CHAPITRE PREMIER

Le principe de liberté des conventions matrimoniales présente de graves inconvénients, même s’il est limité aux dérogations du droit commun auxquelles nous venons de conclure qu'il est effectivement restreint : donations et pouvoirs de la femme sur ses biens. Ce principe est encore bien plus néfaste s’il est interprété comme le fait l'opinion commune,car en plus des dangers qu'il présente dans le cas précédent, et sur lesquels nous allons nous étendre au cours de ce chapitre, son application ne peut en outre manquer de fausser les règles d'interprétation. La liberté des conventions matrimoniales ne saurait, en

effet, être entendue de la même manière dans l’opinion que

nous proposons et dans celle qui est généralement adoptée. De la démonstration tentée au chapitre précédent il: ressort que le droit commun en vigueur dans tous les contrats est la règle en matière matrimoniale comme en toute autre, et que les dérogations à ce droit commun, réduités à deux en réalité, constituent des exceptions. Cette manière de voir a pour résultat de permettre d'appliquer à ces dernières l'interprétation restrictive et l'interprétation extensive aux règles du droit commun.

Au contraire, si on part de cette idée que le législateur a renversé les principes en cette matière, qu'il a décidé que la liberté était ici la règle, une règle à laquelle le droit commun des contrats doil être subordonné ; que cette liberté forme un droit commun spécial au contrat de mariage, c'est donc que le droit commun dans la mesure où il restreint cette liberté constitue une exception. Il doit donc recevoir ici une interprétation diamétralement opposée à celle qui lui est donnée dans les autres contrats où il constitue la règle. Partout ailleurs nous étions autorisés à raisonner par analogie : ici, nous devrons employer l'interprétation restrictive et vice versa.

C'est dans le sens de la liberté que nous devrons solutionner les difficullés qui se présenteront, et toute limitation à cette liberté devra recevoir une interprétation restrictive. À notre sens ce fut l'unique erreur, si erreur il y a, commise par ceux qui admirent l'incapacité contractuelle. Ils furent logiques, et, habitués à entendre parler du principe de liberté des conventions matrimoniales, ils

n'eurent qu'à l'appliquer.

Sans doute, quand ils voulurent légitimer leur opinion ils parlèrent de liberté absolue. IL y a là un lapsus calami évident. Ils voulaient dire que, par application du principe de liberté, celle-ci était la règle. Elle devait donc permettre d’écarter le droit commun quand il venait à son encontre. Et toutes les situations prévues au contrat de mariage, à moins d’une interdiction expresse et formelle, devaient recevoir leur application. Seules les conventions énumérées par l’article 1388 el suivants devaient être considérées comme des restrictions à cette liberté. Et ces auteurs étaient dans le vrai, du moment où on entend le principe de liberté des conventions matrimoniales comme on le fait d'ordinaire. Si ce principe signifie quelque chose, il doit avoir la signification que nous venons de dire. Nécessaire pour la conclusion facile des mariages, il doit être substitué comme droit commun du contrat de mariage au droit commun des autres contrats. Dès lors, encore une fois, tout ce qui déroge à la liberté, — même les principes les plus incontestés du droit — doit être considéré, quand il s’agit de l'interprétation, comme des dispositions exceptionnelles.

C'est bien, d'ailleurs, ainsi que la doctrine l'entend. Pour s’en convaincre, il n’y a qu'à voir comment les auteurs exposent cette matière. [ls posent comme principe (1) la liberté, et énumèrent les diverses applications qu'elle re-

çoit. Ils énumèrent ensuite sous la dénomination « res-

(1) Planiol, Traité, L. IT, n° 795 et suivants.

trictions diverses » les limitations à ce principe, soumises par suite à l'interprétation restrictive.

Mais alors, l’inaliénabilité dotale qui figure dans le premier paragraphe, parmi les applications du principe de liberté, est donc revêtue des caractères du droit commun et doit être interprétée extensivement. Par contre, les clauses contraires aux bonnes mœurs, dont on pense sans doute que la nullité constitue le droit commun des contrats, ne sont de même interdites ici qu’exceptionnellement.

La nullité des clauses contraires aux bonnes mœurs, de celles portant atteinte à la puissance paternelle, à la puissance maritale, est, semble-t-il, le droit commun en toute matière, et les clauses qui y dérogent valablement sont toujours des exceptions. Eh bien non! ilest un contrat, celui de mariage, où le principe étant la liberté, de telles clauses sont présentées comme étant exceptionnellement interdites.

On ne peut s'étonner, après cela, qu’on se soit ingénié à rendre valables de telles clauses : on ne faisait que tirer les conséquences logiques du principe de liberté et appliquer les règles imposées par l'adoption de cette idée. Et quand on a voulu repousser cette manière de voir et condamner les théories qui en étaient la mise en application, on a pris le contrepied du principe de liberté et par là remis les choses en place. On a purement et simplement déclaré que les principes de droit commun devaient con-

server leur empire, toute leur valeur de principes en ma-

tière matrimoniale comme en toute autre. Mais cela ne revient-il pas à dire qu’ils ne devaient pas être considérés comme des dérogations à un autre principe — celui de liberté — qui leur aurait été substitué, mais comme des règles avec loutes leurs conséquences ? Et comme dans une même malière il ne saurait y avoir plusieurs règles ayant même valeur, même champ d'application, il est nécessaire de faire un choix : ou la règle sera la liberté et l'exception les limitations, et alors celles-ci seront susceptibles de recevoir ici une application plus étroite que dans les autres contrats ; ou bien ces limitations devront être entendues et appliquées ici comme en toute autre matière — ainsi que l’a déclaré la Cour de cassation — et alors les restrictions à Ia liberté devant recevoir ici la même application et la même interprétation, nous ne comprenons pas comment on peut prétendre que le principe, en matière de contrat de mariage, est la liberté et que les restrictions constituent des dérogations à cette liberté. Il faut au contraire, nous semble-t-il, poser en principe que cette matière comme toute autre est régie par les règles du droit commun des contrats,sauf les deux dérogations citées.

Et il n'y a pas là qu'une simple chicane de mots sans autre portée qu’une question de terminologie. La tentative faite en faveur de l'incapacité contractuelle de Ia femme le prouve surabondamment. L'erreur des partisans de celte opinion procède manifestement de la terminologie et du

système que nous combattons : ses auteurs n'avaient fait

que tirer les conséquences logiques du principe de liberté des conventions matrimoniales admis unanimement.

Mais dès lors que ces conséquences furent repoussées, n'est-ce pas le principe lui-même d’où elles dérivaient qui fut renversé? Car,comment présenter pour vrai un principe dont on repousse les conséquences ? D'ailleurs en la circonstance, la Cour suprême ne s’est pas bornée à déclarer fausses les déductions tirées du principe de liberté, elle a expressément affirmé le maintien en notre matière du principe de droit commun mis en jeu par l'espèce à elle soumise ; elle l’a fait prévaloir par rapport à celui de liberté. Ce jour-là, c’est notre théorie qui a été celle de la Cour de cassation. L’interdiction de déroger aux bonnes mœurs, à la puissance maritale, aux pactes successoires, etc.., constitue donc en matière de contrat de mariage, comme en toute autre matière, des règles générales et non des exceptions à une règle particulière à notre matière. Ces interdictions sont donc des règles de droit communes à toutes les matières, y compris le contrat de mariage.

Ce qui est exceptionnel ici comme ailleurs, c'est la possibilité de faire varier la capacité des personnes par convention, de déclarer un bien inaliénable et de faire des donations sans conditions potestatives, etc...

Celte constatation a son importance ; elle doit, à notre avis, permettre d'éviter des tentatives nouvelles du genre de celle que nous venons de rappeler.

Mais, même ramenées de l'application d’une règle à des

exceptions, d'un principe à des dérogations au droit

commun, nous considérons encore comme dangereuses certaines d’entre elles. Nous voulons parler de celles qui permettent aux époux de faire varier dans une large mesure les pouvoirs de la femme sur ses biens. C'est à le

démontrer que nous allons consacrer le chapitre suivant.