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citons un passagé de la loi: salique qui donne une idée des cérémonies qui se pratiquaient à cette époque. « Le dixainier et le centenier, dit cette loi (1), indiqueront l’assemblée, etil y aura dans l'assemblée un bouclier ;… ensuité ils requerront dans l'assemblée même l’homme à qui le bien n'appartient pas encore ; le donateur jettera dans son sein un fétu de paille et lui dira combien il lui veut donner; ensuite celui dans le sein duquel il a jeté la paille se tiendra dans sa maison et prendra trois hôtes ;… il doit tout faire avec les témoins qu'il a rassemblés. Plus tard, en présence du roi ou dans une assemblée légale, le donateur remettra son bien à celui qu'il a choisi, et recevra le fétu dans l'assemblée même. Les témoins diront que celui dans le sein duquel le donateur jeta la paille a demeuré dans la maison du donateur, y a réuni trois hôtes ou plus, qu’il les a nourris et qu'ils lui ont rendu grâce en cette maison. »

L'acte translatif est ordinairement désigné dans les anciens monuments par le mot latin de éaditio ou le mot germanique de sala ou salunga, dans les documents d’origine plus récente par le mot énvestitura qui se retrouve surtout au moyen âge.

S%. — Après la tradition symbolique, il y avait assez souvent une prise de possession réelle entourée de solennités particulières ; ainsi, lorsqu'il s'agissait d’un fonds de terre, l'acquéreur venait y ouvrir un sillon avec sa charrue ou parcourait l'héritage sur une charrette attelée de ses bœufs ou de ses chevaux. Pour prendre possession d’une maison, l’acquéreur foulait solennellement du pied le seuil de la porte ; il ouvrait et refermait cette porte par trois fois différentes. Dans d’autres lois, la prise de possession s’opérait par un séjour de trois jours ettrois nuits, ou

(4) Loi sal, tit. 48.

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de trois nuits seulement, sur le bien cédé (1). Nous trouvons un exemple de ces solennités dans le passage de la loi salique sur l’affathomie que nous avons cité tout à l'heure, =

88. — III. En opérant la mutation de propriété, on se préoccupait beaucoup, dans le droit germanique, des moyens d’en assurer la preuve.

L'usage de l'écriture, quoique plus répandu qu'on ne le croit généralement, n’était pas habituel; aussi préférait-on de beaucoup la preuve par témoins. L'acte translatif devait toujours être accompli devant un certain nombre

d'hommes libres qui pussent plus tard en garantir l’authenticité. La plupart des lois barbares contiennent des dispositions impératives à cet égard (2); les capitulaires de Charlemagne sont non moins formels (3), et les formules et diplômes qui se rapportent à des actes d’aliénation prouvent que ces dispositions étaient scrupuleusement observées. Le nombre des témoins seulement à varié avec les époques et les coutumes. — La loi ripuaire organise en ce cas unmode de preuve assez original : elle veut que la tradition soit faite en présence de trois, six ou douze témoins, suivant l'importance de la chose, accompagnés d'autant d'enfants, et que l'acquéreur, une fois la possession reçue et le prix payé, donne des soufflets (le nombre n'est malheureusement pas limité) et tire les oreilles aux enfants pour qu'ils lui rendent un jour témoignage (4) Voilà une clause qui devait mettre une certaine animation

(4) Grimm, op. cit., p. 474, 485,486. — App. ad Marc., form. 30.

(2) L. Burgund., 43 et 60 ; L. Bajuv., XV, 42, L. Langol. 472; L. Rip., 59 et 60, cités plus bas.

(3) Capit. anno 803, cap. n, $ 6; anno 809, cap. 1, $ 26.

(4) L. Rip., 60, cité plus bas.

de

dans les marchés, surtout si les témoins n'étaient pas sur le moment condamnés au silence ou qu'ils eussent affaire . à un acquéreur trop consciencieux ou trop chicanier. Quoi qu'il en soit, ces cuisants souvenirs devaient à la longue être un peu embrouillés par une assistance fréquente aux solennités judiciaires.

S9. — On employait aussi assez souvent l'écriture pour conserver le souvenir des aliénations opérées, et ce qu’on a appelé les formules consiste précisément dans des modèles qui servaient aux clercs pour la rédaction de ces différents actes. Lorsqu'on voulait consigner l’aliénation dans un titre écrit, ce qui n’était pas indispensable (4), il était d'usage chez beaucoup de peuples de poser l’encrier, la plume et tous les objets symboliques sur l'écrit et de l'élever en l'air ainsi chargé (chartam levare) (2). C’est ce que nous indique cette formule lombarde : « Si est Roboarius {Ripuarius), si est Francus, si est Gothus vel Alemanus venditor, pone chartam in terra, et super chartam mitte cultellum, festucam nodatam, wantonem, wasonem terræ et ramum arboris (3) ».

90. — IV. L'effet dela tradition germanique était de déplacer la propriété, mais non la possession; cet acte symbolique donnait à l'acquéreur le droit de se mettre en possession, de jouir désormais du fonds comme propriétaire. C'était par cet acte de maître, symbolique dans certaines coutumes (4), réel et effectif dans d’autres, qu’il devenait possesseur de fait. — Nous n'nsisterons pas sur celte

(1) Mar:, I, form. 49; app. ad Marc., form. 44. Pardessus, op. cit., page 634.

(2) Klimrath, op. cit., p. 354.

(3) Form. Langob. 8, 9,10. Cauciani, barbaricæ leges antiquæ, t. IT, p. #74.

(4) V. plus haut, no 87.

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question assez débattue d’ailleurs, et que nous retrouverotis bientôt,

91. — Nous avons pu remarquer par ce qui précède que, si les aliénations avaient lieu en général dans le mél (in mallo), il n’en était cependant pas toujours ainsi. Ceci nous amène à nous poser cette question :l’aliénation devait-elle nécessairement être faite in mallo ? Sinon, quel était l'effet d'une mutation faite simplement devant témoins, mais hors la présence du comte ?

Il me semble imposible à soutenir que toute translation même d'immeubles, accomplie hors de l’assemblée, fût par làmême frappée de nullité; elles étaient trop fréquentes pour ne produire aucun effet. Mais quels étaient ces effets? Voilà où la question devient délicate. On a fait à ce sujet diverses hypothèses; citons-en une que son auteur a soin du reste de nous présenter comme incontestable et ne prend même pas la peine de discuter. « Cette tradition solennelle (2x mallo), dit M. Laboulaye (1), donnait la saisine; celui qui la recevait avait main garnie, etla possession d’an et jour rendait la saisine inattaquable.. Toute aliénation faite en dehors de ces solennités coutumières, de cette cessio ?n jure germaine, ne conférail que la saisine de fait, espèce de possession naturelle, le domaine restant jusqu'à un certain point entre les mains du vendeur.

La vente solennelle procurait seule la saisine de droit qui dépouillait complètement le vendeur, et quand à cette saisine s’élait jointe la possession d’an etjour, l'acquéreur avait pleine et entière propriété surla chose et personne u’avait plusle droit de l’inquiéter. » Je me demande où M. Laboulaye a bien pu trouver les matériaux et surtout les preuves de cette théorie (à moins que ce ne soit dans les

(1) Laboula ye, op. cit., p. 139, 376, 379.

ques

diplômes hollandais et flamands du xiv° siècle qu’il nous cite en note), dans quel document. de l’époque franque il a rencontré la distinction entre la saisine de droit et la saisine de fait, et surtout cette possession d’an et jour complétant l'acquisition, toutes choses qui n'apparaissent qu’à l'époque de la féodalité, c’est à dire au x° siècle au moins. Je ne crois pas qu'il y eut à l’époque barbare des mots pour exprimer toutes ces nuances de la saisine, si même on connaissait la saisine en général.

9%. — Je crois, pour ma part, que, dans le droit germanique ancien, l’acquisition #7 mallo, non seulement n’était pas indispensable, mais était purement facultative de la part des parties; celles-ci l’employaient comme garantie de preuve et de publicité pour les choses importantes. — D'abord c’est un caractère général du droit germanique d'accomplir en assemblée publique tous les actes privés importants (1). En second lieu, aucune loi barbare n’impose la tradition en justice comme forme obligatoire ; toutes les formules et la plupart des diplômes prouvent au contraire que la translation de la propriété était un acte de droit privé. Voici ce que dit la loi ripuaire, la plus explicite sous ce rapport : Si, dans une vente, l’acheteur

(4) L’ecole historique allemande explique ainsi l’origine et la prétendue nécessité de là transmission in mallo : les anciens Germains ne connaissaient que la propriété colelctive du sol; il fallut que la tribu abdiquât au profit de l'individu pour que la propriété fonciere püût s’individualiser ; l'intervention de la tribu était donc nécessaire dans tout acte de transmission pour le ratifier. Cette hypothèse tombe devant les considérations suivantes : 4° Ce n’était pas seulement ces actes de transmission de propriété foncière, mais tous les autres actes importants qui se faisaient dans le mallum ; 2° Même pour ces transmissions, la confection in mallo n’était point indispensable; 3° La transformation de la propriété collective en propriété individuelle eut lieu, non par une abdication de la tribu en faveur des particuliers, mais par un partage ou par des prises de possession isolées, sans que la terre ait appartenu à la tribu prisecomme telle.

veut recevoir une preuve certaine (festamentum), il doit recevoir dans le mâl la chose et le prix et faire consigner cet acte par écrit; s’il ne le peut pas, il doit faire l’aliénation simplement devant témoins (comme il a été dit plus haut, n° 88) (1). Non seulement cette loi ne considère pas l’aliénation judiciaire comme indispensable, puisqu'elle prévoit le cas où elle n’est pas faite de cette façon, mais les expressions :.$% emptor testamentum accipere VOLUERIT indiquent évidemment qu'il s’agit d'une garantie supplémentaire que l’acquereur peut exiger, mais dont le défaut n’affecte pas la validité de l’aliénation elle-même. La nécessité d’une tradition en justice n’a réellement existé qu’à une époque de beaucoup postérieure, et seulement à partir du plein développement du régime féodal ; mais pendant la période du droit barbare primitif, où la propriété allodiale formait encore le cas le plus fréquent, ces formalités n'avaient pas de raison d’être suffisante.

Concluons donc que .l’aliénation 22 mallo était facultativeet avait seulement pour but, comme tous les actes ainsi faits en assemblée, d'assurer une preuve plus facile et une sorte de caractère d'authenticité, et que, par conséquent, la tradition faite hors du mallum avait pleine force, pourvu qu'elle fût prouvée, sans aucune restriction ni distinction à l'égard de la possession et des droits res-

(4) « Si quis alteri aliquid vendiderit et emptor testamentum vendi-

tionis accipere voluerit, in mallo hoc facere debet, et pretiumin præsente tradat, et rem accipiat, et testamentum publice conscribatur. » (Lex Rip., tit. LIX, 4.) . « Si quis villam aut vineam vel quamlibet possessiunculam ab alio comparavit et testamentum accipere non potuerit, si mediocris res est, cum VI testibus, si parva, cum III, quod si magna, cum XII ad locum tradilionis cum totidem numero pueris accedat, et sic eis præsentibus pretium tradat et possessionem accipiat et unicuique de parvulis alapas donet et torqueat auriculas, ut ei in postmodum testimonium præbea t. » (Lex. Rip., tit. Lx, 4.)

pectifs de chaque partie. Surtout n’allons pas dire, avec Klimrath, que « la tradition judiciaire était indispensable pour acquérir la propriété à l’égard des tiers (1) ». Cette idée un peu trop moderne du savant allemand'aurait bien étonné les Germains ses ancêtres, qui devaient, je crois, s'occuper fort peu du crédit publie.

93. — À côté des formes germaniques, les actes du temps vous montrent la continuation des formes romaines pour la transmission de la propriété. A cette époque, les lois sont personnelles, c’est-à-dire que chaque individu est . jugé selon la loi de la nation à laquelle il appartient et non du territoire sur lequel il se trouve. Les Gallo-Romains avaient donc la liberté de vivre sous la loi romaine: de plus l'Eglise, qui vit aussi sous cette loi (2), rédige d’après elle les donations qu’on lui fait chaque jour et les aliénations qui la concernent. Des formules qu’on croit du xre siècle, à cause de leur latinité (3), nous présentent des ventes dans la forme de la cessio an jure et nous apprennent qu'à cette époque on distinguait encore, pour régler les formes du contrat, quelle était la loi du vendeur.

La forme germaine est plus usitée dans le Nord, la forme romaine dans le Midi (4). — Les actes de vente et autres aliénations continuent à être déposés dans les archives municipales, autant que le comporte toutefois la désorganisation du régime municipal à cette époque (c'est ce qu'on appelait gestis alleqare) (5).

94. — À propos de la loi romaine, terminons ce rapide exposé par une courte comparaison entre ses formes de transmission et celles du droit germanique.

(1) Klimrath, op. ci£., t. I, p. 363.

(2) Loi Rip., üt. Lvux, 4.

(3) Cauciani formulæ antiquæ ex Veronensi Codice, II, p. #72 et 474. (4) Laboulaye, op. cit., p. 380.

(5) Marc, Form, lib. Il, form. 2, 37, 88.

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Le grand point de ressemblance est le symbolisme de la forme ; la mancipation etla cessio in jure ne sont en définitive que des traditions symboliques, et nous retrouvons dans la première l'emploi des témoins, dans la seconde l'intervention de l’autorité judiciaire. Cependant, entre ces formes et celles du droit germanique les différences sont bien sensibles.

Dans les deux modes du droit civil romain, le rôle principal, actif, appartient à l'acquéreur, tandis que le cédant ne prend part à l'acte que d’une manière purement passive. Dans le droit germanique, au contraire, le principal rôle appartient au cédant; c’est lui qui déclare remettre à l'acquéreur la propriété dont il se dépouille, et celui-ci la reçoit passivement. — Voici, je crois, la raison de cette différence de forme. En droit romain, l’élément principal de l’acte translatif est l'occupation de la propriété par l'acquéreur qui invoque, non le droit du cédant et l’abandon que celui-ci lui en a fait, mais son droit à lui, qu'il se borne à affirmer; c'est moins une transmission qu’une occupation précédée d’une déréliction. — En droit germanique, au contraire, l'élément principal est le dessaisissement du cédant qui transmet à l’acquéreur le droit dont il vient de se dépouiller ; nous avons bien ici une transmission véritable, une investiture dans la force du terme.

9%. — Quant à la tradition romaine et à la tradition germanique, elles n'avaient de commun que le nom. La première n'était assujeltie à aucune forme déterminée; la seconde était un acte symbolique dont toute l'efficacité reposait sur l'effet attaché par le droit à sa forme extérieure ; l’une, consistant essentiellement dans la remise de la possession, assujettissait absolument au transport de celte possession le déplacement de la propriété elle-même; l’autre, acte fictif et symbolique, transférait la propriété

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sans déplacer la possession jusqu’à une occupation réelle. — Avec des différences aussi tranchées, on comprend que ces deux actes soient restés bien distincts pendant la période barbare, ce qui ressort du reste des documents de l’époque ; la loi bourguignonne, entre autres, oppose formellement la tradition romaine à la tradition germanique (4); ce que l’on comprend moins, c’est que, parla suile, ils soient arrivés à se confondre presque complètement ; c'est ce que nous aurons bientôt à constater.