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clause, et nous réservons pour un autre moment l'examen plus détaillé de ses effets (1).

Telles sont les principales questions qui peuvent se rapporter à ce que nous appellerons la constitution expresse de la dot, c’est-à-dire celle qui émane de la femme ellemême.Nous allons maintenant envisager celles qui naissent de la constitution en quelque sorte implicite, dérivant des donations faites par contrat de mariage, et voir comment elles peuvent créer des paraphernaux.

SECTION II

Biens provenant de donations faites à la femme hors contrat de mariage.

Ææ®%. La règle qui est encore ici la dotalité pour ces sortes de donations, est posée par l’article 1541 : « Tous les biens donnés par contrat de mariage sont dotaux, s’il n°’v a stipulation contraire ». Elle s'explique assez naturellement par cette présomption, que les libéralités ainsi effectuées l’ont été en contemplation de l’union projetée. Permettre à la future épouse de contribuer d’une façon plus satisfaisante aux charges du ménage, tel est le but probable du donateur.

Toutefois dans notre ancienne jurisprudence ce point avait donné lieu à controverse. C’est ainsi que le Parlement de Bordeaux exigeait que la donation fût faite expressément en faveur du mariage, ou dans tous les cas on ne permettait

(1) V. infra, nos 190 et suiv.

pas qu'il y eût de doute sur la distinction de l’objet donné ou légué.

Le Parlement de Toulouse était encore plus formaliste et excluait impitoyablement de la dotalité tous les biens qui n'étaient pas donnés pour supporter les charges du mariage. C'est dire que dans ces provinces, la règle générale de la paraphernalité était plus rigoureusement observée que partout ailleurs (1).

48. Cela autorise à penser que les termes € S'il n'y a stipulation contraire » n’ont été insérés dans l’art. 1541 que pour mettre fin à cette divergence de jugement. Mais il faut bien remarquer que,pour que ces libéralités aient pour effet de rendre dotaux les biens qui en sont l'objet, il est absolument nécessaire qu'elles soient contenues dans le pacte même qui règle le régime nuptial. Faute de quoi, la présomption de dotalité disparaissant, les biens resteraient à la femme gratifiée avec leur caractère paraphernal ; à moins que, donnés avant la rédaction du contrat de mariage et par acte séparé, la donataire ne se les constitue en dot, ce qui ne souffre pas de difficulté.

44. Egalement rien ne fait obstacle, puisque la loi prévoit le cas, à ce que le donateur ait imposé la condition de paraphernalité à la libéralité insérée dans le contrat de mariage lui-même : il est clair qu'il faut avant tout respecter la volonté des parties tant qu'aucun intérêt n'est lésé.

3%. Ces principes devraient s'appliquer, à notre avis, à toutes les donations possibles dans un contrat de mariage sans exception, même à l'institution contractuelle et à la promesse d'égalité. Pour déclarer paraphernaux les objets

(1) Tessier. De la dot, I p. 20 et suiv. — Laviguerie : Arrêts inédits du Parlement de Toulouse, v° Dot.

qu’elles comprendraient, il faudrait exiger une indication non douteuse à cet égard (1).

46. La question la plus intéressante est probablement celle de savoir si l’on doit reconnaitre le caractère de dotal ou au contraire de paraphernal à l’objet donné à la femme par contrat de mariage, mais par un donateur exceptionnel, par le mari lui-même. Aussi est-elle dans la dectrine l’occasion d’une grande controverse. Certains auteurs, et ce sont, croyons-nous, les plus nombreux (2), sont hostiles à la dotalité; parce que, disent-ils, si le mari a voulu faire une donation à sa future femme, c’est manifestement pour la gratifier d’un bien dont il entend la rendre propriétaire d'une facon absolue. Ce serait, d’ailleurs, ajoute-t-on, méconnaitre le caractère véritable des biens dotaux, que de ranger dans cette catégorie ceux qui émanent du patrimoine du mari : l’article 1540 ne semble-t-il pas indiquer que la dot ne peut comprendre seulement que les biens apportés par la femme ? Enfin on ne voit pas de quelle utilité pourrait être une disposition semblable de la part du mari, puisqu’en définitive il conserverait la jouissance et l’administration de la chose donnée.

Il nous semble toutefois bien hasardé de déclarer paraphernaux des biens pour lesquels Particle 154 ne fait aucune exception, sous le seul prétexte qu’ils sont donnés par le mari. On cherche à justifier cette prétendue dérogation aux règles de la dotalité par l'intention présumée du donateur. Mais ne peut-on pas soutenir avec autant de raison qu'il est précisément entré dans l'esprit du mari de se

(1) Rodière et Pont, III, no 1649. — Cass. 13 juillet 1886, D. 86. I. 469. Cf. Pau, 20 janvier 1861, S. 61. 1I. 452.

(2) Troplong, IV, n° 3088 : Aubry et Rau, V, $ 533 bis, texte et note 11.

ET donner à lui-même comme une sorte de garantie contre ses propres dissipations, en assurant le maintien dans la famille du bien qu'il donne à sa femme par son contrat de mariage”? Dans tous les cas on peut bien aisément s'expliquer l'avantage d'une pareille opération, qui a toujours pour effet d'attribuer à la femme la nue-propriété de ce bien, avantage évidemment très considérable, qu'il était loisible au mari de réaliser. Il est même légitime de penser qu'il la fait dans cette intention plutôt que dans celle de diminuer la part Contributoire de sa femme, ce qui arriverait, si l’on déclarait le bien paraphernal (1).

La jurisprudence est elle-même très peu fixée sur la question, et s'est prononcée dans des sens divers (2).

Æ7. La constitution de dot peut être plus où moins étendue et restreindre par conséquent du même coup dans les mêmes proportions la fortune paraphernale de la femme. Cette observation est du reste aussi vraie pour les cas où c’est la femme qui se constitue à elle-même la dot. Or celle-ci peut ne comprendre que les biens présents, ou s'étendre aussi aux biens à venir, ou ètre restreinte aux biens à venir ou à certains objets individuels, à une part aliquote des biens, au tiers des immeubles par exemple, et même à une part indivise d’un bien, à la moitié d’un tel immeuble. Ce sont autant de cas qui devront être examinés attentivement si l’on veut déterminer exactement quels sont les biens paraphernaux.

4#. On s'accorde à grouper sous la désignation de biens

(1) C'est ce qui fait dire à MM. Rodière et Pont (I n° 1647): « Un mari qui dote sa femme est censé agir comme un mari qui la pare : il la dote et la pare à la fois pour elle et pour lui. »

(2) Pour la dotalité : Bordeaux, 30 avril 1850, S. 51. IL. 65. Pour la paraphernalité : Bordeaux, 30 août 1832, S. 33. II. 34; Aix,19 janvier 1844, S. 44. IL. 247.

présents tous les biens sur lesquels la femme possède au moment du mariage un droit né et actuel. Gela ne comprend pas seulement les droits déjà ouverts, pour lesquels il ne saurait y avoir de doute, mais encore tous ceux qui Comme les droits conditionnels ne s’ouvriront que pendant le mariage mais devront normalement rétroagir jusqu'au jour de leur formation.

Par les termes de biens « à venir » on ne désigne généralement que des biens qui doivent échoir à la femme au cours du mariage, soit à titre de succession, soit à titre de donation ou de legs (1).

A. C'est ainsi que lon range parmi les biens présents les biens grevés de restitution au profit de la femme parce qu'au moment où se célébre le mariage, elle a un droit, conditionnel si l’on veut, mais qui rétroagit au Jour de l'ouverture de la succession du grevant (2).

Quant à l'institution contractuelle devant se réaliser pendant le mariage, on ne peut guère y voir un bien présent, car le droit de la femme donataire n’est en réalité, comme le nom l'indique, que le droit d’un héritier, c’est-à-dire une espérance. Aussi en présence d’une constitution en dot uniquement de biens présents, il ne faudra pas hésiter à classer les biens faisant partie de l'institution dans la classe des paraphernaux (3).

C'est encore dans le sens de la paraphernalité que la jurisprudence de la Cour de Cassation a tranché la question de savoir, au Cas de constitution universelle de biens pré-

(1) Cf. Tessier. I, p. 102 et suiv.

(2) Duranton, XV, n° 549, Contra Tessier, I, p.108, lequel prétend s'inspirer de Furgole (Commentaire sur l'ordonnance des Substilutions).

(3) Rodière et Pont, IIT n° 1656.

sents, quelle était la qualité des biens advenant à la femme par suite de l’exercice du retrait successoral pendant le mariage, alors même qu'au jour de la célébration elle eut le droit de s’en prévaloir. La vérité, c'est qu'en effet le retrait successoral est moins un droit qu'une simple faculté, dont le titulaire peut user ou non à son gré, et qui ne fait pas à proprement parler partie de son patrimoine ; les biens étant des biens à venir, étaient exclus de la dot (1).

Quel caractère faudra-t-il attribuer aux biens advenus à la femme après la séparation de biens et avant la dissolution du mariage, si lon est en présence d’une constitution de biens à venir? La question ne saürait faire de doute, puisque Ia séparation de biens laisse subsister la dotalité, et les biens dotaux conserveront ce caractère en advenant après comme avant le Jugement.

Quant à ceux qui peuvent être échus après la dissolution du mariage, il faut les exclure absolument d’une constitution de dot même universelle de biens à venir ; la controverse sur ce point a cessé. On ne saurait leur reconnaitre le caractère de dotaux, puisque le mariage et les causes de la dotalité avec lui ont disparu. Pour ces biens du reste une inaliénabilité dotale ne se comprendrait pas, car la protection de la loi n'estorganisée en faveur de la femme que pour la préserver des dangers menaçant sa dot, tels que l'aliénation et les obligations envers les tiers, à condition que ces dangers soient créés dans le cours du mariage, mais non après sa dissolution (2).

(1) Cass., 81 mai 1859, S. 59. I. 662 et Journal du Palais, 1860, p. 479 et la note qui l'accompagne,

(2) Troplong, IV, ne 3341 ; Aubry et Rau, V, $ 534 texte etnote 9. — Caen. 26 juin 1835,1S: 35. II. 564 Cass. 7 décembre 1849, S. 43, I. 131. — Contra Caen, 9 juillet 1840, S. 40. IT. 402.

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30. Enfin, avant de terminer ce point spécial, nous ferons une double remarque : la première c’est que, Conformément aux dispositions du Gode civil (art. 791, 1130, 1600) qui interdisent les pactes sur succession future, il ne faudra pas hésiter à annuler la constitution que la femme pourrait se faire à titre de dot des biens à venir provenant d’une succession déterminée, de son père encore vivant par exemple.

En second lieu, d’après l’article 1542, la constitution universelle des biens appartenant à la femme n'embrassera pas les biens à venir, s'il n'y a pas de clause spéciale en ce sens. Dans les deux cas ci-dessus la clause aura donné naissance à des biens paraphernaux.

SECTION III

Biens en général acquis par la femme pendant le mariage.

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8. Il nous reste à indiquer un principe, qui, sous le Régime dotal, nous parait devoir créer normalement des biens paraphernaux ; c’est celui qui est édicté par l'article 1543, à savoir que la dot ne peut être constituée ni augmentée pendant le mariage. Cela revient à dire que, sauf au cas de constitution formelle des biens à venir dans le contrat de mariage, la femme ne pourra acquérir, même à tre gratuit, un bien qui puisse avoir le caractère de la dotalité.

Cette sorte d’aggravation donnée par le Code au principe de limmutabilité des conventions matrimoniales est évidemment dûe au souci de l'intérêt des tiers, que la seule

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lecture du pacte nuptial doit renseigner sur la qualité des biens des époux. Ici le principe a pour effet spécial d’empêcher la femme de recevoir, en dehors des termes du contrat, un objet quelconque par donation où testament avec la Condition de le recevoir comme bien dotal.

On sait que cette disposition est une innovation du Code civil, et en Droit romain, l'on pouvait dire : « Doles, cons- « tante matrimonio, non solüm augentur, sed eliam fiunt » (D). Cela se serait passé de même dans notre ancien Droit, au dire de Despeisses (2). Mais aujourd'hui les tiers ne pourront plus gratifier la femme d’un bien dotal : la loi est formelle , Rien n’empéchera la femme de recueillir Fobjet donné, mais la condition de dotalité sera réputée non écrite, et l'objet s’'adjoindra aux autres paraphernaux.

æ%. 11 est presque inutile d'ajouter que les tiers qui voudront, même dans le cas de constitution de biens présents, accomplir cet acte de générosité à l'égard de la femme tout en atteignant leur but, pourront le faire en dépit de ces dispositions. Il leur suffira d'ajouter au contrat une clause attribuant au mari l'administration et la jouissance du bien en question. Mais en vérité le but ne sera atteint qu'en apparence, au moins au regard des tiers ; Car, en définitive, le bien est resté toujours paraphernal, et les règles de la dotalité, l'inaliénabilité par exemple, devront être écartées.

5%. Mais qu'arriverait-il, si, plus ingénieux encore, Île donateur stipulait l’inalinéabilité complète de limmeuble par exemple dont il veut gratifier la femme ? On s'est demandé si ce n’était pas faire échec à l’art. 900, qui répute non écrites les conditions illicites dans les donations, que

(1) Znstitutes (9. 3. De donationibus, IT, 7).

(2) De la dot IT: section, n° 4.

de soustraire ce bien à la circulation en le rendant indisponible entre les mains des époux en dehors des cas très rares où la loi le tolère. On répond généralement à cela que la prohibition d’aliéner ne doit être annulée que si elle est absolue et générale (1), mais que si elle était stipulée pour un temps déterminé et introduite dans Pintérêt évident du disposant ou du gratifié lui-même, ou même dun tiers, cette clause pourrait être validée, comme la souvent fait la jurisprudence (2). Quoi qu'il en soit, et pour ce qui nous Concerne, le bien inaliénable ou non, restera toujours paraphernal.

34. Enfin aucun principe ne s’opposerait à ce que Île donateur ajoutàt une clause d'insaisissabilité à son contrat, puisqu'il existe un texte formel dans l’article 581.3 du Code de Procédure civile. Mais encore une fois le bien ne sera pas dotal, parce qu'il ne peut pas l'être, s’il n’y a pas de constitution de biens à venir ; et alors même que l’on s’évertuerait à lui attribuer tous les caractères des biens dotaux, on ne pourra en faire un bien inaliénable de la façon absolue, principale, qui distingue l’inaliénabilité des biens dotaux, dont elle est un des caractères naturels, sinon essentiels.

Ss%. [1 Convient d'examiner ici dans quelle catégorie on doit admettre les accroissements qui peuvent survenir à un immeuble dotal. Faut-il dire en vertu de l'art. 1543 que ce seront des biens qui ne pourront être que paraphernaux °? On distingue en général entre les accroissements qui ont une cause purement naturelle, telle que lalluvion ou tout autre mode d’accession, auxquels on reconnait la qualité de

(1) Cass. 19 mars 1877, S. 77. I. 203 : Cass. 20 mai 1879, S. 80. I. 44. — Aubry et Rau, VII, 6 692.

(2) Cass. 20 avril 1858, S. 58. I. 589; Cass. 27 juillet 1863, S. 63. I. 465; Trib. Lyon, 98 juillet 1853, S. 53. II. 424; Cass. 9 mars 1868, S. 68. I. 204.

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biens dotaux, et ceux qui dépendent surtout de la volonté de la femme, pour lesquels il v a controverse. L'intérêt de la question est surtout la détermination des droits des créanciers de la femme sur cette plus-value, et aussi des créanciers du mari, si l'argent par elle employé appartenait à celui-ci. Une partie de la doctrine admet la paraphernalité, mais quant aux résultats on n'est pas d'accord. Les uns, comme MM. Rodière et Pont (IL, n° 1683), permettraient aux créanciers de Cfaire détacher du fonds tout ce qui serait susceptible de l'être, à la charge de le rétablir dans son état primitif, à moins que la femme n'offrit des sûretés pour le paiement de la plus-value ». D’autres, avec M. Berthauld (1), touten reconnaissant la dotalité de la plus-value, accordent aux tiers Faction de in rem verso contre la femme jusqu'a concurrence de cette plus-value dont a profité l’immeuble dotal au détriment de la fortune paraphernale ou de celle du mari.

Cependant la plupart des auteurs et la jurisprudence décident que les constructions élevées sur un fonds dotal sont aussi dotales que le fonds lui-même, dont elles ne sont que l'accessoire. En effet on peut bien appliquer ici l’art. 551 sur l’accession dans toute sa rigueur. Quant à l’action en indemnité fondée sur l'enrichissement sans cause, il faudrait méconnaitre la portée du principe de linaliénabilité dotale pour laccorder aux créanciers. Ce serait introduire une exception à Ce principe que la loi ne contient pas (art. 1555 à 1558). Il y a bien quelque chose de choquant à le décider ainsi, mais sans Compter qu'il sera souvent difficile de fixer cette plus-value elle-même, on ne fait qu’appliquer une fois de plus les principes du régime dotal (2).

(1) Questions praliques et doctrinales, n° 656.

(2) Paris, 11 avril 1850, $S. 51. II. 163; Cass. 29 août 1860, S. 6L. I. 9; Bordeaux, 19 juin 1874, S. 75. IL. 132 et surtout Lyon 11 mars 1886, D. 87. IL. 129.

STRESS

58. Dans les cas où la constitution en dot portera sur des objets indivis entre la femme et des tiers, quelle influence aura le partage ou la licitation sur l'étendue de la dot? Pourra-t-on dire qu'il y aura véritablement augmentation, et dès lors création de paraphernaux? La question est complexe et mérite d’être envisagée sous deux aspects différents. Nous supposerons d'abord que l'indivision porte sur une universalité de biens telle qu'une hérédté ou une société, en second lieu sur des objets déterminés.

357. Dans la première de ces hypothèses, la femme s'est constitué en dot ses droits dans une succession ouverte, mais non liquidée; ou bien ces droits font partie d’une constitution générale de tous les biens présents ou de tous ceux présents et à venir. Si elle se porte adjudicataire à la licitation, les immeubles qu'elle acquerra seront dotaux, et ils le seront pour la totalité. Nous ne pensons pas qu'il faille faire une distinction, avec MM. Aubry et Rau, entre le cas où les cohéritiers ont été remplis de leur part avec des valeurs de la succession et celui où la femme a dù leur verser une soulte au moyen de ses deniers paraphernaux. On aurait tort de prétendre que dans ce dernier cas l’on porte atteinte à l’article 1543 qui défend l'augmentation de la dot ; car, en réalité, il n’y a pas augmentation si l’on applique, comme il parait Juste de le faire, le principe de la déclarativité du partage (art. 883). En vertu de ce principe les immeubles acquis sont censés avoir toujours été la propriété de la femme ; or, celle-ci à, dans notre hypothèse, fait une Constitution portant sur ces biens ; pourquoi ne pas en admettre la dotalité ? (1).

(D Caen :9 mars 1839, S. 39. II. 351; Caen : 5 novembre 1845. S. 46. IL. 246: Amieus : 19 juin 1847, S. 48. IL. 305. — Cf. Aubry et Rau, V, $ 534, texte et note 44.

Une autre Conséquence de l'application de ce système, consisterait à proclamer encore la dotalité, même au cas où la femme, contrairement à l'art. 832, aurait reçu une portion soit de meubles soit d'immeubles supérieure à sa part héréditaire.

5#. Si nous supposons maintenant que l’indivision ne portait que sur un où plusieurs immeubles déterminés, et que la femme s'est constitué la part indivise qui lui en revient, quelle sera la Condition du bien ou des biens acquis, si la femme s’est portée adjudicataire (1) de la totalité de l'immeuble, pour ne prendre qu'un exemple ? Il est évident, qu'ici l’on ne pourrait prétendre appliquer l’article 883, alors qu'il n’y a qu'une portion de ce bien qui ait été constituée en dot, et faire de l'immeuble entier un bien dotal; il ne sera dotal que pour cette portion : le surplus sera, par conséquent, paraphernal (2).

Mais au cas où la constitution comprendrait tousles biens présents et à venir, ne peut-on pas dire que la femme avait un droit au moins éventuel à la totalité de cet immeuble, qu'il n°v a donc aucun inconvénient à appliquer la déclarativité du partage et de décider en conséquence que l’immeuble sera dotal en entier (3) ?

59. Cela nous amène à considérer un Cas spécial d'acquisition de paraphernaux ; nous voulons parler de l'exercice par la femme dotale du retrait d’indivision que l’article 1408 (2° alinéa) accorde à la femme commune. Il faut supposer

(1) Si l’on supposait un partage commode, en eflet, les droits de la femme seraient fixés par le partage en nature, sans qu'il y ait de difficulté.

(2) Limoges : 22 juillet 1835, S. 39. IT. 299; Aubry et Rau, V, $ 534, texte et note 41.

(3) Cass. 21 mars 1860, S. 60. I. 874; Limoges : 14 novembre 1876, D. 77. IE. 35; Contra Aubry et Rau, V, $ 534, texte et notes 42 et 43.