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demanderesse, le seul Tribunal compétent serait celui de première instance (1).

L'autorisation n’a pas besoin d’être expresse; ainsi elle résulte suffisamment du concours du mari dans l'instance, alors même que la femme demanderesse ne se serait pas munie à l'avance d’une autorisation écrite. Intervenant après introduction de l'instance, l'autorisation du mari nous paraitrait valable ; en effet, tant que le jugement n’est pas rendu, le Contrat judiciaire n’est pour ainsi dire pas conclu, et l’habilitation doit être possible.

La question de savoir si l'autorisation du mari est nécessaire dans le cas où la femme intenterait un procès à son mari lui-même ne nous paraît pas offrir l'importance qu'on veut bien lui attribuer, et il n’y a aucune difficulté à admettre que le Tribunal est tout désigné pour accorder à la femme l’habilitation dont elle a besoin (2).

26. Enfin, lorsque le mari aura régulièrement donné l'autorisation, si l’on suppose que la femme a succombé dans son procès, le Tribunal pourra-t-il condamner aux dépens le mari ?

On ne peut pas, comme pour les biens dotaux, soutenir qu'il est intéressé à l’action; toute son intervention a consisté à apporter au procès une condition sans laquelle il n'eût pas été jugé valablement au regard de la femme. Aussi dans notre ancien Droit, avait-on écarté cette idée, que le mari püt subir dans ces circonstances une condamnation personnelle (3). C’est ce que semble décider aussi la jurisprudence sous le Code civil, en spécifiant toutefois que la

(1) Rodière et Pont II, n° 2015 et 2016.

(2) Aix, 27 août 1827. S, 98. II. 951.

(8) Roussilhe (n° 148).

simple autorisation de plaider donnée par le mari ne suffisait pas, S'il n'avait pas suivi le procès, pour obliger personnellement le mari envers la partie adverse (1). Cela laisse à penser que l’on validerait la condamnation du mari s'il avait suivi le procès. Nous croyons cependant que c’est se montrer bien rigoureux à son égard, étant donné qu'ici son immixtion est nulle, la justice ayant elle-même eu tout à faire. Et nous donnerions la même solution que dans notre ancien Droit, alors même que l’on essayerait de faire reposer la Condamnation du mari aux dépens sur l'art. 132 Code de Proc. civ., lequel s'applique à tous les administrateurs qui ont compromis des intérêts qui leur sont confiés : parce qu'il faudrait au moins prouver la mauvaise foi du mari, celle-ci en principe ne se présumant pas (2).

La responsabilité du mari serait plutôt engagée, Croyonsnous, S'il avait refusé l'autorisation, et que, selon les circonstances, ce refus ait empêché la femme dintenter son action ou d'y défendre dans un délai utile ; auquel cas il pourrait être tenu de dommages-intérêts envers elle. Nous supposons toujours que c’est la femme qui administre elleméme ; car nous aurons l’occasion de voir que dans les hypothèses où le mari à l’administration des biens paraphernaux, il est tenu en une certaine mesure des frais des procès relatifs à ces biens (3).

(1) Toulouse : 20 juillet 1822 et 28 août 1828 (Dalloz, Répertoire vo Contrat de mariage, n° 3765).

(2) Rodière et Pont, III, n° 2018.

(3) V. infra (nos 229).

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SECTION V De l'hypothèque légale de la femme paraphernale.

12%. La femme dotale jouit-elle pour la garantie des créances paraphernales qu’elle peut avoir contre son mari, de l’hypothèque légale dispensée d'inscription sur les biens de celui-ci ?

Nous savons qu’on l'avait créée à Rome dans le dernier élat du droit pour le cas où l'administration des paraphernaux était confiée par la femme au mari ; elle était générale et portait sur tous les biens, sauf restrictions possibles seulement dans le contrat de mariage. Elle était passée dans nos pays de Régime dotal, mais sous de nouvelles influences elle ne frappait plus que les immeubles.

Aujourd'hui l’on ne peut douter de son existence : en effet, il n’y a pas lieu d'établir de distinction entre les créances paraphernales et les autres créances appartenant à une femme mariée à un titre différent. D'une part l’article AA relatif à l'existence même de l’hypothèque, et d'autre part l’article 2135 qui proclame la dispense de l’insCriplion, ne contiennent la trace d’une exception quelconque à l'égard des créances de la femme.

Ainsi l'on doit dire que toutes les fois qu'il naïîtra à la femme mariée une créance quelconque pendant le mariage contre le mari, même relative à des biens paraphernaux, la femme aura pour sa garantie le bénéfice de l’hypothèque légale sur tous les biens du mari avec la dispense d’inscriplion exceptionnellement accordée par la loi (1).

(1) Cass., 11 juin 1822, S. 99. I. 92; 6 juin 1826, S. 96. I. 904; 98 juillet 1898, S. 28. 1.149,

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228. La plupart du temps la créance aura pour cause limmixtion du mari dans la gestion des paraphernaux ; en effet nous pouvons dire sans anticiper sur les développements ultérieurs, qu'il aura pu recevoir de sa femme le mandat de les administrer, et que, dans d’autres hypothèses possibles, il en aura assumé la gestion avec ou sans l’assenliment de celle-ci. Dans tous les cas sa responsabilité sera plus ou moins engagée, et les droits de la femme seront renforcés par l'hypothèque.

Mais on peut aussi imaginer des circonstances où le mari sera débiteur de la femme à raison des biens paraphernaux, même en dehors de l'administration du mari. Nous n’en voulons donner pour exemples que les cas où il a assisté où autorisé la femme à l'effet de recevoir le prix de ses immeubles ou des sommes paraphernales, ou bien quand il a par son refus d'autorisation occasionné un retard préjudiciable à sa femme en instance dans un procès, et tous les cas où il est redevable de dommages-intérêts à un titre quelconque. Tant il est vrai que la portée de la disposition relalive à l'octroi de lhypothèque à la femme mariée est générale et embrasse toutes sortes de créances.

12%. Quant à la détermination du rang à lui assigner, la question présente ur peu plus de difficulté. Pour cela nous croyons qu'il est nécessaire de passer en revue avec l’article 2135. + les différentes espèces de créances dont la femme peut se prévaloir.

E3©@. D'abord en ce qui concerne les créances relatives à la dot et aux conventions matrimoniales, ce cas semble à première vue ne pas présenter d'application au point de vue de la paraphernalité. Cependant il est certain qu'on peut ranger dans cette première classe toutes les créances de la femme contre le mari, quand celui-ci aura reçu par contrat de mariage le mandat formel de se charger de lad-

Ministration des biens extradotaux. Dans ces cas où la créance résultera des conventions matrimoniales, l'hypothèque datera du jour du mariage : il n°va pas de difficulté à l’admettre (1).

1 4.C'est ainsi qu'en généralisant cette solution, il serait. très logique, à notre avis, de décider que pour tous les cas où il vaura mandat, même en dehors du contrat de mariage, C’est au jour de l'acceptation de ce mandat qu'il faudrait faire remonter l’hypothèque légale. Il semble naturel que la responsabilité du mari se trouve engagée du Jour où il a légalement le pouvoir d'entreprendre la gestion au nom de Ja femme.

On à cependant prétendu qu'il était préférable de fixer comme point de départ le jour seulement où la créance elle-même était née, par exemple le jour de la récepton par le mari des deniers paraphernaux. Cette Opinion, qui est Celle de Troplong, parait beaucoup trop restreindre la garantie que le Code a entendu donner à Ja créance de la femme : il suffirait au mari dans notre exemple, de retarder la perception des sommes paraphernales pour que, sil espérait trouver un meilleur crédit, le droit réel de la femme se trouvât singulièrement diminué quant à son efficacité (2).

Pour nous le principe est donc, comme pour hypothèque légale du mineur sur les biens du tuteur, de donner comme date à l’hypothèque de la femme le jour du mandat, et par conséquent le jour du mariage, sile mandat émane du contrat de mariage. Nous Croyons même pouvoir affirmer que ce

(1) Aubry et Rau $264 texte et note 78. Paul Pont. Privilèges et Hyp. IL. no TA Cass. 4 février 1868, S. 68.1.143.

(2) Troplong. Priv. et Hyp. n° 590. — Contrà Aubry et Rau, loc cit, Paul Pont, loc cit,

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serait dans Ce sens que se prononcerait encore aujourd’hui la jurisprudence, si l’on tient compte de la bienveillance qu’elle accorde à la femme mariée en fixant, comme l'indique un récent arrêt de la Cour de Cassation, au jour du mariage, le rang de l’hypothèque pour la généralité des créances que le Code n’envisage pas particulièrement (1).

422. Aussi faudrait-il faire exception, pour le cas où il y aurait mandat d'administrer donné par la femme, pour les créances occasionnées par la gestion des biens qui ne seraient advenus à celle-ci que pendant le mariage et après l'acceptation du mandat, soit par succession, soit par donation. On ne peut en effet, sans blesser l’équité, rendre le mari responsable de l'administration de ces biens, à un moment où ni lui ni sa femme n'étaient en droit de compter sur leur échéance, et où peut-être ils en ignoraient l’existence : l’hypothèque ne pourra dater que de louverture de la succession ou de l'acceptation de la donation.

133. C'est du reste cette règle qu’il faudra donner dans toutes les hypothèques où il n’y aura pas eu de mandat régulier : la naissance de la créance fixera le rang de lhypothèque. Elle est tout à fait équitable et même juridique, puisque jusqu'au moment où le fait, dégradation ou négligence quelconque qui donne droit à l'indemnité contre le mari, n'est pas arrivé, on ne peut pas dire que le mari soit en aucune façon moralement engagé, et cela même au cas où il se serait emparé de l'administration avec le consentement tacite de sa femme (2).

834. Nous en arrivons ainsi à l'examen du troisième chef de l’article 2135. + lequel embrasse deux espèces de

(1) Cass., 25 juin 1895. S. 95. I. 348.

(2) Rodière et Pont III. ns 2028 et 2081.

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créances, auxquelles il fixe invariablement leur rang hypothécaire ; nous voulons parler de l'indemnité dûe à la femme pour les dettes qu'elle aurait contractées avec son mari, d'une part, et de celle que nous avons adjugée à la femme paraphernale pour le remploi de ses biens aliénés, et, comme nous lPavons admis, pour l'emploi des sommes paraphernales reçues par le mari, d'autre part (1). Dans les deux cas la règle est identique, et le rang de lhypothèque est déterminé par la date de la créance, c'est-à-dire que ce sera respectivement le jour de lobligation ou le jour de la réception des deniers provenant soit de la vente soit de tout autre paiement.

825. Dans cette dernière hypothèse de la réception de deniers paraphernaux, il n’y aura pas de difficulté ; et le jour à fixer sera celui de leur réception, où du profit que le mari en aura retiré, selon les circonstances où l’on se trouvera. Rappelons que la femme peut, pour faire cette preuve, user de témoignages et mêmes de simples présomptions, si elle ne peut produire une quittance, ce qui arrivera le plus souvent, eu égard à la subordination ordinaire de la femme à l'influence du mari, laquelle aura souvent pour effet d'empécher la femme de réclamer de lui des reçus en bonne forme.

186. Mais où il s'est élevé des discussions, c’est sur la question de savoir, au cas d'indemnité pour obligation contractée avec le mari, quel était le jour qui déterminerait exactement le rang de lhypothèque, bien que le Code semble désigner « le jour de l'obligation ».

On prétend en effet généralement que, pour qu'il en soit ainsi, ilestnécessaire que la date de cette obligation soit oppo-

(1) Voir suprà l'application de l’article 1450 au mari de la femme paraphernale, n® 109 et suiv.

sable aux tiers, autrement dit que l'obligation ait date certaine. Ge point ne présente aucune difficulté dans le cas où l'acte d'obligation estun titre authentique où même un titre à forme commerciale, parce que, dans ce dernier cas, tous les modes de preuve sont possibles pour permettre à la femme d'établir la vérité de la date.

Mais quand l'obligation contractée conjointement par le mari et la femme émane d'un titre sous seing privé, comme ces actes n’ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés (art. 1328), on décide que l'hypothèque légale ne prendra rang pour la femme qu’à dater de cet enregistrement. Le droit de la femme ne serait ainsi opposable aux tiers, c'est-à-dire aux acquéreurs où créanciers hypothécaires ultérieurs du mari, qu'à compter de ce jour. Et la jurisprudence abonde dans ce sens (1).

L'opinion contraire, qui s'appuyant sur les termes de l’article 2155, accorde à l'hypothèque la date de l'obligation ellemême, nous parait cependant bien préférable. C’est ainsi qu'il faut le décider si l’on veut que la protection accordée à la femme soit de quelque efficacité. Dans la plupart des cas en effet la formalité de l'enregistrement n'aura pas eu lieu, gràce à la négligence du créancier envers qui les époux se sont obligés, ou à celle plus ou moins volontaire du mari, si l’on suppose qu'il soit détenteur du titre, comme au cas d'obligation synallagmatique, et le droit de la femme pourra se trouver réduit à des proportions dérisoires.

Du reste, pour retarder la date de l’hypothèque au jour de l'enregistrement, on se base uniquement sur une pré-

(4) Agen : 21 mars 1851, S. 52. II. 224; Cass., 5 février 1851, S. 51. I. 192 cassant un arrêt de Paris du 31 juillet 1847, $. 47. II. 483; et Cass., 15 mars 1859, S. 59. I. 193. — Contrà, arrêt de Paris précité; et Orléans : 24 mai 1848. $. 50. II

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somption de fraude des époux, laquelle consisterait à antidater leur obligation commune, afin de donner une plus grande efficacité à l’hypothèque de la femme. Or une pareille présomption est contraire aux principes du droit; l’antidate du titre d'obligation devrait être prouvée ‘par le créancier postérieur du mari, s’il v en avait une réellement. Dans tous les cas on ne peut, pour satisfaire uniquement l'intérêt des tiers, se fonder légitimement sur une pareille présomption que rien ne justifie &« priori. Et cette raison ne suffit pas, à à notre avis, à priver la femme du bénéfice que l’article 2135 lui accorde formellement «du jour de l'obligation. » (1).

133. Telle est la portée de l’hypothèque légale de la femme relativement à ses créances paraphernales. En terminant cet examen, nous avons aussi achevé l’étude des droits qui Compèêtent à la femme sur ses biens paraphernaux. Nous allons étudier maintenant l'étendue de ses obligations par rapport à Ces mêmes biens.

(1) Jouitou, op. rit., IT, n° 606.