DROIT COMMUN

Nous avons vu que le principe de liberté des conventions matrimoniales se réduit en fait à deux dérogations principales aux règles du droit commun; sur ces deux points, les époux ont une liberté plus grande dans la détermination de leurs conventions.

Nous n'avons rien à dire de l’application de cette règle aux donations. Peut-être est-il utile que certaines règles rigoureuses établies pour les donations ordinaires, soient supprimées quand il s’agit du mariage. Cela ne paraît guère avoir d'inconvénients à raison des personnes qui fontces donations ou au profit de qui elles sont faites, ainsi que des conditions dans lesquelles elles ont lieu. Il peut donc sembler naturel que les mesures de précaution et les restrictions accumulées dans d’autres circonstances soient ici écartées ; ce n’est pas au surplus faire bénéficier les donations faites par contrat de mariage d'un régime de faveur proprement dit, c’est bien plutôt dans un cas où ce contrat ne présente pas les dangers habituels le sou-

mettre au régime de droit commun auquel il a dû être

soustrait partout ailleurs à raison des dangers qu'il présentait et qui ne sont plus à redouter dans le cas qui nous occupe.

Reste la dérogation relative aux pouvoirs de la femme sur ses biens ; c'est de beaucoup la plus importante. Nous l'avons jugée particulièrement dangereuse à raison des clauses qu'elle permet de stipuler et des conséquences qu’elle entraine. C’est ce dernier point que nous allons développer maintenant. Les pouvoirs de la femme sur ses biens, qui en notre matière sont abandonnés aux libres conventions des parties, peuvent se diviser en deux groupes :

Ceux concernant son droit de disposer ;

Ceux relatifs au droit de s’obliger et à l'administration

et à la jouissance de ses biens.

$ 4. — Conventions concernant le droit pour la femme

de disposer de ses biens.

Nous savons dans quelle mesure les pouvoirs de la femme de disposer de ses biens peuvent faire l'objet de conventions de la part des époux dans leur contrat de mariage. Nous rappellerons les principales situations qui peuvent résulter pour la femme de l'exercice de ce droit. Ces situations sont nombreuses et varient selon les régimes.

En premier lieu, certains biens de la femme peuvent passer aux mains du mari en pleine propriété, sauf nais-

sance d’une créance au profit de la femme.

Cela se produit pour les propres imparfaits dans les régimes de communauté, pour les biens dotaux mobiliers et pour les biens estimés dans le régime dotal.

Les biens de la femme peuvent aussi devenir communs et lui échapper complètement quant au droit de disposition qui passe au mari presque sans restriction, sauf en ce qui concerne les dispositions à titre gratuit. En ce cas la femme en est complètement dépouillée et il ne lui reste même pas une créance, comme dans le cas précédent, mais seulement le droit de renoncer à la communauté pour se soustraire aux dettes ou de demander la séparation pour mettre fin à cet état de choses. C’est la conséquence de l'adoption de la communauté quelles qu’en soient les modalités.

Parfois encore, les biens de la femme restent à sa disposition en tout ou partie et peuvent être aliénés par elle. Cette aliénation peut avoir lieu sans autorisation s’il s’agit de ses meubles, — sans restriction d’après la doctrine,et seulement dans la mesure de son administration d'après la jurisprudence ; c'est le régime de la séparation de biens.

Cette aliénation peut avoir lieu seulement avec l'autorisation du mari ou de justice, s’il s’agit de ses immeubles et même de ses meubles d’après la jurisprudence, sous le régime de la séparation de biens ; s’il s’agit de ses propres, quels qu'ils soient, sous les régimes de communauté; s'il s’agit enfin de ses paraphernaux sous le régime dotal.

Enfin, sous le régime dotal, certains biens de la femme,

et même tous ses biens présents et à venir selon la con-

vention, et en particulier sa créance en restitution de sa dot et l'hypothèque qui la garantit, ne peuvent être aliénés ni par la femme seule, ni même par la femme autotorisée de son mari ou de justice. C’est là la plus grave des facultés laissées aux époux dans leur contrat de mariage.

On nous accordera sans peine qu’il ÿ a là une variété de situations — et encore, ne sommes-nous pas certains de n'en avoir pas omis — qui ne peut manquer d'être tout au moins une source de grandes complications et de fraudes inévitables.

À ce dernier point de vue, il nous semble très probable qu'avant la loi de 1850, le régime dotal n’était pas le seul à présenter des dangers pour les tiers.

En tous cas, les biens de la femme qui deviennent la propriété du mari, sauf obligation pour celui-ci d’en restituer la valeur, constituent pour la femme en quelque sorte un prêtobligatoired'uneduréeindéterminée, celle du mariage. Il y a là un dépouillement qui lui est imposé ; sans doute, elle devient créancière, mais une créancière dont la situation n'est pas sans analogie avec celle du crédirentier. Elle est pire cependant en un certain sens, car celui-ci peut réclamer le montant de sa créance si son débiteur cesse de lui payer les arrérages, tandis que la femme ne peut qu'attendre la dissolution du mariage, à moins toutefois qu’elle consente à recourir à la séparation de biens. Et alors, pour des raisons diverses, raisons de convenance, de sentiment, elle se trouve placée dans la dure nécessité d'opter entre

ses intérêts et ses sentiments et de sacrifier l’un à l’autre.

Pour les biens de la femme qui deviennent communs, la situation n’est ni moins grave ni moins périlleuse. Cette fois, la femme n’a même pas de créance contre son mari dont les pouvoirs sont en fait sans restriction. Par contre, elle peut avoir à subir les dettes faites par le mari à l’occasion de l'administration de ces biens ; en pareil cas, sa seule sécurité consiste dans la possibilité d'échapper aux charges établies, sans son concours, sans son assentiment, et peut-être contre son gré, en abandonnant ses droits sur sa part des biens communs. Etil est toujours bien entendu qu'elle peut recourir à la ressource suprême, souvent inefficace et dérisoire à raison même des conditions dans lesquelles elle intervient, de la séparation de biens.

Il nous faut insister ici sur les pouvoirs reconnus au mari sur les biens communs, pouvoirs qui constituent à l'heure actuelle — tant ils sont en désaccord avec les mœurs et les idées nouvelles — à la fois une injustice et un péril permanent pour la femme.

Remarquons d’ailleurs que cette situation est celle de la presque totalité des femmes mariées, puisqu'elle est celle de toutes celles qui sont mariées sous le régime de la communauté légale ou conventionnelle.

Le mari a des pouvoirs à peu près illimités sur les biens de la communauté : «Il peut les vendre, aliéner et hypothéquer sans le concours de la femme » (art. 1421 C. Civ.), pour ne parler que de ses pouvoirs de disposition. Nous

avons vu qu'il peut même les donner, pourvu qu'il s’en

tienne aux meubles, et le fasse à titre particulier et sans s’en réserver l'usufruit.

Ce n’est pas tout : les obligations du mari, de quelque nature qu'elles soient, pourront s’exécuter sur les biens communs, ce qui constitue une aliénation indirecte.

Bien mieux, ses délits et ses amendes seront à la charge de ces biens, à tel point que Toullier en avait conclu que durant le mariage la femme n’était pas co-propriétaire ; cette opinion n'a pas prévalu, mais elle fait bien ressortir l’exagération des pouvoirs du mari. Troplong conservait au mari son ancien litre de seigneur et maître que lui donnait l’article 225 de la Coutume de Paris. Baudry-Lacantinerie (1), après avoir indiqué le caractère du fonds commun et sa destination aux charges du ménage, pour être finalement partagé par moitié, ajoute: « Mais cette idée se trouve singulièrement atténuée et transformée par l'étendue considérable des pouvoirs du mari : la communauté tant qu'elle dure est presque absorbée dans la personne de l'époux. »

Personne n'ose plus soutenir que les pouvoirs du mari sur les biens communs sont justifiés. « Il est inutile d’insister, écrit M. Baudry (2), sur le caractère suranné de cette distinction entre les donations de meubles et les donations immobilières. Le législateur fulur ne devra pas, à notre avis, laisser subsister au profit du mari ce droit d’aliéner à titre gratuit les valeurs mobilières, si ce n’est dans les

(1) Contrat de mariage, t. I, p. 488.

(2) Baudry-Lacantinerie, eod., &. I, p. 600.

108 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE ll. — CHAPITRE II

limites des cadeaux ou présents d'usage ou pour l'établissement des enfants communs. »

Après avoir souligné que les dettes contractées par le mari grèvent toules le fonds commun sauf récompense et au cas seulement où la fortune du mari s’en est trouvée augmentée, M. Boistel (1) ajoute : « La porte est donc largement ouverte à toutes les fantaisies du mari, à tous ses entrainements, à toutes ses dissipations. Par cette voie s'écoulent imperceptiblement, à l'insu de tous, surtout à l'insu de la femme, la fortune actuelle du ménage et même son bien-être à venir, »

« Le mari, dit encore M. Baudry-Lacantinerie (2), peut obliger la communauté, non seulement par contrat, mais même par des délits, sauf la récompense qu'il doit payer en ce qui concerne l’amende. Il peut l'engager activement et passivement dans toute espèce de spéculations et d'opérations. Si, par exemple, il cautionne un tiers, un ami, et est obligé de payer la dette, la communauté va se trouver tenue — et cela sans récompenses — s'il n'en a pas tiré de profit personnel. »

Et nous pourrions multiplier ces citations.

On objecte cependant qu’en pratique, une restriction

importante aux pouvoirs de disposition du mari résulte

(1) Boistel, Des limites à apporter aux pouvoirs du mari dans l'administration de la communauté, La Réforme sociale, 43, 1902, p. 53,

(2) Baudry-Lacantinerie, Traité de droit civil ; Le Courtois et Surville, Contrat de mariage*, LT, p. 588,

de l'hypothèque légale de la femme ; comme cette hypothèque légale frappe à l’imilation du douaire légal tous les biens du mari, celui-ci aura « besoin du concours de sa femme chaque fois qu'il vend, qu’il hypothèque ou qu'il s'oblige ; les tiers avec qui il traite ne manquent jamais d'exiger ce concours ; il est utile aux créanciers dont le gage pourrait sans cela être absorbé par les reprises dotales ; il est utile aux acheteurs pour les décharger des responsabilités de la purge légale et les prémunir contre les dangers d'une surenchère. IL y a plus encore ; gràce à la jurisprudence qui a fort sagement étendu l’hypothèque légale sur les conquêts de la communauté, le mari, en fait, ne peut plus disposer seul des biens communs ; ici encore, il est sans cesse obligé de solliciter l'intervention de sa femme (1) ».

On remarque en effet que le rôle de l’hypothèque légale de la femme s'est trouvé étendu par là. La femme interviendra donc quand le mari voudra aliéner ou donner un immeuble à toute autre personne qu’un enfant commun (art. 1422 CG. civ.).

Nous reconnaissons volontiers les eflets heureux de l'hypothèque légale, mais nous remarquerons que son efficacité est subordonnée à la condition que le patrimoine commun ou celui du mari contiennent des immeubles.

D'autre part, si efficace que soit cette protection, elle

vient après coup. Elle consiste dans des mesures à carac-

(1) Gide, Etude sur la condition privée de la femme ?, p. #82.

110 PREMIÈRE PARTIË. — TITRE I. — CHAPÎTRE il

tère répressif et tend à remettre les choses dans l'état où elles auraient été si le mari n'avait pas eu les pouvoirs dont nous venons de parler. Ge résultat n’aurait-il pas pu être obtenu très simplement en ne conférant pas ces pouvoirs au mari ?

Le fait qu'on a dû établir tout un système destiné à servir de correctif à la situation créée par les pouvoirs du mari est la preuve irréfutables des dangers que ceux-ci font courir à la femme.

Nous n'avons rien à dire des rares cas où la femme a la possibilité de stipuler le pouvoir d'aliéner sans autorisation marilale conformément au droit commun, ni de son droit d’aliéner avec autorisation selon son droit commun de femme mariée. Alors le principe de liberté des conventions matrimoniales n'a pas joué ; la capacité de la femme est normale. Mais en ce qui concerne la situation envisagée par nous en dernier lieu, celle qui est faite à la femme quand elle a usé de la liberté de choisir le régime dotal, l'inaliénabilité de certains biens qui en résulte est susceptible de plonger les époux dans le plus grand embarras et en outre de faire courir aux tiers de graves dangers.

C'est ce dernier point qu'il nous reste à développer.

Rappelons à ce sujet l’opinion des rédacteurs du Code civil qui voulaient la suppression du régime dotal; nous avons vu comment le législateur à eu la main forcée à cet égard et nous aurons à rechercher tout à l’heure s’il serait actuellement possible de faire ce qui ne put l'être

alors.

DÉROGATIONS AUX RÈGLES DU DROÎT COMMUX lÎ1l

On sait combien la stipulation de dotalité à raison de l'inaliénabilité qu'elle entraîne est contraire aux règles les moins contestées de l'Economie politique. Elle aboutit à un régime anli-économique par excellence, la meilleure situation des biens étant celle qui assure leur libre circulation. C'est par crainte de gêner cette dernière que, dans d'autres cas, celui de l’indivision par exemple, la loi a été notablement amenée à réduire la liberté des conventions. En ce cas, elle a dérogé au droit commun en sens inverse. Il en résulte des dispositions contraires à un même point de vue. Depuis longtemps déjà, des plumes autorisées ont fait ressortir l'étrange anomalie que constitue dans nos lois cette inaliénabilité. Troplong, Marcadet, en ont fait une critique célèbre. «Il faut toujours et quand même, disait ce dernier, que la dot se retrouve : au prix de la dignité et du bonheur même de la famille, au prix de la prospérité des affaires de la maison, au prix de la fortune des tiers si scandaleusement spoliée parfois, au prix du crédit et des transactions entravées par l'inaliénabilité, au prix de l'honneur et de la morale publique, à tout prix enfin, il faut que la dot soit sauve, la raison d'Etat l'exige (1).

« Mariée en communauté, dit Troplong, la femme se couvrirait de honte, si elle venait renier ses engagements. Mais il y a une autre morale pour la femme dotale : elle peut promettre et signer ; elle n'est pas forcée de tenir (2). »

(1) Marcadé, Explication du Code civil?, 6, p. 16. (2) Troplong, Du contrat de muriage, 1850, préf. p. CLV bas,

112 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE 11. — CHAPITRE Il

Homberg, premier avocat général à Rouen, déclarait en 1849 : « Depuis seize ans que je suis mêlé aux affaires judiciaires de la Normandie, j'ai appris à connaître le régime dotal.

«Je l'ai vu servir d’instrument à tant de fraudes et devenir la source de si amères déceptions que j'ai cru faire acte de bon citoyen en lui déclarant la guerre (1).»

La situation n’est pas allée en s’améliorant puisque, disait M. Labbé en 1887 : « Le régime dotal, qui rend les biens dotaux inaliénables et insaisissables, a dans ces derniers temps surtout abouti à des conséquences funestes et iniques. Il conviendrait législativement de le modifier et de le restreindre. Le moment n’est pas bien choisi pouf l’étendre (2).»

Le mal a empiré,puisque l'inaliénabilité, autrefois limitée au régime dotal, peut désormais être valablement stipulée dans tous les régimes, et que restreinte jusqu'à ces dernierstemps aux seuls biens dotaux, elle a fini par gagner même les biens de la femme qui ne le sont pas.

Les fraudes que favorise le régime dotal sont classiques, puisqu'un délit a porté son nom à une époque, « l’escroquerie au régime dolal », Cela seul aurait dû décider le législateur à le faire disparaître, mais on se contenta de faire la loi du 10 juillet 1850, depuis laquelle, à en croire

ses auteurs, l'inaliénabilité dotale ne peut plus faire d'au-

(t) Homberg, Abus du régime dotal, 1849, préf., p. 1. (2) Labbé, Revue critique, &. XVI (nouv. série), 1887, p. 446.

DÉROGATIONS AUX RÈGLES DU DROIT COMMUN 113 tres viclimes que parmi les négligents et les imprudents.

Cela, c est la théorie.

En fait, comme aucune formule sacramentelle n'est exigée pour la soumission au régime dotal, dans bien des cas, il y aura une réelle incertitude sur le point de savoir si telle clause emporte ou non la dotalité. Sans doute, la règle est la paraphernalité, la dotalité l'exception et cette dotalité ne peut résuller que d’une clause expresse. Mais alors de grandes difficultés s'élèvent sur le point de savoir quand il y a clause expresse.

« Malgré un assez grand nombre de décisions très nettes et très solides, dit M. Planiol (1), il règne toujours un peu de contradiction dans les arrêts. » On aura donc beau consulter le contrat de mariage, il arrivera que le sens d'une clause dépendra de l'appréciation du tribunal et c’est ainsi que malgré les précautions de la loi de 1850, les tiers ne sont pas toujours à l’abri des fraudes de l'inaliénabililé dotale.

Cetle protection n'est pas dangereuse seulement pour les tiers, car elle constitue une arme à double tranchant. Elle protège si bien les époux qui y ont eu recours qu'elle est de nature à les ruiner. Si une aliénation devient nécessaire parce que, par exemple, les époux changent de résidence. que la valeur du bien est sur le point de baisser ou encore pour toute autre raison, on ne pourra ni parer

à la déprécialion menaçante, ni réaliser une bonne opéra-

(1) Planiol, Traité, t. IT, n° 1481,

[14 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE II. — CHAPITRE Il

tion. Le contrat de mariage est là, rigide, interdisant tout changement, imposant un immuable et définitif s{alu quo. Et cette immutabilité n'atteint pas seulement les biens pour lesquels les époux l'ont stipulée, ceux de la femme, elle frappe même ceux du mari, par contre-coup et à raison de l’hypothèque légale à laquelle la femme ne peut renoncer. Il est vrai que les parties peuvent convenir l'inaliénabilité sans condition de remploi, mais encore fautil qu'elles l'aient convenu. Et même alors les tiers sont exposés à de graves dangers, puisqu ils sont responsables du remploi dans des conditions strictes, dont la rigueur est encore aggravée par la difficulté où ils se trouvent parfois de savoir s'il y a ou non dotalité.

Sans doute les époux sont libérés en partie tout au moins des entraves que nous venons d'énumérer, mais toujours est il qu’ « avec tout son cortège de prohibitions, le régime dotal n'assure pas à la femme la protection absolue qu'elle espère y trouver (1) ». On n'a pu éviter les dangers de l'inaliénabilité complète que pour courir ceux d'une aliénabilité avec remploi, dans laquelle les tiers, responsables seulement de la matérialité du remploi, ne le sont pas de son utilité. Il suffit donc aux époux de faire un remploi en un bien d'une valeur beaucoup moindre et ils aboutissent ainsi au résultat qu'a pour but d'éviter l'adoption du régime dotal.

En outre, si la dot est mobilière, elle peut être aliénée

(4) Planiol, Traité, t. IT, n° 1476,

DÉROGATIONS AUX RÈGLES DU DROIT COMMUN 119 par le mari et saisie par les créanciers jusqu’à ce qu’intervienne la séparation.

Il semble donc que le régime dotal présente à tous points de vue plus de dangers et d'inconvénients que d'avantages.

Et nous ne rappellerons que pour mémoire l'argument que ce régime fournit aux partisans de l'incapacité contractuelle de la femme ; ils invoquaient notamment l'analogie de la situation créée par cette stipulation nouvelle avec celle résultant d'une clause de dotalité frappant tous les biens présents et à venir de la femme

S il en fallait une preuve nouvelle, nous la trouverions dans la statistique des séparations de biens. Les tribunaux en prononcent deux et même trois fois plus, si on tient compte du chiffre de la population dans les pays du Midi, où est généralement adopté le régime dotal, que dans les pays du Nord, où le régime le plus fréquent est celui de communauté. Cette différence prouve surtout que la dotalité est loin de constituer la sauvegarde que ses partisans croient y trouver. C'est d'ailleurs, sans doute, pour ces raisons que les statistiques (1) montrent que ce régime est en recul progressif en France.

C'est ainsi que Le régime dotal perd sans cesse du terrain dans la région qui était jadis son domaine propre, el ses

progrès sont à peu près nuls dans le reste du pays. Dans

(1) Bulletin de statistique, février 1899, p.141; Bulletin de la’ Société de législation comparée, 1900, p. 562.

les ressorts de Montpellier, Nîmes, Aix et Bastia, la majorité des contrats stipulent encore la dotalité. Mais à Toulouse, il ne figure que 764 fois sur 4.000 contrats dressés en 1898 ; à Grenoble 1.566 sur 4.310 ; à Bordeaux, il n'existe qu'à l'état d'extrême exceplion. puisque sur 5.567 contrats, 5.527 adoptent la communauté réduite aux acquêts. En Normandie (ressorts de Caen et Rouen),sur 6.118 contrats, 931 seulement comportent stipulation du régime dotal. A Paris on ne signale que 63 cas du régime dolal pur sur 8.653 contrats passés en la même année Quant au reste de la France, formé de nos anciennes provinces coutumières et comprenant les trois cinquièmes du pays, d'après la statistique à laquelle nous empruntons ces renseignements le régime dotal n'y est plus adopté que 54 fois.

Il convient toutefois de faire des réserves sur les conclusions à tirer de ces chiffres qui ne donnent certainement pas le nombre exact des cas du régime dotal dans les départements du Centre et du Nord et principalement à Paris. Il est très invraisemblable que dans l'année envisagée, le régime dotal n'aitélé stipulé à Paris que une fois sur 137: celte proportion est de beaucoup inférieure à celle des méridionaux habitant Paris, et il faudrait conclure qu'en se déplaçant, ces derniers perdent leurs traditions locales. Aussi doit-on se demander s'il ne s'est pas glissé dans cette statistique des erreurs de nature à la fausser au point de la rendre inutilisable. Ces erreurs proviendraient en premier lieu de l'incertitude déjà si-

gnalée sur les clauses qui constituent la dotalité, et de la

pratique de beaucoup de notaires de commencer la rédaction d'un contrat en établissant la communauté d'acquêts, les clauses relatives à la dotalité ne venant qu'après. On aurait ainsi attribué à la communauté d'acquêtsun grand nombre de contrats qui, tout en la stipulant, ne contenaient pas moins des clauses empruntées au régime dotal, Et cette observation ne s'applique d'ailleurs pas seulement à la communauté d'acquêts, mais à tous les régimes auxquels se trouvent mélangées des stipulations de dotalité.

Quoi quil en soit, la suppression d’un régime qui comporte les inconvénients et les dangers que nous venons d'énumérer paraît très désirable, dût-elle froisser certains intérêts particuliers, En tout cas, il n’est pas à prévoir qu'elle rencontrerait les mêmes résistances et susciterait le même mouvement d'opinion que lors de la rédaction du Code.

Nous avons vu que le principe de liberté des conventions matrimoniales ne permettait pas seulement de déroger au droit de disposition de la femme sur ses biens. Î1 nous reste à exposer la situation faite à la femme par suite de l'insertion dans son contrat de mariage de clauses concernant son pouvoir de s'obliger et ses droits

d'administration et de jouissance sur ses biens.

$ 2. — Conventions relatives au droit pour la femme de s'obliger, d’administrer ses biens et d'en jouir.

En ce qui concerne ces conventions, voici les diverses situations auxquelles la femme mariée peut se trouver soumise, et ce, à raison du principe de liberté des conventions matrimoniales.

Le principe est que La femme ne peut s’obliger sans l'autorisation de son mari,quel que soit Le régime adopté, communaulé avec ses modalités, régime sans communauté, régime dotal en ce qui concerne les paraphernaux, et même régime de séparation, à moins qu'il ne s'agisse d'obligations relatives à l'administration de ses biens. Bien plus, même valablement contractée, une obligation de la femme ne peut être exécutée sur les biens dotaux.

On remarquera que la liberté des époux est enfermée dans les plus étroites limites. Il ne leur est permis, en effet, ni de la restreindre en stipulant que la femme ne pourra s'obliger avec l'autorisation de son mari, ni de l'étendre en convenant qu elle pourra s'obliger sans autorisation, en dehors des nécessités de son administration dans le régime de séparation de biens. Tout ce qu'ils peuvent faire, c’est limiter à certains des biens de la femme l'exécution de ses engagements valablement pris. Cette limitation résultera d’abord, et c'est là son application la plus importante, de l'adoption du régime dotal qui a pour effet de soustraire à l'exécution de ses engagements même

la propriété des biens dotaux de la femme. D'autre part,

la soumission des époux aux divers régimes de communauté, au régime sans communaulé et même au régime dotal pour les paraphernaux, aura un effet analogue puisque les engagements de la femme ne pourront, sous ces régimes, être exécutés que sur la nue propriété de ses biens propres. Remarquons que malgré les principes de liberté et d’immutabilité des conventions matrimoniales, les époux ont plus de liberté au cours du mariage pour étendre la capacité de s'obliger qu'ils n'en ont dans leur contrat: nous voulons parler des achats de fournitures pour lesquels la femme peut être considérée soit comme mandataire de son mari, auquel cas elle ne s'obligerait pas, soit comme agissant en vertu d'une autorisation générale tacite. Dans cette dernière opinion, une telle autorisation n'équivaut-elle pas à une dispense d'autorisation ? D'autre part, au cours du mariage la femme peut s'obliger valablement en faisant du commerce avec ou sans autorisation ; il suffit pour cela que le mari ne s y oppose pas. Ce sont là des dérogations très importantes à la règle rapportée plus haut.

Quant au droit de jouissance et d'administration de la femme. il doit être examiné relativement aux biens communs et à ses propres.

Sur les biens communs le mari a tous pouvoirs, sans même qu'une part, si minime soit-elle, soit réservée à la femme.

Sur ses propres, la femme est privée du pouvoir de les

administrer el d’en jouir, sous tous les régimes, à l’excep-

tion du régime dotal en ce qui concerne les paraphernaux, et du régime de séparation de biens.

C'est en ce qui concerne le droit de la femme de s'obliger que la liberté des époux est la plus limitée, etil semble qu'à ce sujet on en ait aperçu les dangers. Il s’agit en effel - d'une question de capacité proprement dite, de règles concernant la personne et non plus de dispositions relatives aux biens. On n'a pu toutefois soustraire complètement la personne de la femme aux conséquences des conventions matrimoniales, ni concilier le principe d'ordre public qui veut que l'état et la capacité des personnes ne puissent être modifiés par la convention des parties, avec le principe de liberté de ces conventions à l'occasion du mariage. La limitation admise à cet égard n'a pas fait d'obstacle à la tentative si hardie de fixer par convention la capacité de s'obliger de l'un des époux.

N'est-ce pas là une preuve décisive du danger de pareilles conventions ?

En ce qui concerne les droits d'administration et de jouissance de la femme sur ses biens, on est unanime à critiquer les pouvoirs si considérables du mari, et il nous serait facile de rapporter les objections très fortes suscitées par notre législation.

Il est cependant certaines conséquences de la situation faite à la femme par suite de ces conventions qui ne nous paraissent pas avoir élé suffisamment mises en lumière jusqu à présent. On a continué en effet de mettre en regard

de l'incapacité résultant pour la femme de la privation de

ses droits sur ses biens, toutes les mesures de protection accumulées par le législateur en sa faveur. Ce sont : l'hypothèque légale avec les mesures restrictives et tout l'appareil de procédure dont l'ont entouré les lois de 1855 et de 1899 ; ce sont aussi le droit de renoncer à la communauté, le bénéfice d'émolument, les avantages relatifs aux reprises. Toute une législation compliquée à l'excès s'est développée pour remédier à l'infériorité flagrante où la femme se trouve placée par son régime matrimonial. La pratique aussi bien que le législateur ont rivalisé d'ingéniosité dans ce but. Il en est résulté une œuvre imparfaite d’où se dégage nettement l'impression qu'après avoir permis de créer à la femme mariée une situation qui la place entièrement sous la dépendance de son mari, les praticiens et le législateur ont échafaudé des règles sans nombre pour que la femme ait à souffrir le moins possible de la situation inférieure qui lui est faite.

Et ceci résulte avant tout de ce que le point de vue initial — incapacité de la femme — est faux.

La protection établie par le législateur ne profite d’ailleurs pas à la femme, et en tous cas elle permet les fraudes contre les tiers. C'est le danger de cette liberté qui permet à la femme de choisir pour ses biens un régime tel qu’elle devra être protégée par la suite, alors qu'il eût été plus simple et plus conforme à l'intérêt public de ne pas permetire à la femme de se placer dans une situation qui rende nécessaire de pareilles mesures. Au lieu de la pro-

téger pour corriger une incapacité créée de toutes pièces,

n'eût-il pas mieux valu ne pas créer cette incapacité? Il n'y à lieu de déclarer incapables que les seules personnes qu'une infériorité naturelle et à laquelle on ne peut remédier, met dans l'impossibilité de faire elles-mêmes leurs affaires.

Toute protection qui n'a pas sa raison d'être dans une infériorilé physique, au lieu de servir ceux au profit de qui elle est établie, tourne à leur détriment. De pareilles dispositions constituent à nos yeux un véritable piège. C'est dans cette protection qu il faut rechercher la cause véritable de l'inaptitude persistante de la femme pour les affaires, Pourquoi se préparerait-elle à les traiter, puisqu'elle sait qu'en raison de son régime matrimonial elle n'aura jamais l'occasion de le faire, et qu'en même temps qu'un mari on lui imposera un intendant? On n'étudie guère les questions praliques dont on n'aura jamais à se préoccuper.

L'incapacité de fait de la femme où elle est d'administrer ses biens dans le sens le plus large, et dont nous ne faisons aucune difficulté de reconnaître la réalité présente, provient donc seulement d’un défaut de préparation ou plus exactement d'éducation.

Et rien ne pourrait mieux développer ses aptitudes à cet égard que la nécessité où devrait se trouver la femme d'administrer elle-même ses biens.

D'ailleurs, comment expliquer que l'on prenne tant de souci de protéger la même personne si elle est mariée, et

qu'on en prenne si peu quand elle ne l'est pas ?

Pour toutes ces raisons nous concluons que le principe de liberté des conventions matrimoniales se réduit en fait à des dispositions limitant la capacité de la femme sur ses biens et présente plus d'inconvénients que d'avantages.

Il permet d'attribuer au mari, tant sur les biens communs que sur les propres de la femme, des pouvoirs que les idées actuelles et nos mœurs ne peuvent plus admettre.

Il maintient la femme dans un état d'infériorilé persistant, et cet état paraît devoir durer aussi longtemps que notre législation actuelle qui en est la cause.

Enfin. il a rendu nécessaire une accumulation de dispositions législatives des plus complexes et qui ne protègent souvent ni la femme ni les tiers.

Reste à exposer le régime qui nous semble devoir être

substitué à celui que nous venons de critiquer.

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