Voici un cas qui est incontestablement un cas d'avarie

commune, soit que pour caractériser l'avarie commune od s'attache au résultat, soit qu'on se contente des considérations d'équité impérieuse que nous venons d'exposer au n° 285 : soit un navire qui pour se sauver avec son chargement a dû couper sa mâture, et faire des sacrifices tels qu'il arrive dans un port de refuge, avarié au point de ne plus pouvoir être réparé, et qu'il est vendu comme innavigable. Le dommage résultant de l'innavigabilité du navire doit-il venir en avarie commune? Assurément oui. D'abord l'équité commande cette solution, puisque c'est au service du salut commun que le navire est ainsi devenu innavigable. La raison de douter au premier abord pourrait se trouver dans l'article 425 : « Les marchandises ne contribuent point au paiement du navire perdu ou réduit à l'état d'innavigabilité. » Mais cet article, loin de consacrer un principe général, ne renferme qu'une règle spéciale pour l'hypothèse prévue

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par l'article 424 gui suppose que le navire, sauvé une première fois par le jet, vient à se perdre en continuant sa route ; il est de toute justice dans ce cas que la marchandise qui doit son salut non au navire qui s'est perdu ou est devenu innavigable, mais à un heureux accident indépendant de ce navire, soit affranchie de toute contribution envers lui. Mais il n'en saurait être de même quand le navire, malgré son innavigabilité, a sauvé la marchandise. En ce cas, l'article 425 doit être écarté, et nous nous trouvons dans les conditions que les plus rigoureux exigent pour constituer l'avarie commune. Il y a un résultat utile obtenu pour la cargaison, puisque le navire, grâce aux sacrifices effectués, a pu la ramener au port. H y a eu résultat utile obtenu pour le navire, puisque le fret est sauvé en môme temps aux armateurs plus le produit de la coque, des agrès ou de la machine. Si, par suite d'une fiction de droit, dans les relations entre l'assureur et l'assuré, un navire innavigable est un navire perdu, il n'en est pas de même dans les relations entre armateur et chargeur (Req., 18 décembre 1867, D.p. 1868.1.145; Marseille, 13 décembre 1873, /. M.9 1874. i.75).

288. Il nous reste à examiner ce qu'il faut penser d'une dernière condition qu'on suppose nécessaire pour constituer l'avarie commune, à savoir la délibération motivée des principaux de l'équipage dont l'article 412 au titre du jet détermine la forme. La mesure à prendre peut parfois présenter un caractère d'urgence tel que, pendant qu'on délibérerait, le sinistre ferait son œuvre, et que le sacrifice ne pourrait plus être fait à temps. Aussi la jurisprudence décide-t-elle que la délibération, qui doit d'ailleurs intervenir lorsqu'elle est possible, est un mode de preuve qui peut être suppléé (Voir cependant Req., 21 janvier 1878, Lesage).

289. La Chambre des requêtes, 18 décembre 1867 (D.p. 1868.1. 148), a posé le principe suivant: c'est que le caractère d'avarie commune ou particulière est irrévocablement fixé au moment où s'accomplit soit l'acte volontaire ayant pour objet le salut commun, soit le fait accidentel résultant

350 U* PAETIl. — M8 AVJAIBS.

de la force majeure ; que ce caractère de l'avarie ainsi déterminé réagit sur tons les dommages qui en ont été la conséquence nécessaire, alors môme que ces dommages considérés isolément et abstraction faite de leur cause, seraient de nature il constituer une avarie différente. Ainsi, pour prendre l'espèce môme sur laquelle la Cour de cassation s'est prononcée, lorsqu'après le sacrifice fait pour le salut commun d'une partie de la mâture, le navire, conduit dans un port de relâche pour y être réparé, a été déclaré innavigable faute de matériaux et faute d'ouvriers, cette innavigabilité, conséquence nécessaire du sacrifice fait au salut commun, est une avarie commune*

Par contre un accident survenu au cours de la mesure prise dans l'intérêt commun, sur lequel l'attention du capitaine ne s'est en aucune espèce de façon porté au moment où il a décidé le sacrifice, qui ne s'y rattache pas d'une façon nécessaire, demeure avarie particulière. Ainsi c'est un cas d'avarie particulière que celui d'un navire échouant fortuitement dans le port de relâche où il entre pour le salut commun (Bordeaux, 2 juin 1869, J. M., 1869.2.191 ; Poitiers, 30 décembre 1867, /. M. y 1869.2.162). Il en est de même des avaries que le navire essuierait par mauvais temps dans la rade ou le port de relâche. Le principe posé par la Cour de cassation et dont elle a fait application au cas ci-dessus cité d'un navire devenu innavigable par suite du sacrifice fait dans l'intérêt commun, ce principe est absolument juridique quand le dommage originaire a le caractère d'avarie commune. Tous les dommages matériels ou toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire du dommage ont le môme caractère. Mais le principe comporte, nons Talions voir, des tempéraments admis par la Cour de cassation elle-même, quoique dans des espèces où nous ne pouvons pas être d'accord avec la Cour suprême, lorsque le dommage originaire a le caractère d'une avarie particulière.

290. Prenons d'abord le cas où le dommage originaire est une avarie commune, et suivons le caractère persistant d'avarie commune dans les dommages conséquences du dommage

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primitif. Un navire a fait pour le bien et le salut communs en présence d'un péril imminent le 6acrifice de sa mâture* Ce sacrifice rend provisoirement innavigable le bâtiment qui est obligé de relâcher dans un port voisin. Cette relâche entraîne différentes dépenses qui sont : 1° Les frais d'entrée dans le port de relâche ; 2° les frais de déchargement et de rechargement de la marchandise, opération nécessaire pour effectuer les réparations ; 3° les frais de réparation propre* ment dits ; 4° les frais de loyer et de nourriture des matelots pendant les réparations.

Toutes ces dépenses, sauf celles de la quatrième catégorie pour lesquelles l'article 400 fait une distinction dont nous parlerons en temps et lieu, doivent être rangées incontestablement dans les avaries communes, comme doit l'être le sacrifice originaire qui les a déterminées. On a essayé de dire que ce règlement était contraire à l'équité parce qu'on ne devait admettre en avarie commune que les sacrifices faits volontairement, que les dépenses de la relâche n'avaient pas été prévues par le capitaine, et que son attention ne s'était pas portée sur ce point au moment où il avait fait abattre le mât. Mais l'innavigabilité provisoire du navire étant une conséquence nécessaire du sacrifice fait, il n'est pas sérieux de prétendre que le capitaine ne l'ait pas prévue, et ait pu croire que le sacrifice de sa mâture n'entraînerait aucun dommage (Rouen, 8 février 1843, cité par Frignet, tome 1, n° 415 et g.). La même jurisprudence a cours dans tous les pays maritimes.

391* Voyons maintenant le cas où le dommage originaire est une avarie particulière : voici un navire qui, par suite d'une voie d'eau, est dans l'impossibilité absolue de continuer sa route. Une délibération est prise aux termes de laquelle on décide de relâcher à un port voisin. Dans quelle catégorie faut-il classer des dépenses de relâche que nous avons énumérées ci-dessus? Nous exceptons, bien entendu, de la question les frais de réparation proprement dits, frais qui, sans contestation possible, sont une avarie particulière an navire. Le problème nous paraît tranché par l'article 403

352 11* PARTIE. — DBS AVA1IKS.

qui classe en avarie particulière la relâche effectuée pour réparer une voie d'eau. Un système que nous combattons prétend que l'article vise ou une voie d'eau qui est seulement pour le navire une gêne, sans mettre son salut en question, ou une voie d'eau survenue à un navire construit dans des conditions insuffisantes pour braver les chances de la navigation. Mais l'article 403 ne permet pas de distinguer suivant le caractère de gravité de la voie d'eau, et ce texte précis ferme la bouche à ceux venant invoquer la pratique habituelle sous l'Ordonnance qui ne renfermait aucune disposition de ce genre. La netteté dudit article est même d'autant plus significative, que le législateur modifie ainsi un mode de règlement déjà en usage avant l'Ordonnance, comme nous l'apprend Émerigon, ch. 12, section 41, §6. Ensuite l'article 403 n'a pu vouloir énoncer d'une façon certainement superflue que la relâche nécessitée par une voie d'eau ayant atteint un bâtiment mal conditionné constitue une avarie particulière à ce bâtiment, alors que l'article 297 condamnait déjà à des dommages-intérêts le capitaine qui avait mis à la voile un navire hors d'état de naviguer. On dit : « Mais la relâche offre bien les caractères d'avarie commune, puisque d'une part elle profite au navire et à la marchandise, que d'autre part elle est volontaire. » La réponse à cet argument est facile. Sans doute la relâche profite à la cargaison comme au navire. Mais il en est de même de toute dépense faite pour le bâtiment, puisque le sort de celui-ci et celui de la cargaison sont indissolublement liés. Si l'existence de cette utilité commune suffisait pour constituer l'avarie commune, il faudrait rayer du Code l'article 403 qui deviendrait sans objet. Car il n'y aurait plus d'avarie particulière possible pour le navire.

On peut tirer argument aussi de l'article 296, disant que si le capitaine est contraint de faire radouber le navire pendant le voyage, l'affréteur est tenu d'attendre ou de payer le fret en entier. L'article ne dit pas que l'affréteur puisse jamais avoir à contribuer aux frais qu'entraîne le radoub.

Quant à l'autre élément nécessaire pour constituer l'avarie

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commune, la volonté de faire dans l'intérêt commun un sacrifice, elle n'existe pas au point de vue juridique, dans l'espèce, nonobstant toutes les délibérations que le capitaine a pu faire prendre : non que j'entende que le caractère pressant du péril ôtait toute liberté à la volonté. Il n'y a pas sacrifice volontaire parce que légalement le capitaine était contraint de prendre la mesure qu'il a prise, mesure dont d'avance le législateur a mis les frais à sa charge. Il résulte implicitement de l'article 296, C. comm., que le capitaine est tenu de faire au navire en cours de route les réparations nécessaires ; que ces réparations sont à sa charge, que le chargeur n'est tenu que d'attendre la fin de ces réparations sans avoir en aucune façon à contribuer à la dépense. Le capitaine qui voit son bâtiment atteint d'une voie d'eau en vue d'un port voisin est donc tenu de relâcher, puisqu'il est tenu de radouber, et que qui veut la fin, veut les moyens. DèsJors les dépenses de relâche, comme un accessoire de la réparation dont il est tenu, doivent demeurer à sa charge. La mesure qu'il a prise, c'est vainement qu'il a voulu la prendre dans l'intérêt commun. Le cas fortuit avait fait légalement de cette relâche une obligation absolue avec des conséquences pécuniaires tracées d'avance par la loi, et lui , avait ôté la liberté de faire un sacrifice, c'est-à-dire un acte facultatif dont il aurait droit de se faire indemniser.

Cependant la jurisprudence classe en général les frais de relâche en avarie commune, et notamment la Cour de cassation déroge pour ce cas à sa théorie de l'unité de l'avarie (Rejet, ch. civ., 16 juillet 1861, D.p. 1861. 1.316. Même sens : Ch. req., 19 février 1834, Dalloz, loc. cit., n° 1121 ; Rouen, 27 mai 1841, t&, n° 1122 ; Rouen, 6 février 1843, ttf., n° 1123; Bordeaux, 24 janvier 1867, J. M., 1867.2.87 ; Bordeaux, 15 mai 1866, J. M. 1866.2.180; Rouen, 24 janvier 1863, rec. de cette Cour 1864.157 ; Émerigon, tome !•*, page 624. Contra : Rennes, 27 avril et 27 juillet 4860, D.p. 1861.2.38; Bordeaux, 3 juin 1862, /. il/., 1862.2.162).

Nous trouverions une contradiction entre l'arrêt de la Chambre civile de 1861, et un autre arrêt de la Chambre