Si donc l'acheteur trouve quelqu'un en possession de la

chose, il a droit de demander la résolution. Il en est de même s'il trouve la chose grevée d'un usufruit non déclaré, ou d'une hypothèque occulte, d'un bail qui lui a été caché. Quid d'une servitude ?

263. La définition que les lois romaines, adoplées par Pothier (2) , donnent de la délivrance, n'est plus exacte sous le Code civil. Elles disent, en effet, que le vendeur, en délivrant la chose, n'est pas tenu delà livrer à titre de propriétaire à l'acheteur, qu'il suffit qu'il l'en fasse jouir sans trouble (S). Nous avons démontré que le Code, plus rapproché du droit naturel et de la raison, a voulu que le vendeur fût précisément tenu de transférer la propriété de la chose qu'il vend. C'est ce qui résulte de l'art. 1583 , des opinions des orateurs du Tribunal , du rapprochement de plu-

(1) Ce texte est emprunté, mot pour mot, àDomat, p. 32, n° 5.

(2) Vente, n° 48.

(3) Suprà, nos 4 et 231. L. 11, § 1, Dig. De cont. empt. L. 25, § 1, Dig. De cont. empt. L. 188, Dig. De vcrbor. signif.

ciur. IV. DE LA vente, (art. 100 1 .) .'i">9

sieurs textes que nous avons comparés , et enfin des paroles énergiques de notre article , qui veut que la chose soit transportée en la puissance et possession de l'acheteur, ee qui indique ce qu'il y a de plus éminent et de plus absolu dans les rapports de l'homme avec la chose, c'est-à-dire le droit de propriété (1).

11 semble que la Cour de cassation n'a pas aperçu ce notable changement de système, dans un arrêt qu'elle a rendu à la date du 12 avril 1831 (2). Le demandeur en cassation s'élait plaint que son vendeur, en ne lui remettant que des litres provisoires , contestables et résolubles, ne remplissait pas les conditions de l'art 1004; mais la section des requêtes rejeta son pourvoi par ces n otifs é\idemmenl empruntés à l'ancienne doctrine : « Attendu, en droit, que la délivrance que le » vendeur est dans l'obligation de faire n'est que (3) le » transport de la chose vendue en la jouissance (i) et pos- » session de l'acheteur; et attendu qu'il n'a jamais été » contesté, en l'ait, que le transport des biens vendus » a eu lieu , dans l'espèce, et que l'acheteur demandeur » en cassation n'a jamais été troublé dans la possession >' et jouissance de ces mêmes biens, qu'ainsi le vœu de v la loi a été rempli. »

N'en déplaise à la Cour de cassation, le vœu de l'art. 1004 n'est pas rempli lorsque l'acheteur, quoique non encore troublé dans sa jouissance et possession, a juste sujet de l'être. (Article 1653 du Code civil.) Il est faux que la chose soit transportée en sa puissance, lorsqu'il est menacé d'une action en revendication ou en réso-

(1) Suprà, u° 4.

(2) Dallofc, 32, 1, .A.

(3) On dirait, a la vue de colle Uunmre de phr.i-o, o/l • r\ si là peu de chose !

(V Pourquoi substituer jouissance à ri issance, dont fnrt. lOO'i se sert si cuergiqueme.it?

lution. La Cour de cassation n'aurait pas autrement motivé son arrêt, si l'influence des lois romaines et de Pothier fût restée entière et n'eût pas été ébranlée pas des dispositions législatives mieux en harmonie avec la saine raison et la critique.

Ce qui rend ce considérant d'autant plus extraordinaire et inopportun, c'est qu'il résultait des faits de la cause, constatés par le tribunal et la cour de Lyon, qu'il était impossible que le demandeur en cassation fût évincé, et qu'aucune action en résolution n'était recevable contre lui. Comment la Cour suprême, ordinairement si clairvoyante, a-t-elle laissé échapper cette réponse péremptoire au moyen de cassation? Comment a-t-elle préféré lui opposer une doctrine surannée et fausse désormais? Le tribunal et la cour de Lyon avaient porté dans l'examen de la cause plus de précision et d'intelligence du droit actuel, en faisant dépendre leur décision du point de savoir s'il y avait ouverture à troubles ultérieurs pour l'acquéreur.

264. Puisque la possession qui doit être donnée à l'acquéreur est une possession à titre de propriétaire, il s'ensuit que ce dernier doit l'avoir exclusivement à tout autre, et que nul ne doit la partager avec lui ou la lui disputer. Il faut, en un mot, que ce soit une possession telle que celle que les lois romaines appelaient vacua possessio , c'est-à-dire une possession vide ou dégagée d'obstacle (i).

Si donc l'acheteur à qui le vendeur fait la délivrance trouvait quelqu'un déjà en possession de la chose à un titre rival ou restrictif du sien, il serait fondé à se plaindre et à recourir à l'aclion en résolution, ou à l'action

(1) L. 2, § 1, DIg. De ad. empl. Paul.

CIIAP. IV. DE LA VENTE. (aRT. 1600.) 301

en dommages et intérêts, autorisées par les art. 1010 et 1011, ci-après : tVacua possessio emptori tradila non » intcUiyitur, si alius in ed legatorum servandorum causa , ■ in possessionem sit , aut crcdilores bona possideant (1). » C'est ce qu'a jugé la cour de Bruxelles par arrêt du 3 avril 1810 (2), dans une espèce où les acheteurs , nantis des titres , avaient trouvé en possession des tiers qui se refusaient à abandonner la chose.

Il en serait de même si la chose était grevée d'un usufruit non déclaré (3), ou d'une hypothèque occulte que le vendeur aurait tenue celée (4) , ou d'un bail qui empêcherait le vendeur de prendre possession luimême (5).

A l'égard des servitudes, il faut voir mon commentaire sur l'art. 1038.

Article 1605.

L'obligation de délivrer les immeubles est remplie de la part du vendeur lorsqu'il a remis les clefs, s'il s'agit d'un bâtiment, ou lorsqu'il a remis les titres de propriété.

Article 1606.

La délivrance des effets mobiliers s'opère, Ou par la tradition réelle;

(1) Paul, même loi.

(2) Dalloz, Vente, p. 864, note 3.

(3) Pomponius, 1.7, Dig. De act. empt.

(4) Scœvola, I. 52, § 1 , Dig. De act. empt.

(o) arrêt de la cour de Metz du20 août ISIS ^Dalloz, Oblige p. 484, note 1).;

pour ce qui concerne les immeubles, le second pour ce qui concerne les meubles, le troisième pour ce qui concerne les droits incorporels.

206. ^obligation de délivrer la chose s'exécute par la tradition. Ce n'est pas que la tradition soit nécessaire pour transporter la propriété. Nous avons expliqué ci-dessus (4) comment le transport de la propriété s'opère par la seule énergie du consentement. Mais la propriété ne serait qu'un droit abstrait et stérile sans la possession, et c'est précisément pour déplacer la possession que la tradition est nécessaire. C'est par elle que l'acquéreur, déjà propriétaire de droit* devient propriétaire de fait, et que, prenant la place du vendeur, il détient la chose, et la possède au plus haut titre, c'est-à-dire à titre de propriétaire.

267. La tradition dont il est ici question se compose de trois éléments : 1° l'abandonnement volontaire de la chose par le propriétaire (2j ; 2° l'appréhension de cette chose par l'acquéreur (3); 3° l'intention delà part de ce dernier de se l'approprier (A). Nous verrons plus bas que ces trois conditions se réalisent, alors même que la tradition s'opère par le seul consentement et par la seule force de la volonté.

Tous les anciens commentateurs (5), en s'occupant de l'appréhension , ont écrit qu'il y a deux sortes de prises de possession : Y appréhension réelle et {'appréhension feinte. Ils ont enseigné que l'appréhension réelle

(1) Ncs 36 et suiv.

(2). L. 18, § 2, Dig. De acq. possessione. « Vacuam se possessionem tradere dicat. »

(3) L. 3, § 1, Dig. De acq. possessione.

(4) Idem.

(5) Et même Doneau (lib. 5, cap. 9), celui d'entre eux qui, au témoignage de M. de Savigny (dans son célèbre Traité de la Possession), a le mieux écrit sur cet matière.

consiste exclusivement, soit dans l'action de prendre la chose avec la main (I), soit clans l'action de la fouler aux pieds et de la parcourir (2). Mais, comme il arrive très souvent que ces deux actes, qui tirent leur énergie du maniement et du loucher de la chose ellemême, sont remplacés, dans l'usage, par des actes corporels moins directs, mais approuvés par les lois romaines, les interprèles ont imaginé, à côté de ce qu'ils appellent la tradition réelle, une tradition feinte (traditïo ficta) , qui ne saisit la chose que par des actes symboliques (3).

Comme exemple de tradition symbolique, ils citent la remise des clefs d'un magasin pour opérer la tradition des vins ou des blés contenus dans ce magasin (4) ; la remise du titre pour signifier la délivrance de la chose à laquelle il s'applique (5) ; la clause de constitut et de précaire (G); le placement d'une chose en présence de celui à qui elle est due, de telle sorte que, s'il ne la louche pas , il puisse du moins la voir, la saisir des yeux (7); enfin la tradition brevi manu, lorsqu'un individu, possédant déjà à un litre précaire, est investi de la ehos-i à titre de propriétaire (8).

Mais il est à remarquer que les mots de tradition feinte ne se trouvent pas dans les textes des jurisconsultes romains relatifs à la tradition et à la possession.

(l)PoMiier, Pand., t. 3, p. 108, n» 43.

(2) Idem, n° 41. Arg. des luis 2, C. Deacq. posscs.. et 12, C. De cont. crnpl.

{?,) Pothier, loc. cit., n»44.

(4) Potliier, loc. cit., n°4ii.

(5) idem, loc. cit.

(G) Idem, n° 4G.

(7; Idem, n" 4V C'est ce qu'^ Javolcnus appelle Traditio longâ manu.

(8) Idem, n" 47.

pour ce qui concerne les immeubles, le second pour ce qui concerne les meubles, le troisième pour ce qui concerne les droits incorporels.

206. Liobligation de délivrer la chose s'exécute par la tradition. Ce n'est pas que la tradition soit nécessaire pour transporter la propriété. Nous avons expliqué ci-dessus (1) comment le transport de la propriété s'opère par la seule énergie du consentement. Mais la propriété ne serait qu'un droit abstrait et stérile sans la possession, et c'est précisément pour déplacer la possession que la tradition est nécessaire. C'est par elle que l'acquéreur, déjà propriétaire de droit,» devient propriétaire de fait, et que, prenant la place du vendeur, il détient la chose, et la possède au plus haut titre, c'est-à-dire à titre de propriétaire.

Tous les anciens commentateurs (5), en s'occupant de l'appréhension , ont écrit qu'il y a deux sortes de prises de possession : Y appréhension réelle et ['appréhension feinte. Ils ont enseigné que Pappréhension réelle

(1) Ncs 36 et suiv.

(2). L. 18, § 2, Dig. De acq. possessionc. « Vacuam se possessionem tradere dical. »

(3) L. 3, § 1, Dig. De acq. possessionc.

(4) Idem.

(5) Et même Doneau (lib. 5, cap. 9), celui d'entre eux qui, au témoignage de M. de Savigny (dans son célèbre Traite de la Possession), a le mieux écrit sur cet matière.

ciiap. iv. de la vente, (art. lG07.) 365

consiste exclusivement, soit dans l'action <1«' prendre la chose avec la main (1), soit dans l'action de la Cuiller aux pieds et de la parcourir (2). M;iis, comme il arrive très souvent que ces deux actes, qui tirent leur énergie du maniement cl du toucher de la chose ellemôme, sont remplaces, dans l'usage, par des actes corporels moins directs, mais approuvés par les lois romaines, les interprètes ont imaginé, à côté de ce qu'ils appellent la tradition réelle, une tradition feinte (tradiiio Jicta), qui ne saisit la chose que par des actes symboliques (3).

Comme exemple de tradilion symbolique, ils citent la remise des clefs d'un magasin pour opérer la tradilion des vins ou des blés contenus dans ce magasin (i) ; la remise du titre pour signifier la délivrance de la chose à laquelle il s'applique (5) ; la clause de constitut et de précaire (G); le placement d'une chose en présence de celui à qui elle est due, de telle sorte que, s'il ne la louche pas , il puisse du moins la voir, la saisir des yeux (7); enfin la tradition brevi manu, lorsqu'un individu, possédant déjà à un litre précaire, est investi de la chos^ à litre de propriétaire (8).

Mais il est à remarquer que les mots de tradition feinte ne se trouvent pas dans les textes des jurisconsultes romains relatifs à la tradition et à la possession.

(l)Potliier, Pand., t. 3, p. 108,n<>43.

(2) Idem, n° 41. Arg. des lois 2, C. Deacq. posscs., et J2, C. De cont. cnipl.

(3) Pothier, loc. cit., DP 44.

(4) Potliier, loc. cit., n°4a.

(5) Idem, loc. cit.

(G) Idem, n° 4G.

(7, Idem, u" 44. C'est oc qu^ Javolenus appelle Tradiiio longd manu.

(8) Idem, n°47.

Aussi Pécole moderne considère-t-elle la distinction entre la tradition réelle et la tradition feinte comme une imagination des docteurs. Elle la rejette comme inutile, contraire aux faits et à l'esprit général du droit romain (4).

Cette opinion ne me paraît pas parfaitement exacte, et, quoiqu'elle combatte avec succès la fausse intelligence du droit romain, assez mal conçue par l'ancienne école, je ne la crois pas elle-même exempte de reproches et d'erreurs. Je vais essayer de le démontrer.

268. D'abord je conviens que, quoique le droit romain ne se soit jamais élevé à des formes aussi abstraites que le Code civil, il n'était cependant pas tellement courbé sous le joug des formes matérielles, qu'il ne pût détacher la prise de possession d'une chose de l'obligation de la toucher ou de la manier.

Sous l'influence des grands génies qui portèrent la jurisprudence à un si haut degré de perfectionnement, la métaphysique du droit avait fait comprendre que le toucher n'est pas la seule manière dont l'homme puisse se saisir de la matière; pour posséder une chos e, pour la détenir, on concevait qu'il n'est pas nécessaire de la placer sous ses doigts ou de la parcourir dans tous les sens, et l'on était bien près de reconnaître qu'il sulfit de la dominer par sa volonté, et de pouvoir étendre jusqu'à elle la puissance morale de disposer.

Néanmoins, on n'était pas tout-à-fait arrivé jusquelà, et , par une sorte de respect pour l'occupation manuelle , que l'on croyait la plus conforme au droit na-

(1) M. de Savigny, Traité de la Possession, § 14-17. M. Ducnurroy, Inst. expliquées, t. 4, p. 31, n° 403, note 1. M. Blondeau énonce cette idée, mais avec quelque hésitation {Chrestomalhic, p. 285, note, et p. 295).

OIIAP. IV. DE LA vente. (aut. 1G07.) 3CT

turel(l), on voulait qu'à la volonté se joignît un fait corporel qui saisît, pour ainsi dire, la chose, et lui imprimât le cachet physique de l'homme ('2). Il ne suffisait pas que l'on lui mis à môme de se servir d'une chose, il fallait qu'un acte corporel, sinon manuel,, fit suivre le droit du fait, et lui donnât une exécution au moins fictive.

Parcourons quelques textes aussi curieux que décisifs.

Ce n'est pas seulement par le toucher, dit Paul (3), qu'on appréhende la possession , c'est encore par les yeux et par l'intention. • Non est enim corpore et taclu » necesse apprehendere possessionem, sed etiam oculis

» ET AFIECTU ! ! ! »

Mais la volonté seule ne suffit pas: « Adipiscimur >' possessionem corpore et animo, neque per se animo y mit per se corpore {à). »

Celsus a écrit : Si le vendeur me montre du haut d'une tour le fonds que je lui ai acheté , il me le livre et je le possède aussi bien que si jel'avais parcouru de mes pieds. Non minus possidere coepi quàmsi pedem finibus inlulissem (5).

Mais écoutons Javolenus, dont les paroles sont devenues célèbres : Vous me devez une somme d'argent ou toute autre chose; vous la déposez, par mon ordre, dans un lieu d'où je peux l'apercevoir, mais non la

(1) Paul,-1. 4, Dig De acq. possess. « Possessio appellata est à » s dilua, quasi positio; quia nAturAUTER ienetur au eo qui ei » 1NS1STIT. »

(2) M. Blondeau, dans son intéressant ouvrage intitulé Chr estomathie, reconnaît que , dans le droit romain, la tradition exigeait le contact de l'homme (p, 2'i7, *28'i .

(3) L. 1, § 21, Dig. De acq. possess. (ï) L. 3, § i, Dig. De acq. possess.

(5) L. 18, § 2, Dig. De acq. possess.

toucher ; n'importe : je la possède ; elle m'est acquise, comme l'ayant, en quelque sorte, saisie par une longue main. « Adquisila mihi et quodam modo manu longa * tradita exislimanda est(l). » Le mot est resté, et la tradition manu longa a fait forlune. Mais faisons bien attention à l'idée cachée sous cetle image pittoresque. Javolenus assimile l'œil et la volonté de l'homme à une main qui , de loin , saisi t la chose. L'œil se fixe sur elle, et la pensée qui le suit immédiatement dit : cela m'appartient-, elle le peut. Mais si la pensée eût agi seule sans le secours de l'œil, elle eût tenté un effort supérieur à la porté de l'homme. Le droit fût resté sans exécution, l'abstraction seule se serait portée sur la chose, et, d'après les idées desjurisconsultes romains, l'abstraction demeure impuissante si elle ne revêt une forme corporelle. 11 faudra donc qu'à la pensée se réunisse l'action. A la vérité , il ne sera pas nécessaire d'aller sur les lieux et de les fouler aux pieds. Un coup d'œil qui embrassera la chose équivaudra à une mainmise.

Maintenant je demanderai si ce coup d'œil qu'on compare a une longue main, si cette imitation d'une prise de possession manuelle par une sorte de geste, ne sont pas quelque chose d'allégorique et de fictif. L'école moderne peut-elle nier ce qu'il y a de symbolique là-dedans!!

Allons plus loin.

Je vous vends du vin contenu dans un cellier, et, jour vous le livrer, je vois donne la clef qui sert à ouvrir ce cellier. Sans doute . une fois que j'aurai cette clef, je pourrai disposer de celle chose à mon gré; mais loul ne sera pas encore accompli ; il faudra, pour qu'il y ait tradition, que la clef me soit remise in rc

(1) L. 79, Die, DesoliU.

jmvsenii, apud horrea (1). Pourquoi cela? parce qu'il faut que je voie la chose pour que je sois censé la post, parce qu'il faut que je lui donne un coup d'oeil pour la saisir. Or, si ce coupd'œil n'est pas une liction, si ce n'est pas une allégorie pour signifier la prise de possession manuelle, quel sens donnera-t-on à cet acte corporel ?

Je crois ces obsci valions suffisantes pour montrer que l'école moderne n'est pas complètement irréprochable dans le procès qu'elle fait aux anciens jurisconsultes.

269. Voyons maintenant en quoi consiste l'erreur de ceux-ci. Je la trouve surtout en ce qu'ils ont vu la fiction là où elle n'était pas, et qu'ils ne l'ont pas aperçue là où elle était.

Par exemple, dans l'espèce de tradition qui consiste dans la remise des clefs, à l'effet de livrer la chose contenue dans le magasin qu'elles ouvrent, les interprèles veulent que les clefs soient un symbole de la chose délivrée (2). Mais (comme le l'ait remarquer II. Ducaurroy) une clef ne représente pas du vin, du blé , des marchandises (3); ou bien si , par je ne sais quelle bizarrerie, on ( ùt adopté un pareil symbole, l'acquêt reur eût été quitte pour le prendre de sa main ou pour lui donner le coup d'oeil sacramentel , et il n'eût pas été* nécessaire de se transporter près de la chose elle-même pour en prendre physiquement possession par la vue. La fiction ne consiste donc pas dans la remise des el< fs; car c'est là un acte dont l'utilité est des plus réelles, tëlle gît toute entière (nous l'avons dit) dans celte panlo-

(1) L. I, § 2, Dig. De acq. possess.

Polhier, Pand., t. 3, p. 108, w 15. Voët, ad Pand., De acq. rer. <lom.s \C 54 j I. 9, § 0, De acq, possess. ; 1. 74, Dig. De conl. ( mpt.

(3, [ust. expliq., t. 1, p. 313, n° 103.

mime d'un regard qu'il faut jeter sur la chose môme, pour y graver le sens de l'homme.

270. Voici une seconde erreur. La tradition brevimanu, dont les docteurs ont fait le nec plus ullrà de la fiction, a reçu son nom d'un texte d'Ulpien (1). Elle a lieu, d'après ce jurisconsulte, lorsque, voulant transférer à Tilius la chose que vous devez me livrer, je vous charge de la livrer directement à ce même Titius. Dans ce cas et autres semblables, deux traditions se confondent en une : Celerilate conjungendarum inter se actionum, unam actionem occidlari (2). Mais néanmoins il se fait une tradition réelle : rien n'est plus certain. Ulpien n'a donc appelé ainsi qu'un mode d'appréhension plus bref, mais non moins réel que les autres.

Mais voilà que les partisans de la fiction se sont emparés de la dénomination d'Ulpien , et l'ont arbitrairement étendue à d'autres cas auxquels ce jurisconsulte était loin de penser. Par exemple, je vous ai loué une maison, et pendant que vous en jouissez à titre de fermier , je vous la vends. Suivant Caïus, la tradition est inutile dans ce cas (3); car la possession existe de fait , et tout est accompli par le consentement du propriétaire qui se démet de la propriété. Il en est de même dans le cas de constitut et de précaire (4). Eh !

(1) L. 43, § 4, Dig. De jure dotium.

(2) l lpien, 1. 3, § 12 et 13, Dig. De doua t. inter vir. cluxor.

(3) Interdùm sine traditione nuda volunlas domini sufficit ad remtransferendam.etc. (1. 9, §5, Dig. Deacq. rcr. dont.). M. Blonde;iu rapporte ce texte et d'autres (Chreslomathie, p. 293).

(4) Ulpien, 1. 77, Dig. De rei vindicat. M. Ducaurroy, Inst. expliq., t. 1 , n° 402. Honorais et Arcadius disent : « Idem sit » usumfructum rclinere quod tradere » (1. 28, C. De donat.). Dans le constitut, en effet, ou dans le précaire, à quoi bon un fait de dessaisissement, puisque le nouveau propriétaire possède par l'ancien, qui ne jouit que comme son représentant.

bien, malgré cette décision si claire de Caïus, les interprètes, voulant à toute force trouver une tradition quelconque là où ce jurisconsulte disait qu'il n'm était pas besoin, imaginèrent de dire qu'il fallait supposer que le fermier restituait la cliose au propriétaire; que le propriétaire la délivrait ensuite à ce môme fermier, devenu acheteur; (pièces deux traditions se compen saient, et que de celte compensation résultait une tradition ficiive dite brevi manu; car elle était plus prompte et plus expéditive que toute autre (1). Ainsi, après avoir dérobé à Ulpien une dénomination faite pour un autre cas , ils fabriquaient des détours d'action pour compliquer une théorie que Caïus avait réduite aux termes les plus simples en démontrant l'inutilité de la tradition.

Telles sont les suppositions et les malentendus sur lesquels a été construit tout l'échafaudage des traditions symboliques et de brève main. L'école moderne a eu beau jeu pour en démontrer la fragilité.

27 1. Quand on réfléchit à ce qui a pu déterminer les interprètes à corrompre le droit par ces oiseuses et fausses distinctions, on acquiert la conviction que la source de cette erreur se trouve dans le mélange des idées du monde romain avec les idées du moyen par lesquelles les plus anciens docteurs se sont laissé dominer à leur insu ; car on paie toujours le tribut à son siècle, et il est bien diiïîcile d'échapper à la puissance des opinions contemporaines.

Le moyen âge, encore plus que le monde romain,

(1) M. Ducaurroy a démontré d'une manière très vive et tiè> piquante ee que tout cela avait d'inexact (ln*t. expliq., t. 1, n° 4U3, note 1). M. Blondeau c'est cependant pas turque ce ne soil pas là une tradition symbolique (Chrest., p. 293), et pourtant il est enclin à ne pas admettre de tradition feinte (Id. , p. 284}, Mais les explications de M. Ducaurroy me paraissent décisives.

était le monde des symboles et des formes matérielles. Tout ce qu'il y a d'abstrait et de moral dans l'homme venait se traduire en représentations corporelles, et le droit n'était qu'une perpétuelle allégorie. La tradition y était toujours quelque chose de matériel. L'inutilité d'une délivrance réelle ou feinte, entrevue par Caïus dans le cas dont nous avons parlé au numéro précédent, ne pouvait trouver d'accès dans les esprits dominés par le matérialisme des formes. On croyait invinciblement à la nécessité indispensable, ou d'une tradition réelle, qui avait lieu quand on se mettait physiquement en possession de la chose; ou d'une tradition feinte, qui avait lieu quand, par des signes figurés et imilatifs, on représentait la chose, et qu'en présence de son image on remettait au nouveau possesseur le signe allégorique de la puissance sur elle. Ainsi, par exemple, quand on ne pouvait se transporter sur les lieux pour faire une tradition réelle, le vendeur donnait à l'acheteur une motte de terre ou* un morceau d'herbe qui représentait la chose vendue; puis il s'éloignait comme pour indiquer qu'il en laissait la possession libre à l'acquéreur (1). Ou bien, il remettait à l'acheteur une baguette en signe du droit qu'il allait avoir de disposer de la chose comme maître^). Le droit canonique prouve que ces usages étaient encore en pleine vigueur à la lin du douzième siècle (1199). Dans une lettre du pape Innocent III, on lit ce qui suit (3) : « Si verô aliquis possessiones aliquas » claustris vel aliis religiosislocis in bonà valetudine vol » ullimà voluntate, pro suorum vult remedio peccalo- » rum conferre, hanc conferendi formam esse proposui,

(1) Appendix aux formules de Marculfe, form. 49.

(2) Billion, notes sur la form. J3 du liv. 1 de ]\Iarculfe.

(3) Décret.- Gregor., lib. 1, t. 4, p. 26.

CIIAP. IV. DE LA VENTE. (aRT. 1607.) 373

i quoi] in hujusmodi donationibus moiucim terra cok-

» SUEV1T IN MANU AGGIPERE.... Super (dlurc pnnniillim Sub

rteslimonio videntium et audientium — Discrétion i vest trœ mandamus qualenùs donationes quae claustris,

» ecclesiis.... , conferuntur , faciatis irrevocabiliter

i observari, cùm hujusmodi siunum non tam fact.e do-

WTIONIS QUAM TRADITjK POSSÉSSIONIS Slt cridctlS OrgU-

» mentum. «

C'était bien là une tradition feinte dans toule l'étendue de l'idée; le gazon était une allégorie , la baguette était un emblème ; rien de tout cela ne présentait l'utilité de la remise des titres, qui est une nécessité du changement de propriétaire et non une affaire de forme, ou la réalité de la délivrance des ciels, qui permet de faire usage de la chose, ou d'arriver jusqu'à elle, ou de la déplacer. Dans ces solennités du droit du moyen âge, il n'y avait que des apparences pour parler aux yeux, des formes matérielles pour saisir l'esprit.

En présence de ce droit symbolique, dont les jurisconsultes du moyen âge avaient sous les yeux le spectacle vivant, il est naturel que, préoccupés de la nécessite perpétuelle de la tradition réelle et de la tradition fictive, ils aient cherché à la trouver partout dans l'élude du droit romain. C'est pourquoi tantôt ils ont qualifié de fiction ce qui n'était qu'un acte réel d'utilité, tantôt ils ont sous-entendu une allégorie là où le fait se montrait de lui-même simple et sans détour. Aux fictions déjà trop empiriques du droit romain, ils ont substitué des fictions plus empiriques encore, et la science qui, entre les mains de Caïus et d'autres grands jurisconsultes de Home, avait obtenu, sous quelques rapports peu nombreux, son affranchissement du joug du matérialisme, retomba, sous l'influence de l'école du moyen âge, dans un

esclavage de formes plus impitoyable que jamais. 272. C'est un hommage à rendre aux auteurs du Code civil que presque toujours ils ont reconnu aux faits moraux et aux actes abstraits la puissance réelle qui leur appartient, et qui est plus digne de figurer dans les lois d'un peuple éclairé que des solennités matérielles, bonnes tout au plus dans l'enfance de la civilisation. Après avoir débarrassé les conventions de la nécessité substantielle delà tradition, ils n'avaient donc qu'à rester fidèles à leur système de préférence de la volonté sur l'acte, de l'abstraction sur le fait, pour dégager la tradition des fausses distinctions de l'école. Mats tel est l'empire de l'habitude et du langage, que Ton trouve dans l'art. 4606 une locution d'où semblera51, au premier coup d'œil , ressortir la reproduction du système des interprètes du droit romain, système qui ne voit de tradition réelle que celle qui s'opère par le maniement ou l'occupation corporelle, et qui rejette lé surplus dans la classe des fictions. Dans cet article 4606, on place en tête de la série des modes de tradition te tradition réelle, et on met ensuite en regard tous les autres modes de tradition qui s'opèrent par une autre voie que le maniement de la chose. Cependant, hàlons-nous de le dire, jes mots de tradition feinte ne font pas prononcés dans notre article, et ce n'est que par un argument à contrario, toujours périlleux, qu'on pourrait soutenir que le législateur a adopte la distinction de l'ancienne école. Au fond, et quoique l'expression de notre article soit empreinte d'une apparence d'empirisme dont on aimerait à le voir pur, il est bien évident que le Code n'a pas littéralement tranché la question. Il y a plus : c'est qu'en réfléchissant aux formes de tradition simples, dégagées, presque toujours abstraites, qu'il met en jeu , on arrive à se convaincre que dans son esprit ilu a attaché les mêmes elfets et la môme réalité

aux autres délivrances quia la délivrance manuelle.

En elfet , on se le rappelle, l'intention n'avait d'efficacité dans la théorie du droit romain qu'autant qu'elle était accompagnée d'un acte corporel, manuel ou autre, qui servait d'exécution «à la pensée. C'est ainsi que l'un a vu tout à l'heure que lorsque, pour livrer à quelqu'un du blé qu'on lui avait vendu, on lui remettait les cleft du magasin dans lequel il était renfermé, il fallait que la remise de ces clefs fût faite en présence de ce magasin (si clives apud horrea trddita sint, d:t Papinien) (1); car la faculté de se servir d'une chose éiait incomplète si elle n'était accompagnée d'un fait de prise de possession corporelle, ne fùl-ce qu'un coup d'œil jeté sur la chose pour l'occuper.

Mais, dans notre droit, cet acte physique est rejeté comme inutile ; il n'ajoute rien à la force de la volonté; l'intention, jointe à la faculté d'agir, est considéiée comme ayant la même énergie que l'acte lui-même. Voyez l'article 1606; il n'exige pas une démonstration du gesie ou de l'œil. Déjà , sous l'ancienne jurisprudence (2), Pollîier, d'accord avec Tiraqueau (3), lîrunemann (A) et autres, pensait que la remise in re prœsenli n'était pas universellement adoptée. Dumoulin (5) et M. Merlin ((3) voulaient qu'on s'en tînt à la lettre des lois romaines. Mais ils s'écartaient en cela de la simplicité naturelle au droit français, et c'est avec raison que l'art. 1G0G les a condamnés.