CHAPITRE II

De» avarie» commune».

Article 400, § 9.

Sont avaries communes...... en général, les dommages soufferts volontairement et les dépenses faites d'après délibérations motivées, pour le bien et le salut commun du navire et des marchandises depuis leur chargement et départ jusqu'à leur retour et déchargement.

Abticlk 423.

Si le jet ne sauve le navire, il n'y a lieu à aucune contribution. — Les marchandises sauvées ne sont point tenues du paiement ni du dédommagement de celles qui ont été jetées ou endommagées.

Article 424.

Si le jet sauve le navire et si le navire, en continuant sa route,

338 II* PA1T1B. — M* ÀYAUIS.

vient à se perdre, les effets sauvés contribuent au jet sur le pied de leur valeur en l'état où ils se trouvent, déduction faite des frais de sauvetage.

àbticlb 428, § 2.

Les marchandises ne contribuent point au paiement du

navire perdu ou réduit à l'état d'innavigabilité.

282. Conditions constitutives de l'avarie commune : sacrifice souffert

volontairement dans l'intérêt commun.

283. On ne tient compte de la volonté que quand elle est conforme à

la morale et n'est pas nécessitée par la faute du capitaine. 283 bis. Pour constituer le sacrifice, il faut que la mesure prise ait un caractère exceptionnel et ne soit pas une mesure ordinaire de navigation.

284. L'avarie commune existe dès qu'il y a eu sacrifice volontaire. On

ne regarde pas à l'utilité du sacrifice, mais à sa réalité. Jurisprudence contraire.

285. En supposant qu'il faille un sacrifice utile, il ne serait pas néces*

saire que ce sacrifice fût utile au salut commun; il suffirait qu'il eût été utile à Y intérêt commun.

286. Dans tous les cas, la fin de non-reccvoir ne saurait jamais être

élevée par celui-là même qui a profité du sacrifice effectué. Du navire qui s'est sacrifié au saint de la marchandise.

287. L'innavigabilitô du navire quand elle a été encourus pour le salut

commun, et que le navire n'est condamné qu'après avoir ramené au port son chargement, est une avarie commune.

288. La délibération préalable des gens de l'équipage n'est pas indis-

pensable pour constituer l'avarie commune.

289. Les dommages survenus postérieurement à l'avarie commune, mais

{jui en sont la conséquence directe, sont avaries communes.

290. Application du principe au cas où le sacrifice fait, en rendant le

navire innavigable, a nécessité une relâche.

291. Lorsque le dommage originaire est une avarie particulière, les

dommages qui en sont la conséquence directe sont avaries particulières. Application aux frais de relâche volontaire délibérée à la suite d'une voie d'eau.

292. Toutefois si le sacrifice fait pour atténuer l'avarie particulière était

facultatif, et non pas imposé par la loi, il aurait le caractère d'avarie commune.

CHIP. II. — DBS ÂVA1IES COMMUNES. — AT t. 400 à 425. 339

293. Du cas où un navire a relâché à la suite d'une avarie particulière et d'une avarie commune»

282. Le principe de l'avarie commune existait déjà dans la loi Rhodienne qui est reproduite au Digeste, où on lui donne pour fondement l'équité. « L'équité veut, dit la loi 2, § 1, ff.f de legs Rkodiâ, qu'en pareil cas, ceux dont les effets ont été conservés par la perte des marchandises des autres contribuent à ce dommage. *

Pour qu'il y ait avarie commune, il faut qu'il y ait un dommage souffert volontairement. « Il faut, dit Émerigon, que le fait de l'homme ait concouru avec le cas fortuit ; fl faut qu'il y ait volonté forcée. » Mais dans quelle mesure cette volonté doit-elle être forcée? L'avarie commune ne peut-elle exister sans que la volonté de l'homme ait été forcée par le cas fortuit, et même si la contrainte du cas fortuit a été trop violente, ne fait-elle pas disparaître la volonté qui est nécessaire pour constituer l'avarie commune? Question qu'il faut examiner.

M. de Courcy croit qu'il n'est pas nécessaire que la volonté du capitaine ait été forcée par le cas fortuit, autrement dit par le péril imminent ; et il cite, après M. Cauvet, un cas qui constitue, suivant lui, un cas d'avarie commune, où il n'y a aucun danger à conjurer, où il n'y a que du temps et des dépenses à épargner, « Le navire étant en relâche dans un port de peu de ressources, où une réparation complète de ses avaries entraînerait trop de retards et de frais, on le soulage d'une partie de son chargement qu'on se hâte de faire parvenir par un autre bâtiment affrété exprès, et le navire allégé reprend bientôt la mer lui-même en se bornant à des réparations provisoires. Ce peut être très-judicieux, très-bien conçu dans l'intérêt commun, mais où était le danger imminent? »

Ce système s'appuie sur ce que la loi dit ; dommage souffert pour ce k bien » et le salut commun. Dès qu'il y a eu bien commun, cela suffît pour que l'avarie commune existe. C'est là une règle très-plausible au point de vue de l'équité. Peutêtre le serait-elle moins au point de vue de la loi stricte qui

340 II* PÀlTIE. — DBS ÀVÀEIBS.

a dit non pas seulement bien commun, mais bien et salut communs. Cependant il est permis de voir dans l'expression de salut une redondance du législateur, plutôt que de croire qu'il ait voulu exclure de l'avarie commune des cas qui, eu vertu des principes mômes sur lesquels elle est fondée, doivent y rentrer. Disons toutefois qu'Émerigon est d'un avis contraire : « U faut, dit-il, qu'il ait été question d'éviter un péril imminent. » Mais il semble reconnaître lui-même recueil de son système, qui ne permettra pas au capitaine de faire à temps le sacrifice dans l'intérêt commun , car il ajoute : « Cependant la prudence ne permet pas d'attendre la dernière extrémité. »

Dans tous les cas, qu'il faille une mesure ayant pour but le salut ou l'intérêt commun, ce qu'il faut absolument, c'est que l'avantage commun ait été le motif déterminant du sacrifice. Si ce sacrifice n'a eu pour but que l'intérêt soit du navire, soit de la cargaison, il ne peut être classé en avarie commune, quand même il y aurait eu en fin de compte profit commun (Bordeaux, 3 juin 1862. /. M.9 1862.2.162). Et quand nous disons qu'il faut un intérêt commun en jeu, ce n'est pas l'intérêt du navire et de la cargaison pris séparément et menacés chacun par un danger distinct, qui pour chacun commanderait la même mesure. Pour qu'il y ait avarie commune, il faut que corps et facultés se soient trouvés placés sous l'étreinte du même péril.

Si l'avarie commune peut exister au cas d'une mesure prise en dehors du péril imminent, alors que le cas fortuit n'a fait qu'influencer la volonté sans la contraindre, l'avarie commune existe-t-elle encore quand le cas fortuit a été si pressant qu'il a presque annihilé la volonté, quand ce qui devait périr aurait inévitablement péri par cas fortuit, et que le capitaine n'a pas ainsi le mérite d'un sacrifice? Peu importe. « Quelque actuel, quelque certain que soit le péril, dit M. Frignet, il n'équivaut jamais à la consommation de la perte. Le fait d'accomplir cette perte constitue précisément le sacrifice, c'est-à-dire la résolution de perdre certainement pour sauver autrui ; ce qui est la base de l'avarie commune.»

CHAP. H. — DBS AYARIBS COMMUNES. — Art. 400 à 425. 341

C'est en ce sens que s'est prononcée la Cour de Rennes (28 décembre!863, J. M., 1865.4.9).

283. La volonté nécessaire pour constituer l'avarie commune n'est efficace qu'autant que le sacrifice effectué n'était pas interdit par les règles de la morale et de l'humanité, par les règles d'ordre public en uto mot, et aussi qu'autant que le danger n'aura pas sa source dans une faute du capitaine.

Sur le premier point, citons un intéressant arrêt de Paris décidant que celui qui s'est chargé de transporter des coolies sur un navire forcé par la tempête de faire relâche dans une lie, et qui, pendant la durée de cette relâche, a perdu quantité de ces malheureux, en partie par suite de mesures prises dans son intérêt exclusif, et désastreuses pour leur santé, ne peut faire classer cette perte parmi les avaries communes. Ce serait donner une prime à l'incurie, et rouvrir la porte aux abus les plus odieux de la traite (Paris, 27 décembre 1871, Bull, de la Cour, 1870-1871, p. 811).

Le deuxième point n'a pas davantage besoin de longs commentaires. Les règles de droit et d'équité les plus élémentaires ne permettent pas que le capitaine rejette sur le chargement une partie des dommages ou dépenses occasionnés par sa faute ou son incurie. La jurisprudence abonde en décisions de ce sens, décisions dans lesquelles ce n'est jamais ce principe incontestable qui est mis en question, mais dans lesquelles on se borne à discuter si la faute du capitaine a ou n'a pas existé. Ainsi dans une espèce soumise à la Cour d'Aix,26 mai 1862 (/. M., 1862.1.176), les chargeurs critiquaient l'admission en avaries communes des frais de consignation payés par le capitaine à la suite du chargement rendu nécessaire par une relâche ayant le caractère d'avarie commune. Les chargeurs prétendaient qu'il était en faute d'avoir consigné à un mandataire salarié, alors qu'un consignataire gratuit s'était offert. La Cour appréciant les motifs du capitaine, qui dans .l'intérêt commun a pu préférer un consignataire salarié présentant plus de garanties, a maintenu le règlement d'avaries. Mais, quand la faute du capitaine est constante, l'article 405, C. coin m., indique

34t IIe PÀÏTtl. — SU AVAUES.

nettement qu'il ne peut être question d'avaries communes. Il faudrait excepter le cas où l'armateur aurait stipulé qu'il ne serait pas responsable de la négligence, de la faute ou de l'erreur du capitaine de l'équipage, et des mécaniciens. La Chambre ci vM 2 avril 1878, a rejeté le pourvoi contre un arrêt de Rouen du 14 juin 1876 (D.p. 77.2.70), qui, donnant effet à une clause semblable, avait classé en avarie commune les frais de sauvetage, remorque et autres payés par l'armateur pour dégager des indemnités dues au sauveteur le navire avec sa cargaison abandonné en mer par la feute de l'équipage.

283 bi$. Disons encore que le sacrifice qui constitue l'avarie commune n'existe qu'à la condition de consister dans une manœuvre exceptionnelle, extraordinaire, dans un acte détruisant l'égalité qui doit subsister entre tous lee chargeurs, et entre les chargeurs et l'armateur. S'il s'agit d'une manœuvre normale, d'une précaution ordinaire de la navigation, le dommage qu'a pu souffrir par suite de cette mesure un des éléments du navire ou du chargement ne peut être considéré comme un sacrifice fait à l'intérêt commun.* Quel fondement juridique ou équitable aurait en pareil cas l'avarie commune ? L'égalité dont nous parlions n'a pas été rompue parce que le capitaine ayant une marchandise à bord a manœuvré sans se préoccuper d*une façon particulière de cette marchandise, et sans lui foire une situation à part. C'eût été, au contraire, rompre l'égalité au préjudice du navire et du restant du chargement que de changer, en vue d'un seul objet du bord, le mode de navigation ordinaire auquel le chargeur, lésé par la mesure, s'est d'avance soumis comme les autres.

Le tribunal de Marseille a fait l'application de ces principes le 24 mai 1866 (/. M., 66.1.206): lorsqu'un navire transporte des bestiaux dans sa cale, et navigue par suite avec ses panneaux ouverts, le fait de fermer les panneaux pendant un gros temps ne constitue pas une manœuvre extraordinaire pouvant donner le caractère d'avaries communes aux dommages qui en sont la suite. U y a lieu au

chap. n. — dm avauxs oomrom». — Art. 400 à 425. 843

contraire de ne considérer ce fait que comme une manœuvre ordinaire de navigation, et de décider que la mort des bestiaux qui en a été la conséquence ne constitue qu'une avarie particulière. Voici ce qu'on lit dans le jugement : « Attendu que l'idée de sacrifice qui est l'idée essentielle d'avarie commune n'exige pas seulement qu'un dommage*., ait été... accepté volontairement pour le salut du navire et de la cargaison; qu'il faut encore que le dommage... soit la conséquence d'une détermination qui ait eu un autre objet qu'une précaution ordinaire de la navigation ; car le sacrifice [est en lui-même un fait exceptionnel ; attendu que si un chargement né peut pas supporter certaines précautions ordinaires de navigation, c'est au chargeur à pourvoir, par ses accords avec le capitaine, au mode de transport le meilleur; mais, si le capitaine est obligé de naviguer dans des conditions normales qui nuisent à la cargaison, les conséquences de ce fait ne peuvent être débattues qu'entre le chargeur et le capitaine comme une question de responsabilité de celui-ci, mais ne sont pas une avarie commune, telle que la loi l'a établie, parce que le fait qui les produit n'est qu'un fait ordinaire. »

284. La question de la volonté et celle du caractère du péril ainsi écartées, une autre question se pose : le sacrifice fait par le capitaine a-t-ïl le caractère d'une avarie commune par cela seul qu'il a été fait dans l'intérêt commun, si le succès n'a pas couronné la mesure prise? Autrement dit, pour qu'il y ait avarie commune, faut-il qu'il y ait résultat utile obtenu ? Il y a à cet égard un texte au titre du jet, qu'on entend comme applicable à toutes les espèces d'avaries communes et qui trancherait la question dans le sens afflrmatif : c'est Particle 423 : « Si le jet ne sauve le navire, il n'y a lieu à aucune contribution ». Ce texte existait dans l'ordonnance et dans les anciennes lois maritimes, et Emerigon extrait des sentences de Paul, la proposition suivante : ce Nave vel arbore vi tempestatis amissâ, vectores ad contributionem non tenentur, nisi ipsis arborent salutis causa eruentibus, navis salva $it. »

344 u* PÀim. — ras àyauis.

Mais il est peut-être permis de croire que la clef de la solution n'est pas dans l'article 423.

Il ne faut pas oublier que l'avarie commune est fondée sur un principe d'équité. Or sans doute, quand, au cours d'une tempête, le capitaine jette une partie de la cargaison pour alléger le navire, que, nonobstant ce jet, le navire incapable de résister à l'effort de la tempête périt corps et biens, on ne comprendrait pas que si une partie des marchandises englouties par le sinistre, vient à réapparaître à la surface de l'eau et peut être sauvée, ces marchandises contribuassent au paiement de celles qui ont été jetées. Car, d'une part, le jet ne leur a pas profité ; d'autre part les chargeurs des marchandises jetées ne peuvent se plaindre que le jet leur ait nui en quoi que ce soit ; que leur condition eût été moins mauvaise si on eût laissé le sinistre faire son œuvre, puisque le hasard pouvait aussi bien ramener à la surface de l'eau les marchandises ayant été jetées, que celles ayant été abîmées par accident dans les flots. Mais quand le sinistre survenu malgré le sacrifice fait dans l'intérêt commun n'a pas tout détruit; quand par exemple, fait observer M. Frémery, le navire fuyant devant l'ennemi jette à la mer une portion de ce que l'ennemi menace de capturer, les marchandises livrées au flot sont dans une condition pire que les marchandises capturées par l'ennemi ; car on peut racheter celles que l'équipage a prises ; on peut les ressaisir par force. Or si ce résultat se produit, si le navire est racheté ou a la chance de fuir, pourquoi la condition des marchandises jetées serait-elle pire que les autres? Si, avant le jet, tous les chargeurs eussent été consultés, y en aurait-il eu un seul qui aurait hésité à approuver la mesure prise ? Non. Car, au moment où le sacrifice était effectué, le sacrifice leur profitait par cela seul qu'il leur donnait l'espoir de salut. Comme dit Benecke, « la tentative seule étant en soi profitable à toutes les parties, toutes aussi doivent contribuer à la perte». Le texte de l'article 423 ne s'oppose pas à ce raisonnement, et on peut admettre qu'il vise l'hypothèse la plus habituelle où, le navire ayant péri, le salut des marchandises qui avaient

CHÀP. II. — DBS AVAftlBS COMMUNES. — Art. 400 à 425. 345

partagé sou sort jusqu'au dernier moment est dû à une circonstance fortuite, à un hasard qui aurait pu aussi bien favoriser les marchandises jetées, et où dès lors on ne saurait dire que le jet ait fait à une partie de la cargaison une condition pire.

Nous serions donc disposés, pour résumer nos observations sur la question du résultat utile au point de vue de l'avarie commune, à admettre une théorie qui est celle de M. Frémery, et qu'on peut appeler théorie de l'unité de sinistre : si malgré le sacrifice fait dans l'intérêt commun le navire a péri, que la cargaison tout entière a été engloutie, que la seule différence dans le sort fait aux éléments composant cette cargaison consiste en ce qu'une partie a été abîmée dans les flots par la force des éléments, une autre au contraire par la main de l'homme, évidemment les marchandises, victimes de la tempête ne doivent, si le hasard les ramène à la surface et permet de les sauver, aucune contribution. Mais si, tandis qu'une partie de la cargaison a été jetée, l'autre est victime d'un sinistre auquel une circonstance postérieure a permis de pouvoir remédier, les marchandises sauvées doivent une contribution à celles auxquelles, pour le salut commun, on a enlevé la chance d'un sauvetage qui s'est réalisé pour les premières. Émerigon cependant est d'un avis contraire, et il rappelle une sentence arbitrale qu'il a rendue dans les conditions suivantes : « Un capitaine, pour alléger son navire et fuir le corsaire anglais qui le poursuivait, avait jeté à la mer ses canons, divers agrès, et 100 couffes de riz de sa cargaison. Il fut pris. Six jours après, il secoua le joug, se rendit maître de la pinque et la conduisit en Corse. Je décidai que le navire n'ayant pas été sauvé des mains du corsaire par le jet, il n'y avait pas lieu à contribution, et que la reprise faite par le capitaine Armand était simple sauvetage. Pothier est du même avis* »

Quant à nous, notre théorie que nous avons formulée pour le cas de jet, et qui serait applicable aux autres cas d'avaries communes est celle-ci : il y a avarie commune dès qu'il y a sacrifice pour le bien commun ; on ne regarde pas à l'utilité

346 II* PARTIE. — DIS AYABim.

du sacrifice, mais à sa réalité, c'est-à-dire qu'on doit rechercher si celai qui voulait s'infliger un dommage ou à qui on voulait en infliger un pour le salut de tou9 n'a fait que subir d'une façon anticipée et d'une manière différente le sort commun, ou si, par la conséquence directe de cette mesure, il s'est vraiment trouvé, une fois le sinistre terminé, dans une condition pire ; si, par là, l'égalité qui doit exister entre les chargeurs, et entre les chargeurs et l'armateur se trouve rompue. Ce n'est pas le profit des autres, c'est la destruction de l'égalité au préjudice d'un seul dans l'intérêt de tous, qui fait l'avarie commune.

Cependant la jurisprudence paraît contraire : la Cour d'Aix, 16 décembre 1872 (/. M., 1873.1.214), confirmant un jugement de Marseille du 31 mai 1872 (/. ilf., 1872.1.178) a décidé que si des tentatives de renflouement faites inopportunément sont restées inutiles, et que le renflouement ait été le résultat d'opérations faites plus tard et d'une ma* nière différente, les dommages causés par ces dernières opérations sont seuls avaries communes, et les dommages soufferts pendant les premières doivent rester pour compte du navire.

Le tribunal de Marseille, du 25 octobre 1877 (/. Jlf., 1878.1.29), a décidé qu'on doit considérer comme naufragé et non comme échoué un navire qui est resté submergé pendant plusieurs jours, et qui n'a pu être remis à flot qu'après qu'au moyen de plongeurs on en avait extrait la cargaison ; qu'en conséquence ne peut donner lieu à règlement d'avaries communes, dans ces circonstances, le fait par le capitaine d'avoir fait couler volontairement son navire pour lui éviter d'être brisé sur des rochers, ce fait ayant pu atténuer les conséquences du naufrage, mais n'ayant pu prévenir le naufrage même.

285. Dans la théorie qui se préoccupe du résultat obtenu, il faut se demander de quelle nature doit être ce résultat. Faut-il que le salut commun ait été obtenu ? N'a-t-on rien fait au point de vue de l'avarie commune si la mesure prise n'a sauvé à la fois le navire et la cargaison? Le dom-

CHAP. II. — DIS AYABIES COMMUKBS. — Art. 400 à 425. 347

mage volontaire qui n'a amené le salut que d'un de ces deux éléments [doit-il être classé tout comme le dommage ayant eu seulement l'intérêt particulier de l'un de ces deux éléments pour objet? Ce serait une grave erreur suivant nous, et il y a là deux choses absolument distinctes. C'est ainsi que le tribunal de Marseille, 23 décembre 1 873 (J. M., 1874.78), a décidé que, lorsque le jet à la mer a eu lieu pour le salut commun, et qu'ensuite le navire relâche et est déclaré innavigable, cette déclaration d'innavigabilité n'enlève pas au propriétaire des objets jetés le droit de former contre les autres intéressés une demande en règlement d'avaries communes. Mais il faut prendre un autre exemple, car un navire innavigable n'est un navire perdu que dans les relations de l'armateur et de l'assureur. Dans les relations entre l'armateur et le chargeur, il est considéré comme sauvé puisqu'il a encore une valeur, puisqu'il a pu jusque-là faire son office de transporter les marchandises, et que dès lors on peut considérer en fait qu'il y a eu salut commun obtenu.

Une autre hypothèse sera plus concluante : voici un navire d'une valeur de 100,000 francs, qui a une cargaison de charbon de 8,000 francs. Pour relever son navire échoué, et conserver une valeur de 100,000 francs, le capitaine sacrifie son lourd chargement, soit la valeur de 5,000 francs. Y a-t-il là une avarie commune? Nous croyons que oui, d'abord au nom de l'équité et du bon sens. Si le capitaine, au lieu de jeter son chargement tout entier, en avait jeté seulement une partie, que cet allégement eût suffi pour relever le navire et lui permettre d'arriver ainsi avec le reste de la cargaison à destination, le navire serait tenu de contribuer à réparer la perte. Parce qu'au lieu d'une partie du chargement, c'est la totalité qui aura été sacrifiée au salut du navire, le navire serait exempt de toute contribution à la perte 1 Ensuite la mesure, quoi qu'il en puisse sembler au premier abord, a profité à l'intérêt commun. Si le capitaine s'était abstenu d'effectuer le jet, le navire périssait aussi bien que le chargement. En sauvant le bâtiment, ce n'est pas seulement la propriété de l'armateur qu'il a préservée, c'est le

348 II* PART». — DBS AYARIB8.

gage même des chargeurs qui ont un recours contre le navire pour le montant du dommage éprouvé, recours qui n'existerait pas si le navire eût péri.

286. Au reste si, quand ni Y intérêt ni le salut communs n'ont été atteints, il peut y avoir place pour une fin de nonrecevoir contre la demande d'admission en avarie commune, elle ne saurait être accueillie dans la bouche de celui qui a profité de la mesure prise : le bénéficiaire ne peut se faire une arme contre la victime précisément de l'étendue du sacrifice.

Ainsi si, en vue du salut commun, le capitaine fait échouer son navire sur une côte de sable, les marchandises qui auront été déchargées devront contribuer à rembourser 1* valeur du navire qui n'aura pu être renfloué,* et qui, engagé dans la vase, sera peu à peu disloqué et réduit en pièces par les éléments. La jurisprudence du tribunal de Marseille est contraire à la doctrine que nous exposons (Marseille, 6 septembre 1861, /. if., 1861.1.254). Nous avons avec nous la doctrine anglaise et la jurisprudence américaine (Voir Frignet, t. 1, n° 405).