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ques ledict seigneur ne reçoit que ses ventes (1) ». Cette règle, {ne prend saisine qui ne veut, avait été textuellement reproduite par un grand nombre de coutumes (2) ; d'autres l’expliquent et, pour ainsi dire, la commentent, en l’étendant même aux biens féodaux (3) ; mais, dans le plus grand nombre, l’abrogation du principe de la saisine seigneuriale résulte de l'absence seule des dispositions qui étaient destinées à en assurer l'observation. Quelques villes du Nord même, enclavées dans les pays de nantissement, admettent formellement le principe de la libre transmission et considèrent comme un privilège d’être affranchies de la saisine seigneuriale (4). Par contre, dans le centre, quelques coutumes isolées conservent encore l’in- . vestiture (5) ; une des exceptions les plus curieuses en ce genre est la coutume de Limoges (6). — Au seizième siècle enfin, la révolution est accomplie et Charondas, dans ses notes sur le Grand coutumier (7), se contente de dire à propos des anciens usages : « De la forme de saisine et dessaisine que Bouteiller et autres anciens praticiens appellent vestou advest et dévest n’est besoing d'en traiter davantage que fait notre autheur, parce qu’elle n’est plus à présent en usage; les notaires par style mettant aux con-

(M) Gr. cout. liv. IT, ch. 25; comp. ch. 49, 26, 27.

(2) Paris, Nouv. cout., 82; Etampes, 173; Dourdan, 45; Auxerre, 84; Meaux, 199 ; Montargis, 49-53.

(3) Bourges (ville et septaine de), rubr. IV,2, tit. xvur, 2; Bourbonnais, Nouv. cout., 315; Issoudun, titr. 1v, 2; Sens, Nouv. cout., art. 224 et 227.

(4) Calais, ch. xn, art. 228 ; St-Omer. 22; Douai (ville), ch. 1, 2.

(5) Voy. par exemple, Clermont en Beauvoisis, 444.

:6) On y avait conservé l'investiture, malgré l’absence de biens féodaux et l’organisation toute spéciale de l’autorité consulaire. 11 fallait d’abord prêter devant les consuls, serment pour certifier le véritable prix, puis venait l'investiture et les consuls dressaient un acte du tout. Art. 46, cité par Barny de Romanet, Hist. du Limousin.

(7) Liv. If, ch. 26.

traits la dessaisine que fait le vendeur et consentement d’ensaisiner l'acheteur par le seigneur ».

123. — À l'égard des fiefs, l’affranchissement de l’investiture fit plus de difficulté; il y avait là une vieille règle de droit féodal : Pas de saisine sans foy (1), et l’on avait peine à admettre que le fief pût changer de mains et le vassal se substituer une autre personne sans que le seigneur eût donné son consentement à cette mutation. On trouva à cette rigueur un tempérament: l’acquéreur, sitôt l’aliénation consommée entre lui et le cédant, était censé saisi envers tous, excepté envers le seigneur, à l'égard duquel il n’était pleinement saisi que par l’acte de foy et hommage : « Et ne se peut dire aucun saisi d’un fief, en tant que touche le seigneur féodal, jusques à ce qu'il ait fait ses devoirs audit seigneur (2) ». — La règle : Pas de saisine sans foy ne se rapporte donc plus qu'à la saisine du vassal à l'égard de son seigneur. Cette règle avait même été effacée d’un grand nombre de coutumes, où, tout en retenant la formalité de la foi et de l'hommage, on ne donnait au seigneur, comme sanction de cette obligation, que le droit de saisie féodale, c’est-à-dire de saisie du fief avec jouissance des fruits, si le nouveau vassal n’avait pas accompli ses devoirs dans un délai fixé ; l’absence de ces formalités ne suspendait donc pas un seul instant la transmission de la propriété. — La coutume de Poitiers va encore plus loin et énonce d’une manière générale que le vassal est pleinement saisi, même à l'encontre de son seigneur, avant l’accomplissement de l’acte de foi et hommage : « Quant aucune chose est vendue ou par autre

(1) L'on ne peut acquérir vraye saisine en fief sans foy ou assentiment

du seigneur. (Loysel, op. cit., liv. V, tit. 1v, 8.) (2) Melun, Nouv. cout., 23; V. aussi Clermont en Beauv., 50 ; Nantes,

Anc. cout., tit xx1, 22; Sens, Anc. cout., 172.

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juste contrat transportée, soit chose noble ou roturière, hommagée ou non hommagée, celui à qui elle est transportée en peut prendre possession, sans y appeler le seigneur duquel elle est tenue. Et supposé qu'il n'ait esté reçu en l'hommage, par tout ne laisse à posséder et prescrire (4) ».

124. — En résumé, soit pour les fiefs, soit pour les censives, l'acte translatif finit par se réduire à une simple déclaration opérant le déplacement de la propriété sous le consentement.du seigneur et même malgré sa volonté, et cette déclaration, comme nous le verrons tout à l'heure, suffit pour obtenir saisine. — Les fiefs sont patrimoniaux ; on les aliène sans le consentement du seigneur, dont le droit est seulement protégé par l'exercice du retrait féodal; mais, en général, l'acquéreur n’en a point le domaine tant qu’il n’est pas en foy, ou en souffrance qui vaut foy. — Pour les censives, aussi patrimoniales, le consentement du seigneur est remplacé par le droit de lodset ventes. Nous l'avons dit, la féodalité, de politique et chevaleresque, est, à partir du xvir siècle, devenue fiscale.

125. — Au milieu de ces diverses transformations, la possession d’an et jour a perdu de son autorité et fini par tomber dans une désuétude presque complète ; le développement de la civilisati n lui a enlevé son utilité, et le contact du droit romain l’a rejetée dans la sphère purement possessoire. À peine en trouve-t-on encore quelques traces, soit dans des coutumesexceptionnelles, soit dans des hypothèses particulières. Dès le quinzième siècle, l’auteur du Grand coutumier (2) opposait déjà cette possession d’an et jour, ou vraie saisine, à la possession romaine: « Jaçoit ce

(1) Poitiers, Nouv. cout., art. 29.— V. J. Boucheul, Coutumier général du Poitou, commentaire sur l’art. 29, nos 4, 40 et 42. (2, Gr. cout:, ch. xix.

que le droit de possession et saisine n’ayant point de différence expresse,toutefois par coutumeils ont telle différence que comme à juste cause et à injuste cause possession : se peut acquérir par occuper seulement, mais s’acquiert momentairement ; et par icelle possession continuée non vi, non clam, nec precario, etc., la saisine est acquise par an et jour. Et pour ce, par la coutume saisine est réputée juste de soi, propter temporis adminiculum , mais posses- Sion, n0n ; quia temporis adminiculum non requirit… Et ainsi vous pouvez voir que saisine comprend et dénote possession, etnaît saisine de possession, ef non a contrario »: Et Dumoulin résume plus tard ce passage en disant : & Veteres libri dicunt quod possessio est momento quæsita, sed saisina per an et jour (4) ».

126. — Cette différence entre la saisine et la possession nous amène à expliquer comment se produisit peu à peu la complète assimilation de la tradition germanique et de la tradition romaine, si différentes à l’origine. La première, je l’ai déjà dit, était un acte symbolique déplaçant la propriété, mais non la possession ; la seconde, au contraire, assujettissait complètement au déplacement de la possession le transport de ia propriété ; voilà le point de départ : une différence radicale. En comparant ces deux actes au point de vue du droit coutumier, l'acquéreur, dans la tradition romaine, recevait en même temps la saisine de droit (droit de prendre possession de la chose) et la saisine de fait (possession effective), et avait immédiatement une possession correspondant à la vraie saisine du droit coutumier ; dans la tradition symbolique, germaine ou féodale, il n’acquérait que la simple saisine de droit, et il lui fallait une prise de possession effective pour convertir ensuite cette saisine de droit en vraie saisine.

(4) Dumoulin, sur l’art. 94 de l’Anc. cout. de Paris, $ 2.

Mais cette prise de possession, acte non solennel, pouvait s’accomplir par l’acquéreur où et quand ille voulait. Supposons donc, ou qu’elle ait été sous entendue dans l’usage, puisque le cédant n'avait pas à s’en occuper, ou même que les parties, par une clause expresse de l’acte de vente, la réputent accomplie ; la tradition symbolique, suffisant à elle seule, donnera la vraie saisine, comme la tradition réelle. C’est ce qui arriva ; la saisine de droit, pouvant être convertie ad nutum en vraie saisine par la prise de possession de l'acquéreur, fut assimilée peu à peu à la vraie saisine elle-même ; on ne s’occupa plus que de l’acte qui donnait le droit de se mettre en possession, sans s'inquiéter s’il y avait eu ou non mainmise de fait. Dès lors les deux traditions eurent les mêmes effets, et l’on s'explique très bien comment les jurisconsultes du moyen âge, ayant une fois confondu les idées de saisine et de possession, sont arrivés à assimiler la tradition réelle du droit romain et la tradition symbolique du droit féodal.

123. — Mais alors il fallait admettre que, en droit romain même, le déplacement de la possession pouvait résulter d'un acte purement symbolique; comment concilier cette idée avec les principes rigoureux des glossateurs qui prenaient à la lettre le corpus romain et exigeaient une prise de possession réelle ? On divisa alors les traditions en deux catégories, les traditions réelles et les traditions feintes. L’acquisition de la possession, disaient-ils, doit, en principe, avoir lieu anèmo et corpore, mais ce corpus, cette appréhension matérielle de la chose peut être remplacé par tout acte auquel le droit attribue un effet équivalent (1) ; ces actes peuvent être purement symboliques, par exem-

(4) C’est ainsi que s'exprime la glose sur la loi 8,pr. D. deadgq.possess. : « Animo solo non potest adquiri possessio, nisi interveniat apprehensio corporalis. Dicunt quidam, vel aliud quod pro apprehensione habetur ».

ho

ple la tradition des marchandises par la remise des clés (1), des esclaves ou d’autres objets, par la remise des titres de vente, tous exemples tirés du Digeste et du Code Donneau (2) développe longuement cette théorie au point de vue du droit romain pur, sans faire mention par conséquent de la tradition germanique ; les auteurs au contraire qui écrivent au point de vue du droit pratique assimilent pleinement celle-ci à laprétendue tradition symbolique du droit romain (3). Pothier (4)reproduit après tous les autres la division adoptée, et distingue les traditions réelles, les traditions /ongæ manus, brevis manus, symbolique proprement dite, et enfin les traditions feintes qui résultent de certaines clauses apposées aux actes d’aliénation, comme le constitut et le précaire (5). Une fois dans cette voie, rien n’empêchait qu’au lieu d’un acte symbolique réel, les parties ne s’entendissent , en le déclarant, par exemple dans un acte écrit, pour le supposer accompli ; la pratique eut bientôt fait d'introduire cette fiction nouvelle ; ce fut la clause de dessaisine dont nous aurons à parler tout à l'heure; dès lors la tradition n’exista plus qu'en apparence et à l’état de simple formalité. — Cette confusion entre les deux sortes de tradition contenait implicitement le germe d’une modification radicale dans toute la théorie de la translation de la propriété ; c’est, nous le verrons, l'origine première dela transmission consensuelle. Mais, auparavant, il faut expliquer comment était comprise en France la transmission à titre onéreux de la propriété foncière en théorie et en pratique, à partir de l'abolition

4) L. 74, D. decontr. empt.

(2) Donneau, Comm. jur. eiv., liv. V, ch. 1x. (3) Voy. par exemple Guy-Pape, Decisiones, quæst. 22. (4) Pothier, Vente, n°“ 314 et s.; Possess., n0 43; Propr., n° 194. (3) Nous avons dit plus haut (nos 52 à 59) comment s’expliquent ces prétendues fictions ; nous n’y reviendrons pas ici,

de l'investiture, époque à laquelle nous l'avons laissée.

128. — Au xvr' siècle, époque de Dumoulin, trois grands systèmes se partagent la doctrine et la pratique, relativement à la nature de la vente (nous prenons ici la vente comme type des contrats à titre onéreux); l’un se rattache au droit romain, l’autre au droit germanique, le troisième au principe de la clause de dessaisine. Ce dernier se subdivise plus tard en deux autres.

L'école et les pays de droit écrit enseignent avec les jurisconsultes romains et les glossateurs que le vendeur n’est tenu à l'égard de l’acheteur qu’in rem licere habere, sans obligation de rendre celui-ci propriétaire, et ils ne reculent devant aucune des conséquences de ce principe, la validité de la vente de la chose d'autrui notamment (1). C’est le système qu'on retrouve au xvin° siècle dans les œuvres de Pothier (2).

Le système germanique a toujours été, depuis et peutêtre avant le xnr° siècle, celui de la théorie et de la pratique françaises. Le vendeur est obligé par le contrat à transférer à l'acheteur la pleine propriété et jouissance de la chose vendue, et nous trouvons dans les coutumiers du xur® siècle les expressions de sires et de propriétaires appliquées à l'acheteur qui a reçu la tradition (3). Tandis qu'en droit romain l'obligation de livrer la chose se résout en une condamnation pécuniaire, quand la partie obligée se refusait à exécuter le contrat (4), en droit coutumier, le vendeur, obligé de transférer la propriété, est contraint

(4) Ferrière, le Parfait notaire, 1. V, ch. 4 et 3 ; Vespeisses, Œuvres, SD en 7e (2) Pothier, Vente, art. prélim., ne 4; part. u, ch. 1, sect. 4, art. 4, n° 48.

(3) Beaumanoir, J. Desmares, Bouteiller, op. cit., passim. Bouteiller, op. cit, 67.

(4) Gaius, Inst., rv, 48, 52. ’

d'exécuter réellement son engagement (1). — Autre conséquence : la vente de la chose d'autrui est nulle: « On ne doit, dit Bouteiller, vendre ne donner chose d’autruy, ne eschanger (2) »

On retrouve ces deux systèmes exposés dans les ouvrages de Dumoulin qui, presque seul des auteurs de son époque, ne les confond jamais ; jurisconsulte romain dans son traité de eo quod interest, il nous dit avec Pomponius: « Venchtor non tenetur emptorem facere dominum totius vel partis, sedtantum vacuam rem tradere et facere ut emptort frui habereque liceat (3); jurisconsulte français dans la Coutume de Paris, il revient au droit coutumier et nous dit, par exemple: « Venditor transtulit dominium in emptorem »; et tire de ce principe des conséquences qui sont bien loin du droit romain (4).

Le point commun entre ces deux systèmes est que, dans tous les deux, le contrat n’a pas pour effet de transférer la propriété, et qu’il faut pour cela une tradition effective, réelle ou symbolique, qui se fait directement (sauf dans les pays de nantissement où l’on exige l'intermédiaire du seigneur foncier), du vendeur à l'acheteur.

129.— Dans le troisièmesysième, toute traditionréelle ou symbolique est supprimée, et en faitle contrat est par lui-même translatif de propriété. — Tant qu’on admit avec le droit romain que la tradition opérait réellement le déplacement de la possession, elle resta distincte de la convention en vertu de laquelle elle était accomplie; mais lorsque, comme nous l'avons dit, elle fut confondue avec la tradition symbolique du droit féodal, acte de pure forme

(4) Beaumanoir, op. cit., ch. xLiv, 48.

(2) Bouteiller, op. et loc. cit.

(3) Dumoulin, Tract. de eo quod interest, n0 127. (4) Dumoulin, In const. Par., $78, glose 4, n° 45.

et n'ayant de valeur que celle dont la revêtait une fiction de droit, elle n’eut bientôt plus d'existence distincte de la convention qu’elle était destinée à manifester extérieurement. à |

Et ceci était logique : la tradition symbolique et la mise en possession réelle supprimées toutes deux, que restait-il dans l’ensemble des actes translatifs ? La convention seule, qui dès lors avait à la fois pour effet, et de produire l'obligation de transférer la propriété, et d'opérer la translation de ce droit. Aussi, à mesure que les formes extérieures tombèrent en désuétude, la convention dut-elle apparaître de plus en plus comme élément essentiel et constitutif de l’aliénation, et celle-ci devait finir fatalement par prendre le caractère et la forme d'une simple convention. Ce résultat ne se fait pas attendre : « Dessaisine et saisine, dit la coutume d'Orléans (1), faites par devant notaire, de la chose aliénée, valentetéquipollent àtradition de fait et possession prise de la chose, sans qu'il soit besoin d'autre appréhension ». Lors donc que le vendeur déclarait par acte notarié qu'il se dessaisissait de la chose vendue et en saisissait l'acheteur, cette déclaration, qui tenait lieu de tradition réelle, transférait de plein droit la propriété. Voilà cette fameuse clause de dessaisine-saisine, point de départ de la transmission consensuelle, et qui bientôt devint de style dans tous les actes authentiques relatifs aux aliénations (2). De là à conclure que la mutation résultait du contrat en vertu de cette sorte de tradition feinté qu'il contenait, il n’y avait qu'un pas. Argon, parmi bien d’autres, tire la conclusion (3) : « Dèsle moment, dit-il après avoir mentionné la clause de dessaisine, que le contrat est parfait et accom-

( (2) Pothier, Vente, no 313; Propriété, n° 213.

4) Cout. d'Orléans, art. 278.

(3) Argon, Institutions au dr. fr., t. II, p. 243;

pli, tous les droits qui appartenaient au vendeur passent dans la personne de l’acquéreur, de sorte que sile vendeur était propriétaire, l'acquéreur devient aussi propriétaire ».

On arriva enfin à sous-entendre 2pso jure cette clause de dessaisine dans tous les contrats de vente où elle n'était pas exprimée (1). Dès lors, c'est bien le contrat qui est translatif par lui-même. Un certain nombre de coutumes et d'auteurs l’admettent formellement, Est-il possible d’être plus explicite que la coutume de Metz ? « Tous contrats et marchez sont irrévocables et nécessaires à tenir sitost que les parties contractantes y ont respectivement consenti, ou que seulement, en signe de consentement, elles ayent touché en main, qu’on dit donner la paulmée, jaçoit (quoique) ils ne soient passés par devant notaires ou tabellions. — Sitost qu'ilya contract fait et passé par devant tabellion et sous le sceau du prince, la tradition de ce qui a esté convenu et contracté est entendue faite, de sorte que l’acateur, sans autres formalitez, en est fait et rendu possesseur (2). »

« Le contrat, marché et convention est entendue faite, dit la coutume de Gorze en Lorraine (3), sitôt que les parties contractantes y ontmutuellement consenty..., de sorte qu'à l’une et à l’autre desdites parties compète action pour faire suivre et effectuer ce dont elles auront donné ledit mutuel consentement sur la chose commercée. » Enfin, au xvur° siècle, Denisart, résumant la pratique de son temps, nous dit : « Quelques-unes et même le plus grand nombre des nouvelles coutumes, en négligeant l'ancien usage, ont admis pour principe que la propriété des immeubles peut être transférée par la seuleconvenhon,

(4) Domat, Loisciv., part, 1, liv. I, tit. IL, sect. 2, n° 8. (2) Metz (évéché), tit. vix, art. 4 et 3.

(3) Gorze, tit. VII, art. 1-5.

sans qu il soit besoin d'ensaisinement pour opérer l'expropriation (1)». Donc, en droitet en fait, la transmission solo consensu avait lieu en France bien avant le Code civil, et celui-ci, quoi qu’on en dise tous les jours, n'a introduit aucune réforme à cet égard et n’a même pas su codifier une réforme introduite avant lui.

130.— La lutte s'engagea vivement entre les défenseurs des trois systèmes que nous venons d'exposer. Les romanistes ne donnaient à l'appui de leur opinion que des arguments d'une médiocre valeur (2); aussi étaient-ils attaqués de toutes parts. Puis les auteurs de droit français étaient eux-mêmes divisés en deux camps. Dans l'un on posait nettement le principe : « La vente disait-on, est un contrat par lequel une personne promet à une autre de lui délivrer quelque chose et de l'en rendre propriétaire ». Mais on n'allait pas plus loin, et rien dans les conséquences ne vient appuyer le principe (3); ceux qui veulent être plus complets sont d’une incroyable obscurité (4). — Les auteurs du second camp, comme Bourjon et Argon (5) tout en affirmant nettement la translation de la propriété par l’effet de la convention, entremêlent de la façon la plus bizarre ce système avec les idées romaines.

Enfin, en dehors de la sphère du droit positif, des esprits novateurs, se livrant à l'étude dece qu'on appelait alors le droitnaturel et de ce que nous appellerions aujourd’hui la

(4) Denisart, Collect. de décis. nouv. de jurispr., vo Saisine. — « Le principal effet de la vente d'un immeuble, dit Bourjon (Droit commun de la France, t. I, p.461), est de faire passer la propriété et la jouissance d'icelui dans la personne de l'acquéreur.

(2) Donneau {0p. cit., lib. IV, e. xvn, 3) et Pothier (Propr., n° ÿ45 ; Vente, n° 48), par exemple.

(3} Voyez, par exemple, Lange, Pratique civile, part. 1 liv. IL, ch. 16.

(4) Donnat, entre autres (op. cil., part.:1, n°s 5, et 40 à 44).

(5) Bour,on, op. cit., ch. 1v, ns4et 2; Argon, op. cit., t. II, p. 233, 238, 243, 244.

Lahaie

philosophie du droit, arrivèrent à mettre en question la légitimité même du principe de la tradition. Déjà, au com mencement du xvi siècle, François Caillet, professeur de droit à l’université de Poitiers, dans un traité sur le titre de evictionibus, au Code, que Pothier (4) appelle un fort beau commentaire, avait qualifié le système romain d’arbitraire, et lui avait reproché de blesser la raison juridique et le droit naturel. — Plus tard Grotius (2) et Puffendorf(3) enseignèrent que le principe de la tradition en général était de droit positif, mais qu'aux termes purs du droit naturel, rien n'empêchait que la convention de transférer la propriété ne la transférât effectivement, indépendamment de toute tradition réelle ou feinte (4), le tout au grand scandale de Pothier qui, tout en reproduisant leur argumentation, y répond, il faut le reconnaitre, par des raisons déplorables (5).

A1. — L'’objection la plus sérieuse contre la transmission par la convention était, sans contredit, l'immense danger qu’elle faisait courir au crédit public. La convention devenant en même temps, et productive d'obligation, et translative de propriété, cet acte, essentiellement circonscrit entre les parties contractantes et s’accomplissant dans le for intérieur de chacune d'elles, donna naissance à un droit absolu et opposable à tous ; dès lors, il était périlleux

(4) Pother, Vente, n° 48. — Ce traité se trouve dans Mermann, Thesaurus qur. civ. t. Il, p. 348 à 320.

(2) De jure belli et pacis.

(3) Droit de la nature et des gens.

(4) « De veuditione et emptione notandum, dit Grotius, etiam sine traditione, ipso contractus momento transferridominium posse atque idesse sim,licissimum » (op cit., liv. II, ch. 42, no 45) ; et il ajoute ailleurs: « Ut traditio etiam requiratur, ex lege est civili, quæ, quia à multis gentibus recepta sit, jus gentium improprie dicitur » (liv. Il, ch. 6, n°2). (V. aussi Puffendorf, op. cit., liv. IV, ch. 9, n°8)

(5) Pothier, Vente, n° 48; Propr., n° 285.

de faire résulter un droit de propriété d’un acte qui ne se révélait plus par aucun signe extérieur. Un acquéreur, par exemple, bien que rien n’eût révélé au public son acquisition, pouvait revendiquer la chose contre tous, même contre un second acquéreur de bonne foi, et une possession effective de la chose. — Parmi les auteurs, les uns critiquaient vivement les nouveaux principes, eten particulier la clause de dessaisine. Dumoulin lui refuse tout effet translatif: « Si apponatur in contractu venditioms, non importat nisi facultatem possessions apprehendendæ, et non aliud (4)»; et ailleurs : « /sta non est neque vera, neque ficta traditio, nec operatur dominii nec possessionis translationem (2) » ; et il conclut que, de deux acheteurs successifs, si le second n'avait à invoquer pour lui qu'une clause de cette nature, sans autre mise en possession, il devrait céder au premier (3). Ricard regrette que la pratique nouvelle, en annihilant la tradition, rende les mutations clandestines, et ne serve plus, dans la plupart des coutumes, qu'à grossir les clauses des contrats (4). Maynard fait remarquer que les seigneurs « en estoient bien préjudiciez, à cause que, par ce moyén, les acquisitions leur estoient cachées et la plupart recelées, et par si longtemps qu'ils venoient quelquefois en danger [de perdre leur seigneurie, contraints souvent entrer en grand procès pour ce regard, avec dépens, dommages et intérêts inestimables (5) ».