SES CARACTÈRES VÉRITABLES ET SON ÉTENDUE DANS LE CODE CIVIL

Nous allons établir l'étendue et la portée exactes données par le Code au principe de liberté des conventions matrimoniales.

Nous rappelons tout d’abord que ceprincipe aujourd’hui consacré, n’a pas toujours été admis ; il était inconnu à

* Rome et au Moyen-Age, et ne s’est développé dans notre ancien droit qu'à partir du xvr° siècle et sous l'influence de causes particulières. La principale de ces causes paraît avoir été l’absence de dispositions du droit canonique sur une matière où la loi civile n'avait pas encore statué. Il en est résulté que pendant tout notre ancien droit la situation des biens entre époux a été régie uniquement

par la coutume. Or, tant que celle-ci n’a pas fait l'objet

SES CARACTÈRES VÉRITABLES 83 de dispositions législatives, elle a consisté uniquement dans les règles habituellement adoptées par les parties. IL est donc naturel qu'après une longue pratique imposée et maintenue par l’existence des races différentes, dont la France a été le point de rencontre et le lieu de fusion, on ail été amené à voir un principe et à consacrer comme tel ce qui n'avait été au début qu'un pur fait répondant à des besoins locaux et temporaires. Cette hypothèse est d'autant plus vraisemblable que la fusion des législations s’accomplit plus lentement que celle des races, et que la libre fixation par les époux du régime de leurs biens pendant la durée du mariage conserva jusqu’à la fin de notre ancien droit l’une des raisons d'être qui avaient motivé son adoption : nous voulons parler de l'absence de dispositions législatives qui ne prit fin qu'avec la rédaction du Code.

La liberté acquit d’ailleurs une nouvelle raison d'être par la suite.

En effet, la liberté plus où moins étendue que compor- Lait la coutume et qui la caractérise lui a permis de jouer un rôle d’adaplation des règles du droit aux besoins nouveaux au fur et à mesure qu'ils se sont révélés. Cette adaptation eût été impossible à cette époque, par l'organe qui est normalement chargé de la réaliser, de faire la loi, puisqu'il ne fonctionnait pas en notre matière.

Telles sont, à notre avis, les nécessités diverses et occasionnelles auxquelles a répondu et satisfait dans notre

ancien droit la pratique érigée depuis en principe de

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liberté des conventions matrimoniales. Ce principe a passé dans le Code et y a été maintenu malgré, remarquonsle, qu'il eût perdu par la rédaction même de celui-ci, sa principale raison d'être. Il n’y a cependant été admis qu'avec les notables restrictions que nous avons notées dans notre exposé, et il en aurait subi de plus nombreuses s'il n'avait dépendu que de la volonté des rédacteurs du Code arrêtés dans leurs desseins. La non-admission du régime dotal, dans le projet adopté par la commission de préparation du Code paraissait en effet procéder de cette idée que la fusion des législations était accomplie par la rédaction du Code. Les événements démontrèrent qu'elle ne l'était pas suffisamment pour permettre des restrictions à notre principe plus étendues que celles qui furent admises.

Toutefois, malgré le maintien de l’inaliénabilité dotale par le Code, on peut dire que le principe de liberté des conventions matrimoniales n’a plus les mêmes caractères ni la même étendue que dans notre ancien droit.

Et tout d'abord la liberté laissée aux parties de régler la situation de leurs biens en vue du mariage comme elles le jugent à propos, apparaît désormais non plus comme un droit d'établir des règles nouvelles non prévues par le législateur, mais bien comme un droit d'option entre un certain nombre de régimes ou de dispositions isolés contenus dans le Code. En vertu de ce droit les parties peuvent sans doute adopter le régime qui leur plaît et même combi-

ner lesdispositions des régimes différents: cela leur est per-

mis dans la plus large mesure, mais il leur est interdit de sortir du cadre tracé par la loi, des limites et des règles posées par elle,

Les parties ne peuvent que choisir parmi les dispositions que le législateur leur propose.

Il y à loin d'une liberté ainsi entendue à celle qui existait dans notre ancien droit et telle que nous avons tenté de la définir.

Considéré en lui-même, le système du Code comporte d'importantes restrictions : On en jugera par l'énumération d’une part des dérogations permises au droit commun, et d'autre part des limites que ne sauraient franchir ces dérogations.

Les dérogations permises aux règles générales des contrats sont les suivantes :

1° En matière de donations :

Donations potestatives.

Donations de biens à venir.

Donations faites par un mineur.

2° Conventions concérnant les pouvoirs de la femme relativement à ses biens propres, et en particulier l'inaliénabilité dotale,

3° En matière de société :

Possibilité de mettre en commun les biens à venir en toute propriété,

Attribution à l'un des époux, considéré comme un associé, de la totalité des bénéfices provenant de l'union

conjugale.

Mettons maintenant en regard les prohibilions spéciales : au droit matrimonial. Ce sont d'abord les conventions expressément mentionnées aux articles 1387, 1388, 1389 el 1390 :

1° Celles contraires aux bonnes mœurs et à l’ordre public.

2° Celles portant atteinte à la puissance maritale.

3° Celles portant atteinte à la puissance paternelle.

4° Celles contraires aux droits du mari comme chef.

5° Les pactes successoires, à l'exception de l'institution contractuelle.

6° Les références aux anciennes coutumes.

A quoi il faut ajouter les prohibitions relatives aux clauses contraires aux règles fondamentales de notre droit. Nous avons indiqué précédemment le sens et la portée de ces interdictions. Que l'interdiction de déroger aux règles sur l'incapacité légale de la femme mariée, et la défense faite au mari de donner à celle-ci par contrat de mariage une autorisation générale valable pour disposer de ses biens, soient considérées comme portant atteinte à la puissance maritale ou aux droits du mari comme chef, dont ilserait bien difficile de fixer les limites respectives, elles n'en constituent pas moins d'importantes restrictions aux libres conventions des époux.

Telles sont les dispositions dont la doctrine en général s’est autorisée pour exalter le principe de liberté des con-

ventions matrimoniales, el les nombreuses règles excep-

tionnelles qui le caractérisent. Il nous semble, quant à nous, et d'éminents auteurs partagent cet avis, qu'on a singulièrement exagéré et amplifié d'abord les caractères exceptionnels de cette liberté telle qu'elle résulte des dispositions du Code civil, ensuite et surtout les effets bienfaisants qu’on se plaît à lui reconnaître.

Mais à quoi se résume en somme cette liberté si grande et si exceptionnelle ? à trois points : à des dérogations aux règles de droit commun concernant :

1° Les donations.

2° Les pouvoirs de la femme sur ses biens.

3° Les sociétés.

Et encore, de ces trois points, le dernier est-il des plus contestables. Le droit pour la femme de renoncer à sa part de communauté et de rester par là étrangère aux dettes d'une société dont elle a fait partie, et toutes les autres prétendues règles exceptionnelles, ne sont telles que parce qu’on assimile la communauté à une société ordinaire. Mais si on établit qu’une pareille assimilation est inexacte, même historiquement et à fortiori dans le droit actuel, le caractère en apparence exceptionnel de ces règles disparaîtra. C'est ainsi que la faculté pour la femme de renoncer à la communauté trouvera son explication et sa raison d'être dans l'organisation spéciale au régime de communauté ; elle apparaîtra simplement comme un correctif rendu nécessaire par le fait que la femme n'administre pas et ne peut administrer. Son droit de renonciation

est la contre-partie de celte interdiction et lui permet d'é-

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chapper aux conséquences des actes auxquels elle n’a pu prendre part. Les différences profondes qui séparent la communauté de la société étaient déjà signalées par Pothier qui disait que cette communauté entre conjoints par mariage est exorbitante des sociétés ordinaires : ces différences sont telles qu'on a peine à se rendre compte comment on a pu rattacher la communauté à la société comme l'espèce au genre, à moins que ce ne soit uniquement pour présenter le contrat de sociélé comme un type dont les règles de la communauté ne seraient que des applications, et pour pouvoir les considérer quand elles s'en écarteraient comme des dispositions exceptionnelles attestant l’étendue de la liberté laissée en matière de contrat de mariage.

Une telle conception est contraire à la tradition et aux origines historiques de la communauté, Ce régime est apparu d’abord non comme le produit de la libre convention des époux, mais comme une conséquence nécessaire du mariage ; il ne fut ni conçu ni organisé à l'instar d'une société et d'après les règles de ce contrat, et ce n’est que sous l’influence romaine, et surtout pour assurer des garanties à la femme, qu'intervint l'idée de société et que les règles de celle-ci y furent introduites. Mais elles intervinrent comme une déformation de la communauté. La communauté s'était développée comme un système complet bien avant que la renaissance du droit romain eut permis de rapprocher ces deux contrats et de les assimiler l’un à l’autre. De sorte qu'historiquement, bien qu'on soit

fondé à présenter la communauté comme une variété de

société, et les règles de la première qui dérogent au droit commun de la seconde comme des exceptions à ce droit commun, ce sont les dispositions empruntées au contrat de société, s’il en est dans la communauté qui constituent des dispositions exceptionnelles.

L'assimilation que nous combattons est, en outre, contraire à la nature même de la communauté. Celle-ci doit être considérée comme constituant une société sui generts. Elle est instituée en effet dans un but autre que la société proprement dite et doit pourvoir à des intérêts autrement graves que ceux qui se débattent entre associés ordinaires, De là résultent les différences fondamentales que la loi à établies entre ces deux sortes de contrats.

Dans la société, chaque associé doit être traité d’après le principe d'égalité (art. 1859).

Dans la communauté, on pourrait presque dire que le contraire est la règle. En effet, l’ancienne maxime coutumière : le mari est seigneur et maître de la communauté, a été consacré par le Code, sinon dans ses termes, du moins dans ses conséquences.

L'article 1855 interdit comme léonine « la convention qui donnerait à l’un des associés la totalité des bénéfices ».

Les époux au contraire peuvent convenir que la communauté entière appartiendra au survivant où à l'un d'eux seulement (art. 1520) : ils peuvent stipuler aussi que la femme aura le droit de reprendre tout ou partie de ses apports en renonçant, sans être tenue de supporter sa

part dans les dettes de la communauté (art. 1514).

Les associés peuvent par leur consentement mutuel modifier l’organisation de la société à tout moment, dans la mesure où ils le jugent nécessaire,

Les conventions matrimoniales sont soumises à la règle de l’immutabilité (art. 1395).

Les associés peuvent faire commencer leur association et y mettre fin quand bon leur semble (art. 1843 et 1865).

Les conjoints ne peuvent faire commencer la leur à un autre moment que le jour du mariage {art. 1399), et elle ne peut prendre fin que par la mort, le divorce, la séparation de corps ou la séparation de biens (art. 1441).

Les associés peuvent déterminer comme ils l'entendent le mode d'administration des biens communs, modifier les bases de la société, changer les administrateurs, dissoudre à leur gré l'association.

Les époux ne peuvent ni déterminer le mode d'administration, ni se partager les fonctions d'administrateur, ni modifier les statuts, ni fixer les causes de dissolution de l’association. | |

De tout cela il résulte que la communauté ne peut être considérée comme une variante de la société, comme une espèce dont la société serait le genre, Et même en admettant l’opinion en cours sur ce point, nous nous demandons si véritablement on peut soutenir que la communauté bénéficie d'une liberté plus grande que la société. S'il est quelques conventions permises dans la communauté et interdites dans les sociétés, n’en est-il pas bien plus qui

sont permises dans les sociétés et interdites dans la com-

munauté ? Et s’il en est ainsi, la liberté ne nous paraît pas être là où on est convenu de la placer.

L'intérêt de la question que nous venons de traiter est d’abord de réduire à deux — donations et pouvoirs de la femme sur ses biens — les matières où existe une liberté plus étendue pour le contrat de mariage que de droit commun.

Ensuite, s'il est exact que la communauté ne soit à aucun titre une variété du genre société dont les règles sont tracées par le Code au titre « des sociétés », mais bien une institution spéciale régie par des règles propres, on ne peut recourir aux dispositions de ce titre pour interpréter les clauses d’un contrat de mariage. Celles-ci se suffisent à elles-mêmes et, comme le disait Laurent, « on ne peut pas argumenter par voie de principe à conséquence, là où il y a des principes différents (1) ».

Dans le même ordre d'idées, il en résulte que la détermination du caractère légal des conventions matrimoniales et la qualification des clauses du contrat de mariage ne seront pas décidées souverainement par les juges du fait, mais seront soumises au contrôle de la Cour de cassation (2).

Si le développement qui précède est exact, on peut se demander ce qu'il reste dans les règles spéciales au con-

trat de mariage de véritablement extensif et dérogatoire

(1) Laurent, Principes de droit civil, t. XXT, n° 196, p. 227. (2) Req., #juin 1855, S. 55.1.3743 ; Ch. réunies, 8 juin 1858, S. 581.417.

au droit commun : nous n’apercevons que les règles relatives aux donations et les stipulations concernant les pouvoirs de la femme sur ses propres, avec en regard, toutes les restrictions que nous avons énumérées.

Peut-être done n'avions-nous pas tout à fait tort en disant que le Code, qui proclame le principe de liberté des conventions matrimoniales,avait conservé le nom et supprimé la chose. Et nous ne pensons pas qu’on puisse nous objecter la possibilité de combiner les clauses de régimes différents. En effet, il ne s’agit là que de règles établies par le législateur et si les intéressés peuvent sans doute les faire passer d'un régime dans un autre, du moins leur est-il interdit de les modifier soit pour en étendre la portée. soit pour la limiter.

Résulte-t-il vraiment de tout ceci une liberté tellement exceptionnelle qu'elle doive être signalée comme un principe à part? Cette liberté est-elle plus étendue que celle qui existe en matière de vente, où les parties peuvent choisir entre divers degrés de garantie? Aïnsi elles peuvent se contenter de la garantie de droit commun prévue par les articles 1626 et 1640, elles peuvent aussi « par des conventions particulières ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l'effet ; elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie » (art. 1627, Cf. les art, 1628 et 1629). ;

Nombreuses également sont les modalités proposées par le législateur au choix des parties en matière de résolution

des contrats (art. 1654 à 1657), et nous ne voyons pas qu’on

se soit jamais avisé d'ériger une pareille faculté en une liberté exorbitante du droit commun. Comment expliquer dès lors que l’on ait vu, au sujet du contrat de mariage, des manifestations d’une liberté exceptionnelle dans des dispositions qui, permises dans d’autres contrats, n’apparaissaient pas pour cela avec ce caractère? Pourquoi ne parle-t-on pas en raison des options laissées aux parties en matière de vente, d’une liberté exceptionnelle qui constituerait un principe spécial permettant de déroger aux règles générales d'interprétation ? Car c'est surtout à ce résultat que nous conduit l'admission de l’idée que nous combattons.

Le caractère spécial donné au principe de liberté des conventions matrimoniales nous paraît tenir d'abord à l'influence de l’ancien droit ; au surplus la possibilité de stipuler l’inaliénabilité dotale maintenue par le Code, et l'article 1387 conférant aux parties le droit de faire comme elles le jugent à propos leurs conventions matrimoniales, permirent à la pratique désireuse de ne rien changer à ses manières de faire de prétendre que les règles de l’ancien droit avaient été maintenues en la matière dans la presque totalité de leur étendue.

Une autre explication réside dans le prestige de l'idée de liberté. Dans les autres contrats, la liberté des conventions était déjà de règle. Personne ne fut choqué qu'il existàt un contrat dans lequel cette liberté reçut une extension encore plus grande, en quelque sorte exceptionnelle. Une

liberté toujours plus étendue paraît désirable pour elle-

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même, et comme dans l'espèce elle présentait encore l'avantage de favoriser les mariages, ainsi qu'on a coutume de le répéter, la chose parut toute naturelle : elle fut donc admise d'emblée.

En résumé, il existe en droit matrimonial une liberté spéciale dans la mesure que nous venons d'indiquer. Nous nous proposons, dans le chapitre suivant, de montrer que cette liberté, même restreinte, a suscité de graves inconvénients et qui ont été encore accentués par l'exten-

sion qui lui a été donnée par l’opinion commune.