Qui doit payer les irais de mesurage

329. Cet article s'occupe de la vente d'un immeuble faite à tant la mesure. Pour en comprendre la portée, il faut se faire des idées justes sur le cas qu'il envisage.

On peut vendre un certain nombre d'arpents de terre à prendre dans tel champ, à tant la mesure. Dans celte espèce, la chose vendue est incertaine tant qu'il n'y a pas eu de mesurage. L'acheteur ne sait pas encore positivement quelles seront les parties du champ qui entreront dans son domaine. Il ne peut pas dire : ceci est à moi. De son côté, le vendeur n'a encore rien séparé de sa propriété. Il ne peut pas dire : ceci n'est plus à moi. Ainsi donc, la vente est conditionnelle, elle est régie par les principes que nous avons exposés ailleurs sur les aliénations de ce genre.

Supposons encore qu'un corps certain (un pré ou un champ ) soit vendu à tant la mesure, mais sans indication de la contenance. Il est clair que la vente est imparfaite, et qu'elle n'acquerra sa perfection que lorsque le mesurage sera effectué. Si, en effet, la chose est certaine, le prix est absolument inconnu. L'acheteur ne peut pas dire : j'ai acheté cet immeuble pour telle somme; car, ignorant combien cet immeuble a d'heclares, il reste dans un vague dont il n'y a que l'arpentage qui puisse le tirer. Ainsi donc, avant le mesurage, il n'y a pas translation de la propriété; et la chose périt pour le vendeur.

Mais ce ne sont pas des hypothèses semblables que pose notre article. II ne suppose pas qu'on a vendu une chose consistant in gencre, et qui ne peut être convertie in specie et individualisée que par une opération ultérieure. Il n'admet pas que le prix reste inconnu et que la contenance n'est pas déclarée. C'est un corps certain qui a élé l'objet du contrat , un domaine, un

CHAT. IV. DE LA VENTE. (aRT. iGl7.) 433

fonds de terre, un champ, un pré, dont on a indique la contenance, et qui a été vendu moyennant un prix rond , en ajoutant cependant que chaque mesure sera payée tant. Par exemple, je vous vends le pré Jacquot, contenant 50 hectares, pour le prix de 4,000 fr., à raison de tant par hectare de terre, de manière que le prix se distribue proportionnellement sur chaque mesure (1).

Ceci posé, voyons maintenant quelle est l'intluence de cette stipulation sur le contrat.

Et d'abord la vente est-elle parfaite, ou bien est-elle conditionnelle? La perle survenue depuis le contrat, mais avant le mesurage, sera-t-elle pour le vendeur ou pour l'acquéreur? Ces questions sont importantes; elles présentent des difficultés.

Si l'on pouvait invoquer, pour les résoudre, l'art. 4585 du Code civil, la solution n'aurait rien d'embarrassant. Mais ne peut-on pas dire que l'art. 1585 n'est fait que pour les choses mobilières qui se pèsent, se comptent et se mesurent"? En effet , lorsqu'il l'ut discuté par le conseil d'État, on reconnut unanimement qu'il ne devait pas être étendu aux immeubles.

« M. Jollivet observe que le principe de cet article, » posé d'une manière aussi générale, serait peut être » rtendu aux immeubles, quoique ce fût une fausse appli- » cation.

v Le consul Cambacerès répond qu'il ne peut pas y » avoir de surprise, parce que l'article explique clai- » renient que ces dispositions ne concernent que les « ventes de marchandises (2). »

Ainsi, suivant la pensée du conseil d'État, le principe écrit de l'art. 1585 , que la chose vendue n'est pas

(1) M. Port a lis, Exposé de* motifs (Fenet, t. 14, p. lî\).

(2) Fenet, t. 14, p. 20.

aux risques de l'acheteur tant qu'il n'y a pas eu mesurage, ne concerne pas les ventes d'immeubles.

Néanmoins , on ne peut s'empêcher de reconnaître qu'il y a de l'exagération dans cet aperçu. Quand j'achète tant d'arpents à prendre dans un champ, moyennant tant par arpent, c'est une vente immobilière à la mesure, et certainement la chose n'est pas aux risques de l'acheteur ; la perte retombe sur le vendeur, tout aussi bien que dans la vente de marchandises vendues au compte, au poids, à la mesure. Si M. Jollivet lui-même eût été consulté sur une vente ainsi formée, il n'eût pas donné une autre solution.

Mais quand la vente est d'un corps certain, comme un domaine, un pré, et qu'il y a condition de mesurage , l'opinion manifestée au conseil d'État peut se soutenir par d'imposantes autorités.

Écoutez le langage d'Ulpien dans la loi 10, § 1, D. De peric. et com. « In libro 7 Digestorum Juliani Scse- » vola notât : Fundi nomine emptor agere non potest, » cùm, priusquàm mensura jieret, inundatione aquarum » aut chasmate aliove casu pars fundi interierit. t

Et Pothier , en rapportant cette loi dans ses Pandectes (1), l'accompagne de cette réflexion qui rentre tout-à-fait dans les systèmes du conseil d'État:

« Rerum qua3 pure vsenierint , periculum spectat » emptorem , statim atque vœnierint, quamvis sub lege » meiiendi venditio fada sit, quùm ea res est quœ per se » certain finilionem habet, nec ex lus sit quœ, natum » sud , mensura constant. »

On voit que outes les fois qu'un immeuble se présente dans une vente comme corps certain , ayant des limites indépendantes du mesurage, Pothier considère la vente comme pure et simple, bien qu'on y ait exprès-

CIIAP. IV. DE LA VENTE. (vilT. 1(>17.) 435

sèment stipulé l'obligation de mesurer la contenance.

Il faut convenir cependant que cette opinion trouvait de nombreux contradicteurs.

A leur tète se place Bariole (1), qui veut que le texte d'Ulpien que j'ai cité soit entendu en ce sens que la perle retombe sur le vendeur; d'après lui, la seule dont parle la loi en question doit être assimilée à la vente d'une chose fongible faite avec la même condition, et le jurisconsulte romain ne refuse à l'acheteur l'action ex cmpto que parce qu'il n'y avait pas de vente parfaite avant le mesurage.

« Nota quôd, sicut in rébus mobilibus non dicitur » perfecta venditio anlequàm mensuretur, itâ in rébus » immobilibus. »

Et Godefroy est du même avis (2) : « Ut in rébus » mobilibus, ità in immobilibus non dicitur perfecta

«venditio antequàra mensuretur Anle mensuram,

»de quà faciendà convenil, non est fundi venditio. »

Il est vrai qu'en fondant cette doctrine sur la loi 10, § 1, Dig. De peric. et com., Bartole était, en général, accusé d'en avoir méconnu l'espèce. Connanus appelait son interprétation une hallucination (3) , et presque tous les docteurs s'accordaient à dire qu'Ulpien, en refusant une action à l'acheteur, avait voulu exprimer que la perte retombait sur lui. Mais, pénétrés qu'ils étaient de l'idée de Bariole, que lorsque la venteest faite à la mesure, le péril ne concerne pas l'acheteur, ils expliquaient la décision d'UIpien en soutenant que le texte dont il s'agit ne parle pas d'une vente conditionnelle faite ad mensuram, mais d'une vente pure dans laquelle la mesure n'est indiquée que comme

(1) Sur la loi 10, § 1, Dig. De peric. et com.

(2) Sur la même loi.

(3) T. 2, p. 131, col. 2, n° 4, in fine.

charge de la vente (I). Voici, en effet, comment s'exprime Brunemann : « Legem hanc de re ad mensuram » vendilâ immobili intelligit Bartolus, et alii ipsum se- » cuti; sed meliùs cum Fulgoso intelligit Govarruvias » de eo casu, quandô venditur ager pure, scd adseve- » ravit esse in eo 100 jugera, et ità de mensurâ sub » modo, non conditionaliler inlelligenda lex (2). » Et ailleurs, Brunemann s'appuie sur le témoignage de Lauterbacli pour décider que, sous le rapport du péril de la chose, les ventes d'immeubles à tant la mesure sont égales aux ventes de choses mobilières quœ numéro y pondère, mensurâve constant (3).

Et quand j'énonce que les docteurs entendaient que la vente d'un immeuble faite ad mensuram est conditionnelle et que la perte retombe sur le vendeur, je ne dois pas omettre de citer parmi eux le président Favre, dont l'opinion est toujours si grave (4) :

« In vendilione certi corporis, cum modi an men- » surse adjeclione, si quœratur quid in vendilionem » veniat, aut quandù perfccla venditio videatur, placet » senalui ea distinctio, quae et summà nititur jurisra- » tione, an venditio à corpore cœperit, an à modo vel » mensurâ. Nam posteriore casu, non priùs perfecla » venditio videtur quàm mocius probatus sit aut men- » sura. Ideoquc periculum rei venditae intérim ad ven- » dilorem perlinebit, si non facta sit mora per empto- » rem. Nec plus minùsve venditum intclligetur, quàm » quod in modo erit vel mensurâ, licet confines plus » minùsve largiantur. Yidetur enim hœc \enditio facta

(1) On peut voir un exemple d'une vente de cette nature avec charge dans !a loi 40, D. De cont. empt.

(2) Sur la loi 10, § 1, D. De pcric. et corn.

(3) Sur la loi 5, D. même titre.

(4) Co :e, lib 4, t. 28, def. 3.

chap. iv. dk la VENTE, (aiit. 1017.) 437

» sub condiiione quae per modi et mensura: probatio-

nera impletur. »

Il qu'on ne dise pas que ces autorités ne s'appliquent pas au cas spécial prévu par noire article. Car Brunemann, dans sa dissertation sur les ventes admensuram ou ad corpus, qui forme le commentaire de la loi dernière au D. De peric. eteommod. ni vend., a pris soin de le discuter expressément.

Si dicalur (1), vendo libi agrum lOjugerum; pro » singulis jugerions dabis 10 flor., facit summa tolius i agri 100 floren.; non potest dici hanc venditionem » esse ad corpus... et distribulio pretii pro quàlibet

mensurâ facit venditionem ad mensuram (2).

Et il décide expressément que dans ce cas le péril retombe sur le vendeur (3).

Puis il pose l'hypothèse suivante (i), qui est à peu près la même, en termes différents :

« Sed dicet aliquis, nonne esse ad corpus venditio, » quandè vendo agrum totlm, per agrimensorem men- - surandum, itàlamen ut pro singulisjugeribuslO llor. ■•■ pretium sit?

»Nam venditionem ad corpus esse, non ad mensu- « ram voluerunt Baldus (5), Castrensis (6) et Man- » tica (7).

»Verùm communiùs et veriùs ab hàe sententiâ dis- » ceditur, ci hanc sententiam mérité sequimur... Sed * doctores illi qui venditionem hanc ad corpus vocant,

(2) Il cite Molina, Salicet, Covarruvias, etc.

(5) Sur la loi Sicut . pcricul. C De tic t. cr:ipt., n° i («) [d., i»° 4.

(7) Id., n° 7.

» illud tantùm innuere voluerunt, totum fundum, » quantuscumque est, esse venditum.... Sed quandô » de tericulo sermo est, qui prœcipuus est elfectus » hujus disputationis, malè eousquè processerunt »tBa!dus et Castrensis. Sed dicimus periculum in hoc j> casu esse venditoris, ut in aliis vendilionibus ad mensu- » ram. »

Enfin Brunemann explique en quel sens il entend que le péril retombe sur le vendeur (1) : « Sed quod » de periculo suprà dictum , id de periculo interitûs, » non verôdeteriorationis, est intelligendum. Hocenim, » eveniente conditione, v. g., hic, mensuratione, est » emptoris (2). »

Entre cette doctrine et celle de Polhier, venait se placer celle de Cujas, qui voulait qu'on ne fît aucune différence entre les ventes de meubles et les ventes d'immeubles à la mesure, mais qui, sur le fondement de la loi 10, § 1, D. De peric. et com., décidait que dans les uns et les autres le péril de la force majeure devait retomber sur l'acheteur. Car, disait-il, ces sortes de ventes ne sont que quasi imparfaites; il y a entre elles et les ventes tout-à-lait imparfaites cette différence que dans celles-ci le péril retombe sur le vendeur. « Et etiam in fundo, ut si fundus vsenierit, non » aversione, sed in singula jugera, constiluto pretio; » nam antequrim fiai mensura fundi, periculum perli- •» net ad vendilorem, nisicasu majore interierit... igitur » mullùm inlerest an imperfecta sit vendilio, vel quasi » imperfecta. Est quasi imperfecta, quandô vinumvaenie- » rit ad mensuram et nondùm sit admensum... Si ven- » ditio sit penitùs imperfecta, et res perierit casu ma-

(1) Nos 58 et 59.

(2) L. 8, D. De peric. et com. rci vend. C'est le principe général en matière de vente conditionnelle.

CHAP. iv. DE LA VENTE. (aRT. 1017.) 439

»jore, periculum est vendiloris, et pretium ci non • debctur. Si sit quasi imperfecta, et res easu majore y perierit, periculum est emptoris , et ab eo pretium » peli potest (1). »

Voilà quel est l'état des opinions dans l'ancienne jurisprudence. MM. Cambacérès et Jollivet l'ont certainement ignoré, lorsqu'ils ont affirmé d'un ton m tranchant que le principe de l'art. d585 ne doit pas s'applique? au\ ventes d'immeubles.

Maintenant, pour mettre d'accord et Potlner et Brunemann et Cujas, que j'ai cités, il serait difficile de prendre son point d'appui dans la loi 10, § 1, b.De perte, et corn. Car, séparée par le ciseau de Tribonien de ce qui la précédait et la suivait dans le texte d'Ulpien, on ne sait si elle a été faite pour le cas d'une vente ad corpus ou d'une vente ml menswam. Mais j'avoue que, de toutes les opinions que j'ai rappelées, la moins vraisemblable me paraît être celle de Cujas ,, dont la distinction entre les ventes imparfaite et quasi imparfaite est peu satisfaisante pour la raison.

Voyons quel parti l'on doit prendre sous le Code civil (2).

Dans la vente dont nous parlons, la condition de mesurage n'a pas pour objet de faire savoir ce qui a été vendu. Car la chose forme un corps certain contenu dans des limites déterminées, et dont toutes les parties sans exception sont comprises dans le marché. Sans le mesuraye, on sait à n'en VUS douter en quoi consiste l'objet vendu.

(1) Récit uolenn, sur le Code De paie et cm.

(2) ML Duranton t. 1 >. a" 2-G) dit que dans le cas de l'article 1617 la vente est en qucUptc sorte conditionnelle { qu'an eon-

; m ',> \ i i ni a être enlevé en t« ut nu en paJ ti< \ i t le ni' < perle wt pour le vendeur, Mais il ne dispute pas

la question; clic est cependant d.yne d'un examen ^lieux.

En est-il de même du prix?

Sans doute, le prix n'est pas invariable. Le mesurage peut faire modifier en moins ou en plus les énonciations portées dans le contrat. Mais on ne peut pas dire que la condition de mesurage suspende le prix , ou le rende complètement incertain. Provisoirement, il y a un prix indiqué par le vendeur et calculé sur le nombre d'arpents déclarés. Ce prix n'est pas une énonciation sans valeur. Il forme l'une des bases du contrat-, il est considéré comme tellement important, que l'art. 4618 autorise Pacheleur à y voir un maximum qu'il n'est pas forcé de dépasser. Ce n'est pas comme quand on s'en rapporte à des experts pour déterminer le prix. Alors, il y a incertitude complète tant que les experts ne se sont pas expliqués, et l'acheteur, qui est censé avoir voulu courir une chance, est obligé de payer le prix déclaré par eux, quelque fort qu'il soit. Dans notre espèce, au contraire, l'acheteur a traité sur une base sérieuse. C'est par elle qu'il a mesuré ses facultés et qu'il s'est déterminé à l'achat. La loi ne veut pas que ses espérances soient trompées. La condition de mesurage n'a été prescrite que comme moyen de contrôle, comme vérification des dires du vendeur. Mais, en altendant, il y a un prix : seulement, il pourra par l'événement être augmenté ou diminué.

C'est ce que reconnaît Tari. 1617 quand il dit : L'acquéreur est obligé de souffrir une diminution proportionnelle du prix. Le prix existe donc : il n'est pas dans les futurs contingents. Il a une certitude provisoire.

Il suit de là que la vente n'est pas grevée d'une condition suspensive. Il n'y a rien qui soit en suspens, rien qui arrête ou relarde le concours des trois éléments r res, prelium, consensus, dont la vente se compose. Le mesurage n'est qu'une faculté prescriptible par le délai

CIIAP. IV. DE LA VENTE. (aRT. 1G17.) 441

d'un an (1), faculté introduite pour rectifier des erreurs de calculs qui ne doivent pas faire compte. Mais du reste, quand même il ne serait pas fait, il n'empêcherait pas l'acheteur d'entrer en possession, et un premier mesurage ne serait pas un obstacle à un second , de telle sorte que si l'acheteur reconnaissait qu'il a été trompé par la première opération , il pourrait réclamer, tant que l'année de grâce ne serait pas écoulée (2). Ce qui prouve bien que ce n'est pas le fait de l'arpentage qui rend la vente définitive et la purifie de la charge qui lui a été imposée.

Il est si vrai que , dans l'hypothèse que je discute, la vente est parfaite, mais que seulement elle est sujette à modification (comme dans un compte où il y aurait des erreurs), que T'art. 1022 ouvre à l'acheteur une action en résiliation à partir du contrat, s'il doit payer un excédant de prix plus fort que le vingtième du prix convenu. Or, une action en résiliation suppose un contrat parfait, et non pas un contrat suspendu par une condition. La clause de mesurage est si peu suspensive, que, si elle ne s'exécute pas, le contrat ne continue pas moins à subsister, et que même il devient pur et simple au bout d'un an (3). Or, tout le monde connaît la définition de la condition suspensive donnée par Cujas : Conditio est causa apposita leyato, que existant- , legatutn debelur, DEFICIENTE perimitur, suspensâ suspenditur. Eh bien! avant le mesurage, le corps certain est dû à l'acheteur ! Avant le mesurage rien ne l'empêche de se mettre en possession ! Malgré le défaut de mesurage, la vente n'en atteint pas moins sa perfection !

(1) Art. 1022.

(2) L. 40, 1). De cont. empt.

(3) Art. 1022.

Je pense donc que la vente à la mesure, prévue par notre article, est accompagnée de circonstances telles qu'on doit l'assimiler à l'espèce posée dans la loi 40, D. De cont. empt. : « Qui fundum vendebat ità in lege » dixerat , ut emptor in diebus iricjinta proximis fundum » metirelur, et de modo renuntiarel , et si ante diem non re- » nunliaret , et venditoris fides soluta esset. »

Au lieu de trente jours, c'est un an que donne l'art. 4622; mais, à mon sens, il n'y a pas d'autre différence.

On voit que ces considérations nous rapprochent de l'opinion de Potîiier et de la doctrine boutenue au conseil d'Étal.

Nous les confirmerons par quelques réflexions sur les risques de la chose avant le mesurage.

J'achète une forêt, à tant l'hectare, pour le prix de 25,000 fr. Un incendie dévore les futaies; des dévastations ruinent les taillis avant que le mesurage soit fait. Est-ce que je pourrai me désister de la vente à cause de ces détériorations, ou exiger que le vendeur en supporte le dommage par une diminution du prix? Non, sans doute! J'ai droit, à la vérité, de me plaindre du défaut de contenance, mais non pas de ce que la contenance qui m'est délivrée a perdu de sa valeur depuis lemarché(l).

J'achète une métairie, à tant la mesure, moyennant 60,000 fr. Mais, avant que l'arpentage ait constaté la contenance déclarée, la rivière s'ouvre un passage entre les limites, partage la métairie en deux, emporte la maison de ferme, et se substitue à des terrains fer-

(1) Aa surplus, on arrive également à ce résultat, lors même que l'on tient pareille vente pour conditionnelle, et qu'on la considère du point de vue des principes qui ont précédé l'art. 1 182 du Code civil (v. suprà, p. 437, le passage de Brunemann). Mais, pour que mon argumentation soit plus complète, je pars des hypothèses non contestées par les anciens auteurs qui ont approfondi la question, pour arriver progressivement à celles qui font difficulté.

tiles sur lesquels j'avais compté. Quelque lâcheuse que cette perle soit pour moi, je n'aurai pas le droit de me plaindre; res périt domino. La place (pie les champs occupaient devra être comptée dans le calcul des contenances.

Mais arrêtons-nous à un autre cas plus difficile en apparence.

La rivière emporte les limites et engloutit une partie des terres qui la bordaient. Serai-je responsable de la force majeure quia fait disparaître les parties de l'immeuble indiquant le bornage? J'ai acheté à tant la mesure; je ne dois paver que ce que le mesurage permet de constater d'une manière sûre.

Malgré ces raisons, il faut encore décider que la perle doit retomber sur l'acheteur. Nous avons dit, en effet , qu'il pouvait se mettre en possession avant le mesurage. Lh bien ! supposons qu'il ait joui de la. pièce déterre ou de pré qui bordait la rivière, Pourrait-il, après qu'il en aura l'ait la récolte, soutenir que c'est le vendeur qui esl responsable de la perte essuyée? La raison .se refuse a celte conséquence.

Il en est de même alors que l'acheteur n'aurait pas pris possession avant le mesurage. La stipulation de mesur.ige a pour objet d'empêcher que les parties ne soient respectivement dupes d'une erreur de calcul. Elle leur ouvre une voie pour la faire corriger; mais ce sérail exagérer sa portée que d'en faire pour l'acheteur un moyen de se garantir de la force majeure. Dans l'intention des contractants , il est impossible quelle aille jusque-là. Voici donc quelle sera la position des parties. L'opération de l'arpentage constatant un délicit, l'acheteur demandera une diminution de prix; mais le vendeur aura la faculté de prouver que ce déficit provient d'un événement postérieur à la vernie et dont il n'est pas responsable; et s'il a les moyens d'éta-

blir les anciennes limites, l'acheteur devra payer le prix de tout ce qu'elles contenaient. Res périt domino. Ce résultat sera juste; car le mesurage relève d'une erreur, d'une fausse énonciation, et non pas de la force majeure.

Enfin, arrivons à une dernière supposition, et admettons qu'avant le mesurage l'immeuble ait péri en entier. Au premier coup d'œil, il semble que l'acheteur puisse dire : J'ai acheté à condition que je pourrai mesurer; la perte de la chose me met dans l'impossibilité de faire cette opération, qui seule peut constater ce que je dois payer. Je suis donc entièrement dégagé.

Il faut néanmoins répondre que l'acheteur doit le prix.

D'abord, nous retrouvons ici la raison que tout à l'heure nous faisions valoir, c'est-à-dire que la clause de mesurage n'a trait qu'aux erreurs de contenance, et non pas aux événements de force majeure qui, depuis la vente, ont changé l'état des lieux. Le vendeur a abdiqué en faveur de l'acheteur un immeuble ayant une contenance certaine; ce n'est pas un être problématique qui a fait l'objet du contrat. Ce domaine a été transmis à l'acheteur par un acte qui n'était suspendu par aucune condition. Il n'est donc pas juste qu'un fait postérieur et imprévu le prive du prix sur lequel il a dû compter.

Vainement l'acheteur se plaint-il de ce qu'il ne peut faire le mesurage, et qu'il est exposé à payer plus que la véritable contenance ne l'exigeait, puisqu'il serait possible que, défait, le domaine vendu ail eu moins d'étendue que celle qui a été déclarée. On lui répond que s'il est exposé à payer plus , le vendeur peut craindre , de son côté, d'avoir fixé un prix inférieur à sa véritable contenanee; car il a l'action quanti majoris, de même que l'acheteur a l'action quanti minoris. Ainsi,

ciiap. iv. de la VENTE, (art. 1017.) 445

il y a égalité de craintes. Une chance compense l'autre, et l'équité ne saurait rien changer à la règle lies périt domino.

Enfin , ce qui achève de confirmer cette argumentation, c'est que le Code n'ouvre à l'acheteur qu'une action en diminution de prix ou en résolution , si la contenance est trop forte. Mais il ne lui accorde aucun droit pour l'exempter de payer le prix en totalité.

Telles sont les raisons qui me déterminent à préférer l'opinion de Polhier et celle qui a été soulevée au conseil d'État. J'avoue néanmoins que celte question n'est pas exempte d'embarras, et je désirerais que les jurisconsultes l'examinassent à fond , pour suppléer à ce qui manque à mon travail.

330. Le déficit dans la contenance d'un immeuble acheté avec indication du nombre d'hectares n'est pas un motif de faire annuler la vente. « Si in quanlitate, * dit Voct, erratum fuerit, valet quidem venditio , nec » ullo in catu ipso jure nulla est...; nam si, verbi gra- » lia, lundus ad quantilatem distractus sit... minuen- » dum esset pro raiù pretiura , prout angustior invendus fuerit agri modus, quùm conlraclu expressum » est (1). »

La comparaison de l'art. 1017 avec l'art. 1G18 fournit une preuve à l'appui de cette vérité. Car le législateur, en donnant à l'acheteur l'action en résiliation pour le cas prévu par l'art. 1618, la lui refuse implicitement pour le cas de l'art. 1017. Celte idée se trouve aussi exprimée dans le rapport de M. Grenier, organe du Tribunal. « On remarque une différence entre la cirinstance de l'excédant de contenance et celle du $ déficit. C'est que [tour la première l'acquéreur peut

(1) Ad Pond., Becont. empt., n° 7.

» se désister du contrat , au lieu qu'à l'égard de la sed conde cette faculté ne lui est pas accordée. La raison » en est que, lorsqu'il y a une moindre contenance, » l'acquéreur est toujours présumé avoir voulu l'ache- » ter, et il est incontestable qu'il en a les moyens, puis- » qu'il avait vouln en acquérir une plus grande (4). »

Je ne saurais donc partager l'opinion de M. Duranton , qui pense que l'acheteur peut demander la résolution pour défaut de contenance (2).

Opposera-t-on (comme je l'ai vu faire quelquefois) l'art. 163G du Code civil, pour soutenir que l'acheteur doit être admis à prouver qu'il n'aurait par acheté s' P. eût su que la contenance était moindre ? Mais l'argument serait fautif. On trouvera au numéro suivant des raisons qui s'appliquent parfaitement ici, et expliquent le vice radical de celte analogie imaginaire.

La vente subsistera donc.

Mais l'acheteur pourra forcer le vendeur à lui délivrer la quantité indiquée au contrat; et si la chose ne lui est pas possible, le vendeur devra subir une diminution proportionnelle du prix (3).

L'acquéreur pourra aussi opter pour une diminution de prix.

331. J'ai dit que la vente subsistera. Mais cette combinaison de la loi ne paraît-elle pas en contradiction avec l'art. 1602 du Code civil, qui porte que si, au moment de la vente, une partie de la chose est périe, il est au choix de l'acheteur d'abandonner la vente ou

(1) Fenet, t. 14, p. 196.

(3) Le vendeur est évidemment autorisé par notre article à se procurer ce qui manque. Il pourra, à cet effet, détacher une portion de terre d'un fonds voisin qui lui appartient , ou l'acquérir d'un propriétaire limitrophe.

CHAP. IV. DE LA VfcNTE. (ART. 1617.) 447

de demander la partie conservée, en faisant déterminer un prix inférieur par ventilation? Quelle différence y a-t-il pour l'acheteur entre le cas où la chose est diminuée par force majeure, et celui où elle offre un déficit par suite d'une erreur? N'est-ce pas toujours, pour une cause ou pour une autre, aboutir à un défaut de délivrance? N'est-il pas évident que la perte d'une portion de la chose aura toujours pour résultat d'amener la délivrance d'une moindre contetance? Pourquoi donc, dans l'art. 1602, la vente estelle soumise à une condition potestative résolutoire de la part de l'acheteur? Pourquoi, au contraire, dans le cas de l'art. 1017, l'acheteur est-il lié par une obligation indissoluble?

Cette antinomie n'est qu'apparente, et il n'est pas difficile de donner une conciliation. Dans le cas de l'art. 1002, la vente porte sur une chose certaine promise à l'acheteur; il a droit à l'avoir matériellement telle qu'elle lui a été cédée, sinon à rompre un marché qui ne remplit pas son attente. Il en est autrement dans l'espèce de l'art. 1617. L'acheteur a vu la chose; telle il l'a examinée, telle on la lui livre; aucune portion matérielle n'en est retranchée; elle subsiste dans l'état où elle était lors du contrat. Seulement, il y a mécompte dans l'opinion qu'on avait de sa contenance. Mais cette opinion n'est pas entrée dans les motifs déterminants du contrat, puisque l'acheteur n'a voulu traiter qu'à raison de tant la mesure. Il n'y a donc pas de raison pour concéder h l'acheteur la faculté de discéder de la vente.

332. Dans la mesure de la contenance il ne faut pas comprendre les chemins publics et les rivières qui traversent ou bordent le fonds vendu, ni les bords de la mer qui viennent le joindre; car toutes ces choses, faisant partie du domaine public, sont évidemment pla-

cées en dehors des stipulations des parties (1), à moins de convention contraire (2).

Il en serait autrement d'un canal ou d'un cours d'eau qui formerait un accessoire du fonds vendu; d'un sentier d'exploitation ouvert pour le parcourir; d'un mur ou d'un fossé mitoyen ou non mitoyen, qui servirait de clôture (3).