NOTIONS GÉNÉRALES

24. Sous l'empire du Code civil, le principe est posé par l'article 1574: « Tous les biens de la femme qui n’ont pas été constitués en dot, sont paraphernaux. » C’est encore la paraphernalité qui est la règle, et cela n’a rien qui puisse nous étonner en présence de l’uniformité de la tradition à cet égard. Aujourd'hui, comme à Rome et dans notre Ancien Droit, les biens par excellence de la femme mariée sous le Régime dotal, tout paradoxal que cela paraisse, sont les biens extradotaux.

2s. C'est du reste un des griefs que ses détracteurs n'ont jamais manqué d'adresser au Régime dotal, d'établir comme principe fondamental la séparation des intérêts des époux. Ce n’est assurément pas le plus grave inconvénient qu’on ait signalé à Ce régime, que nous n'avons pas la prétention de critiquer à cette place; mais il estincontestable que telle est la base de tout son système, que la proclamation de la liberté entière des biens entre les mains de leur propriétaire. C’est la création par le même coup d’une division bientranchée entreles biens du marietceux de la femme,

et cela dans une institution comme le mariage, dont l'idéal parait devoir être l'union intime et complète des époux.

Les rédacteurs du Code civil l’avaient bien compris le jour où ils furent appelés à donner à la France un Régime nuptial qui formerait le droit commun et s’appliquerait en l'absence d’une volonté suffisamment indiquée des futurs conjoints de recourir à un régime particulier. Aussi la Communauté fut-elle proclamée de préférence, parce que, entre autres avantages, elle associele mari et la femme dans les mêmes chances de bonne et de mauvaise fortune, et semble mieux réaliser le but de l’union conjugale.

C'est cette considération qui permet d'affirmer qu'en somme, le régime dotal estle moins dotal de tous, puisque les biens n'v ont qu'exceptionnellement le caractère de dotaux. On n’ignore pas en effet qu'il y à une dot sous tous les régimes ; et c’est toujours la part de biens que la femme apporte au mari pour lui aider à subvenir aux charges du mariage (art. 1540). On la retrouve même dans le régime de la Séparation de biens, où elle se compose d’une portion des revenus de la femme, fixée soit par le juge, soit par la loi, à défaut de la stipulation dans le contrat de mariage.

24. Si l’on examinait d’ailleurs de bien près les deux situations de la femme paraphernale et de la femme séparée debiens, on serait frappé de l’analogie qu’elles présentent. Quoi que lon ait pu dire en effet, et malgré le caractère de défiance à l’égard du mari qui ressort d’un contrat de séparation de biens, l’on ne peut se refuser à reconnaitre que les résultats du régime de la paraphernalité sont juridiquement identiques. Aussi admet-on communément en doctrine Comme en jurisprudence, que l’on peut aisément faire des emprunts réciproques aux deux matières sans inconvéuient. Il n’y a peut-être qu'un regret à formuler, c’est que le code ne s’en explique pas plus formellement, et laisse

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aux Tribunaux le soin de combler les lacunes qui existent des deux côtés, notamment au chapitre des paraphernaux.

2%. Aussinous ne voudrions pasôtretaxéd'exagération, ni accusé de ne pas Comprendre sinon de ne pas partager les scrupules des auteurs qui préfèrent régler d’une manière différente, pour certains points spéciaux au moins, le cas de la femme dotale vis-à-vis des paraphernaux et le cas de la femme séparée de biens conventionnellement. Nous aurons souventloccasion de faire des remarques à ce sujet, mais l’on peut dire sans craindre d'anticiper, que dans l’étatactuel de la législation, l'assimilation apparait presque complète, et dans le silence du code, c’est peut-être la meilleure solution que l’on puisse adopter, si lon ne veut pas tomber dans larbitraire en s’improvisant soi-même législateur.

2#. Il faut admettre, par conséquent, si l’on approuvait ces idées, que la femme dotale qui ne se serait constitué aucune dot, et à qui l’on n'aurait point fait de donation par contrat de mariage, en un motque la femme qui ne posséderait que des biens paraphernanx, se trouverait en définitive mariée sous le régime de la séparation de bien contractuelle. En cela, croyons-nous, il n’y a de choquant que les mots dont on est obligé de se servir, puisque, il faut bien l'avouer, les deux situations sont analogues. Cest d’ailleurs ce que déclarait en toutes lettres l’article 118 du projet de Code Civil du 24 Thermidor de PAn vit (4)

29. Une femme peut, en effet, en se mariant n'apporter que desbiens extradotaux, de même qu'elle pourait se constituer tout son patrimoine en dot. On aura dans le premier cas un Régime dotal sans dot, mais cela n'empêchera pas

(1) Fenet, II, p. 325.

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les époux d’être mariés sous le Régime dotal. Cette opinion a été contestée par MM. Aubry et Rau ; d’après ces auteurs, le régime dotal « suppose l'existence actuelle, ou tout au moins éventuelle de biens dotaux... Au contraire le régime dotal n'implique pas nécessairement l'existence des biens paraphernaux » (1).

Nous ne voyons pas bien pourquoi, dans notre hypothèse, le régime nuptial ne serait pas celui formellement adopté par les époux; car il est bien entendu que nous supposons qu'il n’y à pas de doute sur le choix du régime dotal. Ce qu’il est vrai de dire, c’est que par application de ce que nous venons de signaler, ce régime ressemblera beaucoup plus à la séparation de biens, mais les principes seront satisfaits. D'ailleurs, il ne faudrait pas pousser les choses trop loin dans cette prétendue analogie ; c’est ainsi que nous reconnaitrions à la femme dans notre hypothèse, le droit de se prévaloir des privilèges de la veuve dotale.

80. Quant à cette idée, que la femme peut n'avoir que des biens paraphernaux, elle avait été contestée dans notre Ancien Droit. Cependant, en droit romain, il n'y avait de dotaux que les biens que la femme avait livrés au mari, ou lui avait promis à titre de constitution de dot(2). La femme est en réalité Cindolala », mème si ayant promis la dot, elle ne se trouve en fait que posséder des paraphernaux ; c’est ce qu'explique la loi 4 au Code (De dotis promissione).

Cest Boucher d'Argis (3) notamment qui, parmi nos anciensauteurs, prétendait que lorsqu'il v avait eu tradition effective des biens au mari même sans constitution spéciale de

(1) Aubry et Rau, V, p. 533 bis, texte et note 1. (2) Loi 9. $ 3. Dig. De jure dotium.

(3) Traité des Gains nuptiaux, ch. IT.

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dot, tous les biens étaient censés constituer celle-ci. Il est cependant fort peu probable que l’on s’écartat, sur ce point particulier des principes de la législation romaine ; ce qui est certain, C’est qu'il faudrait apporter deux exceptions à l'application de la loi romaine pour les coutumes de PAuvergne et de la Marche.

L'article 8 du chap. 14 de la coutume d'Auvergne porte en effet que € S'il n'y a dot particulière constituée en traitant le mariage, tousles biens que la femme à au temps de ses fiançailles, sont tenus et réputés biens dotaux. » Et l’article 30% de la coutume de la Marche est libellé dans des termes analogues ; 6e qui prouverait que dans ces pays la dotalité était le droit commun.

SH. Aujourd'hui en présence des dispositions des art. 1540, 1541, et 1574 du Code Civil, il n’estplus permis d’avoir des doutes sur la question. Qu'il nous suffise de rappeler les termes d’un arrêt de Limoges, déjà très ancien, puisqu'il est du # août 1828, lequel fut du reste confirmé par la Cour de Cassation le 9 juin 1829 : « Attendu, dit cet arrêt, que d’après les articles 1541, 1542 et 1574, il résulte qu'il n’y a de dotaux que les biens constitués en dot, et que ceux qui ne l’ont pas été sont paraphernaux.

« Attendu dèslors quela soumission aurégime dotal, n’est pas suffisante pour rendre les biens dotaux, qu'il faut encore qu'ils aient été constitués en dot, infirme, etc. » (1)

Du reste la loi est la première à reconnaitre la possibilité d'un apport uniquement composé de paraphernaux , puisqu’elle en fait l'application dans l'art. 157 : Si tous les biens de la femme sont paraphernaux...