets l'incapacité de la femme mariée, et se traduit par l'impossibilité pour la femme de faire valablement certains actes juridiques sans l’autorisation de son mari. Mais l'étendue de cette incapacité varie selon le régime adopté par les époux.

La source de cette incapacité réside dans les droits que le mariage confère au mari, et qui portent à la fois sur la personne et sur les biens de la femme. Les deux ordres de rapports sont si étroitement liés qu'on a pu présenter l'incapacité de la femme mariée, soit comme une conséquence de la puissance du mari sur la personne, soit comme un effet de sa puissance sur les biens (1). La première explication paraît préférable, car l'acte fait sans autorisation par la femme peut être attaqué à la fois par

elle et par son mari. Or, il aurait suffi de déclarer cet acte

(4) Cf. Planiol, Traité, t. 1, n° 927 et les citations,

92 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE Il. — CHAPITRE Il

non opposable au mari si on avait eu en vue seulement de consacrer sa puissance sur les biens.

Quelle que soit la source de cette incapacité, nous avons tenu à souligner une fois de plus l’étroite relation qui existe entre la personne des époux et leurs biens. Nous aurons à faire à nouveau pareille constatation au cours de ce chapitre, notamment lorsque nous verrons la pratique teuter de réduire la capacité de la femme mariée par la stipulation conventionnelle d'incapacité et par la stipulation d'inaliénabilité.(r).

Quoi qu'ilen soit, cette incapacité de la femme est l’effet naturel du mariage, et son étendue varie selon le régime matrimonial adopté. On est tellement habitué à cette silualion qu'on semble la trouver toute naturelle, aussi se contente-t on à l'ordinaire de l'énoncer sans préciser son caractère particulièrement exceptionnel. Il convient cependant d'insister ; « ceci est extrêmement remarquable, dit M Planiol. C'est le seul cas dans notre droit où les particuliers puissent par leurs conventions modifier leur capacité personnelle ; partout ailleurs l'apliltude juridique des personnes à agir valablement est réglée par la loi et non par elles-mêmes. Du reste la liberté des parties se meut dans certaines limites rigoureusement déterminées » (2).

(14) Nous pourrions citer comme preuve nouvelle de l'étroite relation qui existe entre la personne et les biens, la discussion qui s'élève à l'occasion de l'inaliénabilité dotale, au sujet de laquelle on recherche si elle repose sur une incapacité de la femine ou sur

une indisponibilité du bien.

(2) Planiol, Traité, t. I, n° 932,

Nous essayerons maintenant de fixer les limites de cette incapacité en exposant d'abord la situation normale de la femme mariée, celle qui est décrite par la loi et qui s'appliqueaux femmes mariées sous le régime de communauté, et en indiquant ensuite les dérogations qui peuvent être apportées à celte situation par l'adoption de tel ou tel régime, et celles qu'ilest interdit de stipuler au point de vue du droit d'administration et de jouissance, du droit de

disposer et de celui de s'obliger.

S 4. — Capacité normale de la femme mariée.

Le principe de notre droit est que toute personne est capable, à moins qu'un texte de loi en ait décidé autrement de facon expresse.

Pour la femme mariée, cette incapacité est formulée dans les articles 215 et 217 du Code civil, où sont énumérés les actes qu'elle ne peut faire valablement quel que soit le régime stipulé dans son contrat de mariage, et dans les articles 220 et 1124 en ce qui concerne spécialement son aplitude à contracter.

11 résulte de ces textes que la doctrine des rédacteurs du Code sur la matière ne procédait pas d'un principe juridique, puisqu'au lieu de procéder par une disposition d’'ordre général, ils ont eu recours à une double énumération, celle des actes permis et celle des actes interdits à moins d’une autorisation du mari ou de justice. IE est donc permis de conclure que la femme peut faire valablement {ous

les actes pour lesquels la loi ne la déclare pas incapable.

54 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE Il. — CHAPITRE I

Par contre, l'article 1388 du Code civil interdit de relever la femme des incapacités prononcées contre elle, autrement qu'au moyen d’une autorisation spéciale. Il en résulte qu'une autorisation générale ne peut être donnée même par contrat de mariage, el au cas où elle serait stipulée dans le contrat, elle ne vaudrait que quant à l’administration des biens de la femme (art. 223); elle serait nulle comme emportant renonciation implicite aux droits qu'entraine la puissance maritale.

Telles sont les conséquences de cette puissance sur la capacité générale de la femme.

Remarquons que le Code s'est montré beaucoup plus sévère que notre ancien droit et qu'il a, sous ce rapport, singulièrement restreint le domaine des conventions matrimoniales. Dès le xmi° siècle, au temps de Beaumanoir, on admettait en effet que le mari pouvait donner à sa femme une autorisation générale valable même pour les actes de disposition. Avec la renaissance du droit romain, la conception de la puissance maritale changea de caractère. À la donnée fondamentale antérieure d’une autorité reconnue et organisée en coutume de la société conjugale ou, comme dit Beaumanoir, de la compagnie du mariage, on substitua l'idée empruntée aux textes romains, de poser le mari en tuteur de la femme chargée de gouverner ses biens ou de diriger ses actes comme incapable. Désireux de trouver dansles Pandectes des analogies à toutes les institutions coutumières, les

romanistes imaginèrent de donner pour motif à l’auto-

risation maritale la tutelle des femmes, telle que l'avait connue la législation romaine. Ils «dénaturèrent l'autorisation maritale, en cherchant à accommoder aux principes de la loi romaine uneinstitution que les Romains n'avaient jamais connue » (1). La lradition du droit primitif persista cependant maleré les efforts des légistes, et Lebrun qui pourtant n’en est pas partisan, est obligé de constater que «dans l’usage..., l’on a souvent reçu les procurations et autorisations générales faites en un contrat de mariage, parce que toutes les clauses qui ne choquent point les bonnes mœurs sont licites dans ces sortes de contrats » (2). Ce n’était pas seulement dans l'usage, comme dit Lebrun, que l'autorisation générale s'était conservée, car elle était consacrée par de nombreuses Coutumes, notamment par celle du Berry qui, dans son article 22, permettait de consentir une autorisation générale par contrat de mariage, et aussi par celle de La Rochelle. Le Code tout en proclamant la liberté des conventions matrimoniales, les a donc gravement restreintes à ce point de vue en interdisant toute espèce de dérogation susceptible de modifier les règles fondamentales de la capacité de la femme. Toutefois il n'est pas allé jusqu'à interdire toute modification à la situation normale établie par lui, des changements im-

portants pouvant être stipulés, mais seulement dans Îles

(1) Gide, Etude sur la condition privée de la femme ?, p. 474 bas. (2) Lebrun, Traïlé de la communauté, 1754, liv. TE, chap. I, sect. IV, nes 5 ct 6, p.. 185.

06 PREMIÈRE PARTIE, — TITRE I. — CHAPITRE Il

limites quil a tracées et comme conséquence de l’adoption d'un régime matrimonial.

Il en résulte en somme que la situation de la femme mariée sous le régime de la communauté légale ou conventionnelle est la suivante : |

I. — Les biens communs sont administrés par le mari seul, qui peut les aliéner, les hypothéquer et même les donner sous les réserves contenues dans l'article 1422 du Code civil ; les droits ainsi reconnus au mari ne peuvent être modifiés, dans quelque mesure que ce soit, par la convention des parties.

IT. — Les biens propres de la femme sont également administrés par le mari, et ce droit a pour origine et pour raison d'être le droit de jouissance de la communauté sur les biens propres de la femme. On a jugé nécessaire, pour faciliter l'exercice de ce droit, de confier l’administration des biens sur lesquels il porte à celui qui est désigné par la loi pour administrer la communauté,

Ce droit d'administration des propres de la femme, conféré au mari, doit être strictement limité et ne saurait comporter en aucune manière le droit de disposition, Ces limites (art. 1428 ct 1430) sont celles qui s'imposent à tout administrateur, mais la loi permet aux époux de déroger à ces règles par leur contrat de mariage. Ce sont ces dérogations qui permettent de faire varier la capacité de la femme dans une mesure appréciable, malgré les limitalions nombreuses apportées par le Code aux pratiques

antérieures. Ces variations procèdent de l'idée que le ré-

INTERDICTION DE DÉROGER A LA PUISSANCE MARITALE 97 gime légal lui-même est censé adopté en vertu de la volonté présumée des époux. Pareille présomption admise, le mari tient de la volonté de la femme qui aurait pu choisir un autre régime, ses pouvoirs d'administrateur sur les biens de celle-ci. [Il y a là une manière de mandat, mais qui n’est pas révocable. Or la femme qui a adopté le régime légal aurait pu adopter un autre régime en vertu duquel ses biens se trouveraient placés sous d’autres règles et où par suite sa capacité aurait été augmentée ou diminuée.

Telle semble être l’idée générale d’où procède le droit des époux de modifier par leurs conventions la capacité de la femme mariée en ce qui concerne ses propres.

Examinons maintenant dans quelle mesure les pouvoirs de ia femme sur ses biens propres peuvent être réduits ou étendus. Remarquons toutefois à ce sujet que si le principe de liberté des conventions est écarté sans aucune restriction quand il s'agit des biens communs, les futurs époux qui rédigent un contrat de mariage ont par contre entière liberté pour décider s'il ÿ aura ou non des biens communs.

On peut donc dire, à cet égard, que ce dernier point est régi complètement par le principe de liberté, tandis | que le premier y est entièrement soustrait. ;

Nous ferons abstraction, au cours des explications qui vont suivre, de la possibilité qu'ont les époux d'emprunter pour leur contrat de mariage des éléments à des régimes différents,et nous montrerons dans quelle mesure lesépoux

peuvent sans porter atteinte à la puissance maritale, faire

58 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE 11. — CHAPITRE Il

varier la capacité de la femme sur ses biens dans chaque

régime.

K 2. — Incapacité d’administration et de jouissance.

Dans le régime de communauté, l'administration des biens de la femme appartient entièrement au mari, mais la femme, par son contrat de mariage, peut lui enlever cette administration ou la restreindre, et se réserver en tout ou en partie la jouissance et l'administration de ses biens.

La situation est en tous points semblable dans le régime sans communauté. Le mari a sur les biens propres de sa femme les mêmes pouvoirs d'administration et de jouissance que dans le régime de communauté ; on peut donc dire qu’en choisissant le premier régime, la femme restreint les pouvoirs du mari par la suppression des biens communs, sans que sa propre capacité en soit augmentée.

Quant à l'administration de ses biens propres, la femme peut faire les mêmes conventions que sous le régime de communauté.

Si le régime adopté est le régime de la séparation de biens, on constate que le Code a encore apporté à ca point de vue une restriction profonde au principe de liberté des conventions matrimoniales. Anciennement, la séparation avait pour effet de faire sortir entièrement la

femme de la puissance de son mari et de lui rendre sa

pleine capacité (1). L'article 106 de l’ancienne Coutume de Paris, et les articles 224 et 234 de la réformation reproduisent ce système en décidant que la femme n’a plus besoin de l'autorisation de son mari quand elle est séparée de biens, Tiraqueau (2) nous fait connaître que la liberté de la femme séparée était entière au xvi° siècle. Cette jurisprudence changea sans qu’on en sache au juste la date. Laurière (3) mentionne seulement que: « La Cour fle Parlement de Paris) a établi cette jurisprudence par plusieurs de ses arrêts », et M. Planiol (4), à qui nous empruntons ce résumé, remarque que du temps de Lebrun, mort en 1705, on ne permettait plus à la femme même séparée, de disposer de ses immeubles sans l'autorisation de son mari, bien qu'on lui permit encore de plaider seule en matière immobilière. « La femme séparée ne peut contracter sans autorisation, dit Lebrun (5), parce qu'en con-

tractant elle n'est pas, comme en plaidant, sous l’inspec-

(1) 'acla separatione mulier non est amplius in polestate marili, dit Dumoulin dans la note sur l’article 170 de la Coutume du Bourbonnais, La femme, par la séparation, exil exlra polestalem viri, sui juris et legilima persona efficitur, aeque ac si vir naturaliler morerelur, dit Gousset sur l’article 170 de la Coutume de Chaumont. — Cf. Coutume de Sedan, article 97 et Coutume de Loris, chap. VII, art. 6 (D'après Laurière, Texte des Coutumes de la Prévoté et Vicomtlé de Paris, 4777, 4.1, p.221).

(2) Tiraqueau, de legibus connubialibus, lege 16, glose 6, nomb. 38 et 39.

(3) Laurière, Texte des Coutumes de la Prévolé et Vicomté de Paris, 47977, t0 IL p: 222 (sur l’art: 234).

(4) Planiol, Traité, t. IT, n° 1440.

(5) Lebrun, op. cit., Liv. II, chap. 1, sect. [, n° 12, p. 165.

60 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE II. — CHAPITRE Il

lion des juges : et la libre administration qui lui est donnée par son contrat de mariage ou par une sentence de séparation, ne comprend pas la disposition de ses im meubles, mais seulement de ses revenus ..….. La séparation n'opère précisément, à cet égard, que le même effet que l'émancipation des mineurs, qui ne les autorise que pour la gestion de leurs revenus, et non pour l'aliénation de leurs fonds. »

Le Code à conservé ce principe et l'a développé en poussant plus loin l’assimilation de la femme et du mineur émancipé. En effet, le Code ne lève que partiellement (art. 1449 et 1536) au profit de la femme séparée de biens, les incapacités établies par les articles 215 et 17, en lui permettant d'administrer seule, mais non d'aliéner ou de plaider sans autorisation. Au contraire ,au xvin' siècle on considérait les contrats de mariage dans lesquels était stipulée la séparation de biens, comme contenant une clause générale d'autorisation pour agir et pour administrer (5). C'est ce qui résulte de l'article 223 du Code civil, d'après lequel « toute autorisation générale, même stipulée par contrat de mariage, n’est valable que quant à l’administration des biens de la femme ». Mais, comme le remar-

que M. Planiol (2), cette permission générale d’administrer

(1) Lebrun, loc. ci. : « On demande si les femmes séparées se peuvent obliger, ou si elles peuvent agir en justice, sans être autorisées de leur mari? Ordinairement, quand les séparalions sont contractuelles, le contrat de mariage porte une clause générale d'autorisalion pour agir et pour administrer ; quand elles sont judiciaires, la sentence porte la même chose. »

(2) Planiol, Traité, t. I, n° 980.

ses biens, lorsqu'elle est reconnue à la femme par contrat de mariage, ne peut avoir le caractère d'une autorisation, car le futur mari ne possède pas encore la puissance maritale en vertu de laquelle il pourrait autoriser. Elle ne peut donc s'expliquer que comme une conséquence du principe de liberté des conventions matrimoniales permettant de déroger aux règles ordinaires relatives à la capacité de la femme en lui réservant une capacité partielle. Dans la mesure où la femme pourra agir, elle le fera donc non pas en vertu d'une autorisation de son mari, mais en vertu de la capacité qui résulte pour elle de son contrat de mariage. Pour fixer cette mesure dans tous ses détails, il nous faudrait exposer toute la question si controversée de la capacité de la femme séparée. Nous nous contenterons de rappeler les solutions admises sur les points essentiels. La femme séparée judiciairement, dit l’article 1449, « reprend la libre administration (de ses biens) ». Quand elle est séparée en vertu d’une clause de son contrat de mariage, l’article 1536 lui reconnaît « l'entière administration de ses biens meubles et immeubles, et la jouissance libre de ses revenus ». On connaît les difficultés qui s'élèvent sur l'interprétation des termes « libre », «entière administration ». D'après les uns, ils signifieraient seulement, le premier que la femme n’a plus besoin d'autorisation, le second que sa capacité nouvelle embrasse tous ses

biens (1). D'après les autres, ils conféreraient à la femme

(1) Planio}, Traité, t. IT, n° 1443.

62 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE 1l. — CHAPITRE 11

séparée une capacité plus étendue que celle du mineur émancipé ; celui-ci n'aurait que la pure administration, tandis que la femme aurait la libre administration. La pure administration serait limitée exclusivement aux revenus, et aurait pour objet de les faire naître, de les percevoir, de les dépenser, et d’en placer le reliquat ; la libre administration comprendrait outre ces mêmes actes, ceux qui sont relatifs aux capitaux, tels que leur perception et leur placement.

La femme séparée pourrait en outre donner et prendre à bail, pour une durée de neuf ans; les baux dépassant cette durée seraient réductibles sur sa demande ou celle du mari.

D'après la jurisprudence, la femme pourrait convertir sans l’autorisation de son mari, les titres nominatifs en titres au porteur, et procéder à un partage de succession mobilière, car ces actes ne dépassent pas ceux que peut faire un administrateur.

La séparation à pour effet de déroger aussi aux règles posées par l’article 217, relatives à la capacité de s’obliger de la femme. Malgré le silence de la loi, la jurisprudence conclut du droit de la femme à administrer librement sa fortune au droit de contracter un grand nombre d’obligations nécessaires pour cette administration. Après avoir reconnu à la femme le droit de s’obliger à concurrence de son mobilier en rattachant la règle concernant sa capacité d’aliéner (art. 1449, al. 1°), la jurisprudence ratta-

che désormais la capacité de s’obliger de la femme ainsi

que celle d’ailleurs d'aliéner son mobilier, à sa capacité d’administrer. Dès lors, cette dernière capacité constitue la mesure et la limite dans laquelle la femme séparée peut s'obliger ou aliéner.

L'inconvénient évident de celte solution consiste à soumettre à des règles identiques deux incapacités différentes et indépendantes l’une de l’autre : celle de s’obliger et celle d'aliéner. Ces incapacités n’ont d'autre point commun que de résulter toutes deux d’une seule et même disposition de la loi, l’article 217.

Quoi qu’il en soit, s’il peut y avoir discussion, en ce qui concerne l'aliénation du mobilier, sur le point de savoir si la capacité de la femme séparée doit être absolue ou si elle doit être limitée aux actes d'administration, il n’en est pas de même de la capacité de s’obliger. La disposition de l’article 1449, relative à la capacité d’aliéner le mobilier peut être entendue d’une manière plus ou moins large ; mais le législateur ne s'étant pas expliqué sur la capacité de s’obliger, il en résulte que l'incapacité établie par l'article 217 à ce sujet ne doit être levée pour la femme séparée que dans la mesure nécessaire à l'administration et pour les besoins de celle-ci.

On reconnaît aussi à la femme le droit de placer librement ses capitaux, sans distinguer entre ceux qui sont le fruit de ses économies, et ceux qui avaient déjà le caractère de capitaux.

Telle est la mesure dans laquelle la convention des

parties peut, en stipulant la séparation de biens, étendre

la capacité de la femme mariée relativement à l'administration et à la jouissance de ses biens. Mais ces limites ne sauraient être dépassées. Ainsi, la femme ne pourrait pas se réserver le droit d'ester en justice sans autorisation, bien qu'elle soit capable de toucher ses revenus ou ses capitaux, et par suite d’en poursuivre le recouvrement par voie d'exécution ; la femme ne peut,sans autorisation, ni introduire une action relative à ses revenus ou à ses capitaux, ni défendre à une pareille action, alors même qu'elle se serait réservé cette faculté dans son contrat de mariage.

De même, la femme ne saurait convenir qu'elle pourra s'obliger, emprunter sans autorisation, si ce n’est dans la mesure de son administration.

Des solutions analogues s'imposent en ce qui concerne la transaction et le compromis.

Quand la femme adopte le régime dotal, ses biens paraphernaux sont soumis au régime de la séparation de biens, nous n'avons donc rien à ajouter à ce que nous venons d'exposer relativement à sa capacité pour l’administration et la jouissance de ses biens sous ce régime.

Quant aux biens dotaux, le mari devient propriétaire des uns à charge par lui d’en restituer la valeur ; les autres restent la propriété de la femme, tandis que l’adminisiration et la jouissance, avec des pouvoirs plus étendus que sur les propres imparfaits sous le régime de communauté. Le mari peut sur ces biens, non seulement faire

tous les actes d'administration, passer des baux, toucher

les revenus et même les capitaux et en donner quittance ; il peut de plus aliéner le mobilier et exercer seul les actions immobilières pétitoires.

Tels sont les pouvoirs normaux du mari, mais la femme peut stipuler par son contrat de mariage que les valeurs dotales ne pourront être aliénées qu'à charge de remploi, et que les tiers seront responsables du défaut de remploi.

Pareille disposition restreint effectivement les pouvoirs du mari, mais elle ne change rien à la capacité de la femme. La seule modification possible est celle que prévoit l’article 1549, alinéa 3, en vertu duquel la femme peut se réserver le droit de « toucher annuellement, sur ses seules quittances, une partie de ses revenus pour son entretien et ses besoins personnels ». Et encore y a-t-il là plutôt une modification des pouvoirs du mari qu'une extension véritable de la capacité de la femme (1). Le mari, en effet, conserve intact son rôle d'administrateur et garde la plus grande partie des revenus des biens dotaux. On aurait done

pu conclure que sous le régime dotal toute extension conventionnelle de la capacité de la femme était interdite, mais la jurisprudence s’est cependant établie en sens contraire (2) etelle a validé des clauses par lesquelles la femme se réservait complètement non seulement la jouissance, mais encore l'administration de ses biens dotaux. Les biens de la femme, en ce cas, ne conservent qu’un seul des caractères de la dotalité : l’inaliénabilité.

(1) En ce sens : Planiol, Traité, t. IT, n° 1520.

(2) Cf. Aubrv et Rau, Cours de droit civil, éd. 1872, SSD OC" | R. — 5

66 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE IL. — CHAPITRE Ii

Telles sonten matière d'administration et de jouissance de ses biens, la capacité normale, en quelque sorte de droit commun, de la femme dans les différents régimes, et la mesure très restreinte dans laquelle il lui est permis d’y déroger par son contrat de mariage.

Reste à examiner ces mêmes questions au point de vue

du droit de la femme de disposer et de s'obliger.

$ 38. — Dérogations au droit de disposer.

À ce nouveau point de vue la question de la capacité de la femme sous les régimes de communauté et sans communauté se pose tout autrement qu’en ce qui concerne les droits de jouissance et d'administration ; ce dernier droit était reconnu au mari à cause de son usufruit et comme conséquence de l'obligation pour la femme de contribuer aux charges du ménage. Mais rien ne permet de retirer à la femme le droit de disposer de ses biens qui lui appartient sous la restriction résultant des articles 215 et 217 du Code civil. Elle ne pourrait donc pas, sans porter atteinte à la puissance maritale, convenir dans son contrat qu'il lui sera permis d'exercer ce droit sans autorisation. Mais il lui est permis de stipuler qu’elle ne pourra aliéner tout ou partie de ses biens, même avec l'autorisation de son mari, ou qu'elle ne le pourra que sous certaines conditions. La jurisprudence, en validant cette clause, a consacré une extension du principe de liberté que n'avait pas connu notre ancien droit et que ne paraissent pas avoir

prévu les rédacteurs du Code,

Sous le régime de séparation de biens, le Gode a encore notamment restreint à ce point de vue la liberté des conventions matrimoniales comparativement à l’ancien droit; les articles 1449. et 1538 commencent par établir une distinction entre les meubles et les immeubles :

ART. 1449. — « La femme séparée soit de corps et de biens, soit de biens seulement, en reprend la libre administration.

« Elle peut disposer de son mobilier, et l’aliéner.

« Elle ne peut aliéner ses immeubles sans le consentement du mari, ou sans être autorisée en justice à son refus. »

ART. 1938. — « Dans aucun cas, ni à la faveur d'aucune stipulation, la femme ne peut aliéner ses immeubles sans le consentement spécial de son mari, ou, à son refus, sans être autorisée par justice. »

Ces prohibitions sont d'autant plus remarquables que la clause siexpressément visée par l’article 1538 était autrefois des plus usitée dans les contrats de mariage établisgant la séparation de biens conventionnelle (1). [y a donc là encore, de la part des rédacteurs du Code, une nouvelle et importante restriction à la liberté des conventions matrimoniales.

Dans le régime dotal, la question de la capacité de la femme de disposer de ses biens doit être examinée au

double point de vue des biens paraphernaux et des biens

(4) Coutume de Berry, titre de l'Etat des personnes, art. 22 ; Cf.

Lebrun, op. cit, liv. IT, chap. I, sect, IN CR MCE

dotaux. En ce qui concerne les premiers, l’article 1576 contient une disposition analogue à celle des articles 1449 et 1538.

ART. 1976.— « La femme a l'administration et la jouis sance de ses biens paraphernaux ;

« Mais elle ne peut les aliéner ni paraître en jugement à raison des dits biens, sans l’auforisation de son mari, ou, à son refus, sans la permission de la justice. »

Ce texte est plus rigoureux que ceux relatifs à la femme séparée de biens en ce qu'il proscrit toute aliénation non autorisée sans distinguer entre les meubles et les immeubles. Il parle des biens paraphernaux en général, mais la doctrine admet qu'il ne s'applique qu’aux biens immobiliers (1). L'interprétation donnée par la jurisprudence à l’article 1449 supprime toute difficulté en ne permettant même pas aux femmes séparées de biens d'aliéner seules leur mobilier. Dans le silence de l’article 1576, la jurisprudence est toute à son aise pour soutenir et faire triompher cette manière de voir à l'égard des paraphernaux.

Ce texte est moins rigoureux, d'autre part, que l'article 1538, car il n interdit pas expressément les conventions d'autorisation générale usilées autrefois.

La loi semble donc à cet égard avoir restreint encore la liberté des conventions.

Pour les biens dotaux, la question est toute différente : on connaît la célèbre discussion qui divise la doctrine

(1) C£. Aubry et Rau, op. cit., 1. V, 8 541, n° 10 ; Planiol, Traité, t. II, no 1667 — Contrà : Rodière el Pont, t. III, n° 2004,

et la jurisprudence relativement au droit d’aliéner. Elle n'est pas sans analogie avec celle que nous avons rencontrée sur les mêmes points dans le régime de séparation ; nous nous contenterons de rappeler que la jurisprudence admet l'aliénabilité des biens dotaux sans se préoccuper si le contrat les a déclarés tels.

En principe les immeubles sont inaliénables par cela seul qu'ils sont dotaux. Et si la dotalité, à moins de stipulation expresse, est l'exception et la paraphernalité la règle quand il s’agit.de déterminer quels biens sont dotaux, par contre, ce point établi, pour tous les biens déclarés dotaux, l’inaliénabilité est la règle et l’aliénabilité l'exception. Cependant la loi a permis expressément aux futurs époux de stipuler dans leur contrat de mariage la faculté d’aliéner et celle d’hypothéquer (art. 1557) ; c'est sur la proposition de Berlier que fut introduite cette disposition inconnue du droit romain et de la grande majorité des pays de droit écrit.

La conséquence d'une pareille stipulation aboutit à soustraire les biens dotaux aux effets des actes faits par la femme, etil ne s’agit pas là d’une incapacité personnelle, mais d’une incapacité réelle : la femme n’est pas mise dans l'impossibilité de s'engager, mais son engagement ne sera valable que sur ses autres biens, puisqu'il ne pourra s’exécuter sur eux.

La clause de dotalité peut donc être écartée, ou, si l’on préfère, son effet d'inaliénabilité peut être supprimé.Mais

quand on interprète la clause d'inaliénabilité du bien dotal,

70 PREMIÈRE PARTIE, — 1ITRÉ Il. — CHAPITRE :IE

l'inaliénabilité constituant la règle, c'est l'interprétation restriclive qui doit être adoptée. La stipulation d’aliéner n'entraîne pas la faculté d’hypothéquer; en outre, la réserver d’aliéner et d'hypothéquer les biens dotaux, de céder, de transporter et de vendre sans obligation d’emploi ses créances dotales, n’entraiïne pas le droit pour la femme de céder son hypothèque légale et ses reprises à un créancier du mari, ou à son propre créancier. Cette solution est basée sur l'idée que les dérogations aux principes généraux du régime stipulé par les parties doivent être renfermées strictement dans les termes où elles ont été conçues. Mais à la condition de le faire explicitement, la femme peut, sous le régime dotal, se réserver le droit d'aliéner, d'hypothéquer, et même de contracter des dettes susceptibles d'être exécutées sur les biens dotaux déclarés aliénables, et de donner ceux-ci en gage à ses créanciers ou à ceux du mari.

Les époux peuvent donc, dans chaque régime et dans la mesure que nous venons de voir, déroger aux règles établies pour le droit de la femme de disposer. Ce ne sont pas là les seules clauses permises, car il nous sera donné de constatersouscerapportdes applications nouvelles du principe de liberté des conventions matrimoniales que le législateur ne semble pas avoir prévues, Elles consistent dans la pénétration de l'inaliénabilité dotale dans tousles autres régimes, et c'est là une preuve des dangers que présente l'adoption du principe de liberté des conventions matri-

moniales,

En effet, l’inaliénabilité même des biens dotaux avait été écartée par la section de législation,et on sait dans quelles conditions elle fut rétablie. Il est donc assez peu vraisemblable que les rédacteurs du Code aient admis la possibilité de la stipuler dans tous les régimes, et c’est cependant la solution qui a fini par être admise, Elle l’a été sans grande difficulté quand il s'est agi du régime de communauté, mais il n'en a pas été de même pour le régime de séparation.

Pour se rendre compte du changement profond qui s’est accompli à cet égard, il faut rappeler que la tradition était de restreindre l'inaliénabilité aux seuls biens dotaux (1). Antérieurement à la Révolution, la combinaison des régimes était limitée à l’insertion d'une société d'acquèêts dans le régime dotal. Au cours du xrx’ siècle, sous le couvert du principe de liberté, les conséquences de la dotalité sous la forme de l’inaliénabilité ont pénétré dans le régime de communauté d’abord, et dans celui de séparation ensuite.

Ce n’est d'ailleurs pas sans résistance que cette évolution s’est produite; Marcadé et Troplong ont combattu cette extension en soutenant que l'indisponibilitédes biens, qui est la conséquence de la dotalité, est contraire à l'intérêt général, qu’elle n’a été admise que par faveur dans un cas spécial, et qu'elle ne saurait être admise en dehors

du régime dotal auquel la loi l'a spécialement attachée.

(1) Cf. Planiol, Traité, t. III, n° 803 et 80%,

72 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE {1 — CHAPITRE Hi

On a répondu, au nom de la liberté des conventions matrimoniales, que les époux peuvent stipuler toutes les clauses qu'ils jugent à propos, exception faite pour celles qui sont contraires à l’ordre public, aux bonnes mœurs et aux dispositions prohibitives du Code. Or, rien ne permet de dire que la clause d'inaliénabilité soit contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, ni de prétendre non plus qu’elle soit prohibée par le Code, qui l'admet lui-même comme conséquence du régime dotal. Sans doute, elle est exorbitante du droit commun des conventions, mais non de celui établi en matière de contrat de mariage.

D'ailleurs l’article 1581 permet de stipuler l'inaliénabilité des biens dotaux concurremment avec une société d'acquêts. Pourquoi défendre une pareilleconvention dans les autres cas de communauté? Il faudrait pour cela que l’article 1581 fût limitatif, et rien ne l'indique comme tel.

Peut-être pourrait-on dire que cet article s’est borné à faire une application du principe de liberté des conventions matrimoniales, et qu'il paraît inutile et sans objet si on ne le considère pas comme limitatif. |

Mais il a une raison d’être historique: la stipulation prévue par l’article 1581 était de pratique courante dans certains pays de droit écrit, notamment à Bordeaux ; les rédacteurs du Code ont donc reproduit cette combinaison usitée dans la pratique, au même titre qu'ils ont reproduit nombre d’autres règles traditionnelles.

La jurisprudence consacre cette manière de voir, et la

Cour de cassation a toujours validé les clauses soumettant

les biens propres de la femme aux règles de la dotalité : tout au plus exige-t-elle, quand les époux n’ont pas stipulé la dotalité d’une façon expresse, que la volonté des parties soit exprimée d’une manière qui ne laisse place à aucun doute.

Ce que nous venons de dire de la dotalité s'applique au emploi. Cette clause est susceptible d'être insérée dans . le régime de communauté aussi bien que dans le régime dotal, mais à raison des caractères généraux des deux régimes, elle a des effets différents dans l'un et dans l’autre. Dans le premier, elle n’a d’effet qu'entre les époux et n’est pas opposable aux tiers ; dans le second le remploi apparaît comme une condition mise à l'autorisation exceptionnellement donnée d’aliéner. Cette condition n'étant pas remplie, la dotalité reprend son empire et le bien reste inaliénable. Le remploi apparaît ainsi comme restreignant la dotalité.

Du moment où on permettait la combinaison du régime dotal avec la communauté, il aurait été irrationnel de ne pas permettre d'introduire dans la communauté le remploi tel qu'il est entendu dans le régime dotal. La jurisprudence l’a donc toujours admis, mais elle exige que la déclaration portée au contrat de mariage ne laisse aucun doute sur l'intention des époux (1).

(4) Cass., 15 mars 1853, S. 53.1.465 ; Cass., 6 novembre 1854, S. 54.1.712 ; Cass., 7 février 1835, S. 55.1.1580 ; Cass., 3 février 1879, S. 79.1.353 ; Cass., 13 novembre 1895, S. 99,1.267. Pour la clause

de franc et quitte : ef. Cass., 14 et 15 décembre 1858, S. 59,1.229- 233 ; Cass., 21 décembre 1869, D 70.1.52.

74 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE I. — GHAPITRE Il

N'ayant pu empêcher la dotalité d’eatrer dans la communauté, une partie de la doctrine soutint qu’elle était inconciliable avec le régime de séparation de biens, L’inaliénabilité, dit-on, peut être stipulée dans les régimes autres que le régime dotal, à condition qu'entre elle et les biens auxquels elle s'applique, il n’y ait pas d'incompatibilité. Or cette incompatibilité existe entre l'inaliénabilité. dotale et les biens de la femme séparée.

Et l'on ne peut objecter que l’inaliénabilité étant admise sous la communauté, doit l'être aussi sous le régime de séparation ; sous la communauté l’inaliénabilité ne frappe que les biens propres de la femme qui sont dotaux, c’està-dire dont le mari a l'administration et la jouissance ; « conclure, dit M, Lyon-Caen, des propres aux biens de la femme séparée de biens, constitue un raisonnement essen tiellement vicieux (1). »

L'opinion contraire a triomphé au moyen des arguments suivants :

Nulle part le Code n'a manifesté l'intention de limiter l'inaliénabilité aux seuls biens dotaux de la femme : s’il n'a traité de l’inaliénabilité qu'à l'occasion de ces biens, ce n’était pas avec l'intention d'en restreindre l’application à eux seuls, et sa rédaction s’explique par ce fait qu'il n’a envisagé chaque régime qu'avec ses caractères propres sans préciser les dérogations que pouvait y apporter la

convention des parties, ni les combinaisons que celles-ci

(1) Lyon-Caën, note sous Paris, 47 novembre 1875, S. 76.2.66.

ee

pouvaient adopter. Mais les époux peuvent convenir ces. dérogations et ces combinaisons dans les limites posées par les articles 1387 et suivants qui contiennent la règle dominante en la matière, Toutes les dispositions édictées expressément par le législateur, concernant le contrat de mariage, constituent le droit commun des conventions matrimoniales ; elles forment en quelque sorte la matière sur laquelle peuvent s'exercer les conventions des parties, à moins d'une interdiction. Or, celle-ci n'existe pas pour la clause qui nous occupe ; bien plus, on peut trouver un cas prévu par la loi et dans lequel la communauté coexistera avec la séparation de biens: c’est l’article 1563 du Code civil. En vertu de ce texte, si sa dot est mise en péril, la femme dotale peut poursuivre la séparation de biens. La situation qui résultera du jugement prononçant la séparation sera exactement celle qui serait résultée d’une stipulation d’inaliénabilité dans un régime de séparation. Les biens dotaux de la femme cesseront d’être sous l’administration et la jouissance du mari, mais ils n'auront pas cessé pour cela d’être inaliénables.

Ce n’était donc qu’en apparence qu’il y avait dans la stipulation envisagée «une innovation inouïe », comme le prétendait M. Valette (1).

D'ailleurs,les manifestations du principe de liberté n’en

restent pas là, car l'inaliénabilité a poussé une première

(1) Valette, Mélanges de droit, de jurisprudence el de législation, 1880, 1, p. 516.

76 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE 11: — CHAPITRE Il

pointe sur le patrimoine commun. M. Planiol (r) cite en effet la clause par laquelle une femme avait stipulé « l'inaliénabilité non plus seulement « pour ses propres, c’est-àdire pour les biens dont elle conserve la propriété entière, mais même pour sa part dans les acquêts, c'est-à-dire pour la moitié qui lui appartient dans la masse commune ». La clause a d’ailleurs été annulée comme portant atteinte aux droits du mari comme chef (2).

Enfin l'inaliénabilité a tenté d'envahir les biens mêmes du mari, etelle y a réussi dans l'hypothèse suivante : Deux époux avaient convenu qu'un capital, fourni pour moitié par chacun d'eux, serait employé à l'acquisition d'un immeuble qui devait rester indivis pendant toute la durée du mariage et être remplacé, en cas d’aliénation, par un immeuble d’une valeur au moins égale. Cette clause aboutissait à rendre inaliénable le bien entier, c’est-à-dire non seulement la part de la femme, mais aussi celle du mari. La clause a été validée par la Cour de Paris, et le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par la Chambre des re-

quêtes (3).

$ 4. — Dérogations à la capacité de s’obliger.

Aux termes de l’article 1123, « toute personne peut contracter, si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi ». L'article suivant énumère les personnes incapables de

1) Planiol, Traité, t. III, n° 804.

( (2) Cass:, 29 juin 1847, D. 47.1.295, S. 47.1 606. (3) Cass., 30 novembre 1886, D. 87.1.49, S. 87.1.401.

contracter au nombre desquelles figurent «les femmes mariées, dans les cas exprimés par la loi ». Même en ce qui concerne les femmes mariées, la capacité est donc la règle et l'incapacité l’exception. L'article 257 qui passe en revue les différents actes que la femme mariée ne peut faire valablement, ne mentionne pas les obligations ; le mot fut supprimé parce quil est certaines obligations dont les femmes peuvent être valablement tenues sans l'autorisation de leur mari; l'incapacité n'étant pas complète,on craignit que l’on tirät de ce terme des conclusions exagérées (1). Le principe n'en est pas moins admis ; on le déduit tant des articles que nous venons de rappeler, que des termes de l’article 220 qui permet exceptionnellement à la femme commerçante de s'obliger pour son négoce sans l'autorisation de son mari : c'est donc que de droit commun ses obligations ne sont valables que moyennant cette autorisation ou celle de justice. Et ce qu'il convient surtout de remarquer ici, c'est que cette incapacité de s’obliger est la même sous tous les régimes, exception faite du régime de séparation dans lequel, nous venons de le voir, la jurisprudence reconnaît à la femme le droit de contracter valablement sans autorisation dans les limites de son administration, Sous tous les autres régimes, même s'il s'agit des paraphernaux sous le régime dotal, les engagements de la femme ne sont valables que

s’ils sont passés avec l'autorisation du mari ou de justice.

(1) Planiol, Traité, &, I, n° 933.

78 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE il. — CHAPIERE li

Et encore, quand la femme stipule l'inaliénabilité de tout ou partie de ses biens, sa capacité de contracter est limitée car ses engagements, même pris avec l’aulorisation du mari ou de justice, ne peuvent être exécutés sur les biens ainsi déclarés inaliénables.

Nous avons vu au paragraphe précédent la grande extension prise par l’inaliénabilité au cours du siècle passé.

Grâce au principe de liberté, passant des conventions relatives aux biens à celles concernant les personnes, on en arriva à convenir par contrat de mariage établissantla séparation de biens, que la femme s’interdisait le droit de s’engager pour son mari ou de payer pour son compte aucune dette. Dans un autre cas, il s'agissait d’un contrat établissant la communauté réduite aux acquêts, et il avait été formellementstipulé,afin d'assurer la conservation d’une partie de la fortune de la future épouse,« que cette dernière ne pourrait, même avec l'autorisation de son mari ou de justice,s'obliger envers les tiers ; ses engagements,à cet égard, devant être considérés comme nuls et de nul effet ». Des arrêts de la Cour de Paris, l’un du 17 novembre 1875, l'autre du 6 décembre 1877, validèrent ces deux clauses (1).

Dans un cas comme dans l'autre, la question posée était celle de savoir si une femme pouvait, par son contrat, à la faveur de la liberté des conventions matrimoniales, se créer une incapacité soit partielle, soit totale qui ne ferait

pas seulement obstacle à l’exécution de ses obligations