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que le mari s'est rendu acquéreur en son propre nom d'une portion ou de la totalité d’un immeuble paraphernal que la femme possédait en indivision avec un tiers. On s’est demandé s’il fallait reconnaitre à la femme le droit de se prévaloir de cette situation et de réclamer à son mari la propriété de ce bien en lui remboursant le prix d'acquisition.

L'opinion générale le lui accorde; en effet les motifs sont les mêmes et ce sont ceux qu’'indique un arrêt de Limoges du 23 décembre 18490 (1) : il convient de «prévenir l'abus que le mari pourrait faire de la puissance maritale, soit en empêchant la femme d'acquérir pour elle-même, afin de profiter personnellement du bénéfice de l'acquisition, soit en acquérant pour elle à un prix trop élevé ». Remarquons toutefois qu'une jurisprudence relativement récente semble réserver au seul cas de la communauté, le privilège du retrait d'indivision : et application de ce principe a été faite au régime exclusif de communauté (2).

G©. Quant au moment où la femme paraphernale pourra exercer le retrait, on fait observer qu'il n’y a pas de raison de lui appliquer la disposition de l’article 1408 relatif à la communauté, et de lui en refuser l'exercice jusqu’au moment de la restitution de la dot. Au contraire, la femme étant quant à ses paraphernaux maîtresse absolue dans son administration, elle pourra quand elle voudra faire l'option que lui autorise sa qualité de femme mariée par la généralisation de l'article 1403 : la jurisprudence a même décidé qu'elle devra la faire immédiatement après l'acquisition, ce qui serait assez raisonnable (3).

(1) S. 41. II. 4%; voy. aussi Toulouse, 24 janvier 35, S. 35. II. 383. Cf. Rodière et Pont, III. n° 1677.

(2) Toulouse : 27 janvier 1894, S. 96. II. 58.

(3) Limoges : 12 mars 1828, S. IX. II. 52.

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GI. Pour aborder maintenant une question des plus intéressantes, Comment faut-il qualifier au point de vue de la dotalité les produits de l’industrie où du commerce de la femme dotale ?

Disons tout d'abord que si cette femme ne fait que participer à l'industrie de son mari, ou l'aider dans son commerce, tous les bénéfices réalisés appartiendront incontestablement à celui-ci : et l’on n'ignore pas que sous le régime dotal, c'est pour son mari que la femme travaille (1).

Mais que décider si la femme exerce une industrie séparée, ou une protession lucrative quelconque ? Anciennement lon appliquait la solution romaine à savoir que, pour des motifs de convenance, les gains réalisés par la femme étaient la propriété de son mari ; nous ne cCiterions qu'un arrêt rendu en 1675 par le Parlement de Grenoble qui fait porter le gage des créanciers de celui-ci sur les bénéfices dûs à la profession de nourrice de sa fenime (2). Certains auteurs. comme Troplong, (IV n° 3016) se font également l'écho de cette doctrine.

Pour d’autres (3), l'industrie particulière de la femme présente un caractère si marqué de personnalité qu'ils refusent au mari toute espèce de droit sur les bénéfices, dont ils font attribution à la femme elle-même, et cela à titre purement paraphernal.

Quant à l'opinion communément admise et d’après nous la plus raisonnable, c'est que, s'il est vrai que ces produits particuliers du talent où du commerce de la femme dotale doivent lui appartenir en propre, si la femme ne s’est cons-

(1) Toulouse : 26 février 1861, D. 61, IT. 58. (2) Benoît, op. cit. n° 18.

(3) Demolombé, IV. n° 315. 316.

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titué que les biens présents en dot, il est non moins vrai d'affirmer qu'elle pourra les comprendre sans indication spéciale dans une constitution s'étendant aux biens à venir. C'est assurément le meilleur moyen de concilier le droit de la femme avec l'intérêt du ménage, dont l'unique ressource sera peut-être un jour l'activité de la mère de famille.

Ce sont aussi les principes qui semblent adoptés par la jurisprudence (1).

&®%2. On peut maintenant, en élargissant la question, se demander à qui, du mari, ou de la femme, appartiendront les acquisitions faites par celle-ci durant le mariage, sous le régime dotal. Il est évident que, excluant par cette appellation les biens échus à titre gratuit à la femme, au cas où l'on trancherait la question en sa faveur, ces acquisitions ne pourraient Constituer que des biens paraphernaux, sous peine de faire échec à la prohibition d'augmentation de la dot.

Celarevient en somme à se demandersi,sousle Code civil, existe encore la présomption édictée par la loi 51 au Dig. De Donationibus inter virum et uxorem XXIV,1,d’après laquelle le mari était censé dans le doute sur l’origine des deniers, les avoir fournis à la femme pour réaliser ces acquisitions. Il est certain d'abord que la présomption Quintus Mucius (c'est ainsi qu'on la désigne d’après la loi romaine) était rigoureusement appliquée dans l'ancien Droit (2).

Aujourd'hui même, les motifs qui la feraient admettre n'ont pas changé; etc'est pour éviter des recherches sur l’origine plus où moins suspecte des gains réalisés par la

(1) Riom : 23 mars 1881, D. 83. II. 17: Cass., 13 février 1884 S. 86. I.95. — Voy. Colmet de Santerre, VI. 211 bis. II.

(2) Roussilhe : Traité de la Dot., n° 191.

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femme, que l’on trouve plus décent et plus vraisemblable, « verius el honestiùs », de présumer que ce sont les deniers du mari qui ont servi à la femme à payer son acquisition ; dans ces conditions ce serait à celle-ci à prouver l’origine de ces deniers propres.

63. Bien qu'elle paraisse conforme à la tradition et aux convenances, celle présomption est cependant fort peu admissible ; car il est de principe que les présomptions sont de droit étroit, et l’on ne trouve la précédente inscrite dans aucun texte. Pourquoi, si la femme prétend dans son acte d'acquisition avoir acheté de ses propres deniers, l’obliger à faire la preuve de ce qu’elle avance”? Ilest bien plus naturel, si l'on veut rester sur le terrain juridique, que ce soit au mari, étranger à cette acquisition, à démontrer que l'opération a été en réalité effectuée avec des sommes qui lui appartenaient soit en propre soit à titre de sommes dotales.

Le mari, est en définitive, comme le fait remarquer M. Marcadé, (1) toujours armé contre la femme, même à défaut de cette présomption. Du moment où il affirmerait avoir été personnellement dépossédé par l'opération de la femme, d’une certaine somme, il ne tiendrait qu’à lui pour rentrer dans ses fonds à demander l'annulation de cette opération, achat ou placement, Comme constituant, en réalité une donation déguisée à elle faite ; et il aurait à sa disposition tous les moyens de preuve pour démontrer la fraude. L'existence de la présomption en faveur du mari, n’est donc pas même en droit strictement nécessaire à proclamer.

64. Aussi certains arrêts ont-ils refusé de la reconnaitre (2).

4) Sur l’art. 1352 n° ©.

(2) Pau : 10 décembre 1832, S. 33. II. 240; Agen : 30 janvier 1882, S. 83. IT. 225. Voy. Colmet de Santerre, VI, 200 bis IV ; Aubry et Rau, V, $ 541, texte et note 1, et $ 531, texte et note 3.

Mais la plupart des décisions de la jurisprudence, qui est en cela conforme à l'opinion de la majorité de la doctrine, l'ont admise (1).

Mais il ne faut rien exagérer, car la théorie qui se dégage des diverses applications qu'on en a faites, ne va pas jusqu’à attribuer au mari la propriété des objets qu’il prétend indûment acquis par la femme. En effet, l’on décide généralement que sous le régime dotal, le bien acquis pendant le mariage appartient, abstraction faite de l’origine des deniers, à celui des époux au nom duquel l'acquisition a été faite (2). Mais, pour faire place à la présomption suivant laquelle ces deniers sont censés avoir été fournis par le mari, si c’est la femme qui a réalisé l’acquisition, on oblige celle-ci à verser au mari une indemnité égale au montant du prix qu'elle à dû elle-même payer.

L'on admet enfin que si la présomption mucienne mérite d’être encore appliquée, elle n’est toutefois qu'une présomption simple, c’est-à-dire que la preuve contraire pourra être utilement fournie, et l’on autorise pour cela toutes sortes de preuves (3). Aussi la présomption tomberait si, par exemple, la femme prouvait avoir été en possession de biens paraphernaux suffisants pour lui permettre de se procurer l’argent qui a servi à son acquisition.

&3. Disons en terminant que cette présomption, que le Code civil passe sous silence, figure néanmoins dans deux

(1) Riom : 22 février 1809, S. III. II. 29; Cass., 11 janvier 1895, D. 95. I. 14 ; Aix : 21 mars 1842, S. 32. II. 435 ; Montpellier : 29 mars 1841, S. 41. IT. 286; Toulouse : 26 février 1861, S. 61. IT. 327; Cass., 6 mars 1866, S. 66. I. 953. Rodière et Pont, II, n°19% ; Troplong, IV, n° 3918.

(2) Cass., 19 décembre 1871, D. 72. I. 77 ; sauf au cas où la femme n’a et ne peut avoir que des biens dotaux, auquel cas le bien appartient légitimement au mari. Cass. 11 janvier 1895, D.95. I. 14.

(3) Guillouard, IV, 2172 et les arrêts cités.

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textes de lois, qui sont applicables sous tous les régimes nuptiaux. Cest d'abord la loi du 5 septembre 1807 réglant le privilège du Trésor publie sur les biens des comptables, qui considère comme la propriété du mari les immeubles acquis à titre onéreux postérieurement à leur nomination par leurs femmes, à moins qu’elles ne prouvent que l’acquisition a été faite de leurs propres deniers.

Plus tard on à inséré la même présomption dans l’article 559 du Code de Commerce, au sujet des biens acquis par la femme du failli, lesquels biens doivent être réunis à la masse de l'actif du mari comme pavés de ses deniers, sauf preuve contraire.

66. Nous en avons fini avec l'examen du principe de l'interdiction de l’accroissement de la dot, en tant qu’il crée des paraphernaux. Il est tout naturel de rechercher, si en sens inverse, on pourra enlever pendant le mariage à un bien dotal son caractère et en faire un paraphernal.

Ici nous nous heurtons à l’article 1395, qui, tout en proclamant limmutabilité des conventions matrimoniales, s'oppose à toute diminution de la dot, soit du fait des époux, soit du fait des tiers, en dehors des termes du pacte nuptal.

6%. Pour les époux, les biens à venir auxquels ils ont conféré la dotalité seront dotaux, et le seront tous sans exception. Nous n’admettrions même pas qu’ils aient valablement décidé dans le contrat de mariage que la femme pourra reprendre l'administration des biens composant sa dot quand il lui conviendra, de façon à les tranformer à partir de ce jour en paraphernaux. Quoiqu'on ne puisse dire, comme à Rome, qu’il y va de l'intérêt de l’Etat que les femmes conservent leur dot intacte, nous serions assez porté à y voir un Caractère d'ordre public, en ce sens que la famille tout entière, et surtout aussi les tiers, sont inté-

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ressés à ce que les biens frappés de dotalité ne puissent jamais perdre leur caractère, comme s’il y avait là une causa perpetua (1).

GS. En ce qui concerne les tiers, pourrontils, en présence d'une constitution de biens à venir, donner ou léguer à la femme pendant le mariage un bien pour qu’il soit paraphernal ? La question est très controversée. Une partie de la doctrine, respectueuse à l'excès de la volonté du disposant, admet, avec bien des hésitations sans doute, que la femme recueillera le bien à titre paraphernal ; cela, pour ne pas priver la femme d’une libéralité qui lui est faite après tout par une personne étrangère à la rédaction du contrat, par lequel elle se trouverait liée (2).

69. Aujourd'hui l’on préfère distinguer entre le cas où le bien donné était compris dans la réserve héréditaire de la la femme, et celui où il faisait partie de la quotité disponible.

Dans le premier cas, l’on s'accorde en général à refuser à l’ascendant donateur le droit d'enlever au mari la part de revenus sur laquelle il pouvait régulièrement compter comme sur une ressource certaine. La condition de paraphernalité sera réputée non écrite, et le bien aura le seul caractère qu'il pouvait avoir : il sera dotal. Il est d'autant plus juridique de le décider ainsi, que l'héritier doit, de par la loi, recevoir la réserve pure de toute condition, et que, normalement, le bien devait être dotal.

#®. Mais la discussion commence lorsque le bien était disponible entre les mains de l’ascendant, ou que le donateur était un tiers étranger. Pour certains (3), la dotalité

(1) Benoît, op. cit., n° 11.

(2) Duranton, XV, n° 490; Troplong, IV, ne 3065. (3) Rodière et Pont, III, n° 1679; Tessier, De la dot, I, p. 48.

présente trop d'avantages au point de vue de la Conservation des biens, pour autoriser la dérogation que lon voudrait apporter aux clauses du contrat de mariage et faire du bien un paraphernal. La femme n'aurait en somme pas le droit de se plaindre, car le bien dont elle est gratifiée ne peut être vraisemblablement que bien administré par le mari, puisqu'elle lui a accordé elle-même par avance la jouissance de tous ses biens à venir.

Malgré ces raisons assez fortes, une autre partie de la doctrine, se fondant à tort ou à raison sur l’analogie des articles 387 et 1401, relatifs à l’usufruit légal des père et mère et à celui de la communauté, ne voit pas de difficulté à permettre la donation faite à condition que le mari n'ait pas la jouissance du bien donné, c’est-à-dire avec la condition de paraphernalité. La loi donnerait elle-même dans l'article 1549 un exemple de perception des revenus dotaux par la femme ; d’ailleurs, ajoute t-on, on pourrait affirmer que, au moment où la femme a stipulé la dotalité, elle ne pouvait penser à la libéralité qui lui échoit. Enfin, il y aurait lieu de croire que si l’on soumettait à la jouissance du mari le bien en question, on risquerait fort de contrarier la volonté du donateur, et de priver ainsi souvent la femme et toute sa famille de cette libéralité (4).

Pour trancher la controverse, nous n’hésiterions pas, en présence des termes du contrat de mariage, qui fait ici la loi, à proposer comme étant plus juridique la première opinion, malgré la solidité des considérations pratiques qui

(1) Aubry et Rau, V, $ 534, texte et note 18; Guillouard, op. cit., IV, n° 1738 ; Aix : 46 juillet 1846, S. 46. II. 402 ; Cass., 16 mars 1846, D. 46. I. 139; Nimes, 10 décembre 1856, S. 57. II. 134.

peuvent justifier celle qui admettrait la validité d’une pareille donation comme paraphernale (1).

ZA. Enfin il peut arriver que la dot, dont l’augmentation aussi bien que la diminution sont prohibées pendant le mariage, n’ait subi qu'une véritable transformation. Cest là encore un nouveau changement aux Conventions matrimoniales qui est interdit par la règle générale posée dans l’article 1395. Ce que les époux ne peuvent faire, c'est non seulement changer la nature de la dot, la rendre de mobilière immobilière, ou inversement, mais encore transporter le caractère de bien dotal d’un immeuble à un autre ou d'un meuble à un autre. On peut même dire que la prohibition du législateur, en tant qu’elle porte sur le changement de nature de la dot, est formellement écrite dans un article spécial, sur lequel nous aurons à revenir, l’article

Dans tous les cas où l’on aura voulu enfreindre ces dispositions, on sera dans l'impuissance de faire prendre dans la dot au bien nouveau la place qui y était occupée par le premier ; on aura tout simplement abouti à en faire un bien paraphernal.

#'2. La prohibition, il est à peine besoiïa de le dire, n’intéresse pas les cas où la transformation sera autorisée par les termes mêmes du contrat de mariage. C’est ce qui se produira, si les époux ont stipulé une clause d'emploi ou de remploi, destinée à rendre dotal le bien acquis en vertu de cette clause, en opérant une véritable subrogation réelle aux deniers où aux immeubles dotaux, suivant les cas.

On peut dire que la subrogation ainsi obtenue est con-

(1) Signalons le système tout à fait arbitraire de M. Seriziat, d'après lequel on capitaliserait les revenus de l’objet donné pour former une somme payable à la femme à la dissolution du mariage (Du Régime dotal, n° 21).

ventionnelle, puisque, réglée par les époux eux-mêmes, elle est Conforme aux conventions matrimoniales, Dans d'autres hypothèses, il est permis de se demander si on ne peut pas, en raisonnant par analogie, appliquer les mêmes principes, et décider qu'un ce bien pourra quelquefois, en dehors des termes du pacte matrimonial, être subrogé à un autre dans son caractère de dotalité.

33. Tout le monde admet qu'il y aura une sorte de subrogation légale dans les cas des articles 1558 in fine et 1999 : Le premier vise le cas où un immeuble dotal a été aliéné avec la permission de justice et décide qu'il devra être fait emploi de lexcédant du prix sur les besoins reconnus : le bien ainsi acquis sera dotal.

L'art. 4559 stipule que l'immeuble reçu en échange de l'immeuble dotal, sera également dotal : et la soulte que pourra avoir reçue la femme le sera aussi et devra être employée comme telle. Si au contraire, c'est elle-méme qui a versé une soulte, il est très facile d'admettre, si l’on ne veut pas faire échec au principe de l'interdiction posé par l’art. 1543, que l'immeuble reçu ne sera dotal que jusqu'à concurrence de la valeur de l’ancien : la soulte sera paraphernale (1).

On admet également sans peine que, conformément à l'intention présumée des époux, l'immeuble que la femme recevra par le partage d’une succession à la place de celui qu’elle aura été obligée de rapporter en nature, sera, Comme celui-ci, un bien dotal (2).

324. Enfin, on se demande avec un peu plus d’hésitation, s’il y aura subrogation au cas où il à été cédé au mari

(1) Aubry et Rau, V, $ 534, texte et note 4.

(2) Rodière et Pont, III, n° 1686.

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un immeuble, lorsqu'il a dû subir une éviction au sujet d'un immeuble dotal, que le nouveau bien est destiné à remplacer. En effet, si en pareil cas, le mari avait accepté le paiement d’une indemnité en argent du constituant, il n’y à pas de doute que cette somme füt paraphernale grâce au changement de consistance de la dot. Mais mème dans cette hypothèse nous proposerions d'appliquer la solution traditionnelle, et de dire, comme à Rome, que l’immeuble gardera la condition juridique de celui qu’il remplace. Ne peuton pas affirmer encore que lintention des époux et du constituant a été de voir la dot rester immobilière ? La subrogation du nouvel immeuble à l’ancien serait, si l'on veut, non plus légale, mais conventionnelle, au moins tacitement; car l’article 1553, qui dicterait le contraire, repose certainement sur la présomption d’une intention contraireu(l):

23. C’est en effet sur l’article 1553 que s'appuie la doctrine contraire, défendue notamment par MM. Aubry et Rau. Ne tenant aucun compte de la volonté des parties qui ont procédé à la rédaction du contrat de mariage, ces auteurs ne retiennent que ce fait que le mari était en définitive créancier seulement d'une somme d'argent, créance paraphernale d'après la rigueur des termes de l’article ci-dessus. Si donc le mari à accepté un immeuble, ce n'est qu’à titre de dation en paiement d’une créance paraphernale ; comme il ne peut y avoir de transformation de ce bien en bien dotal immeuble sera paraphernal comme la créance.

En conséquence de ces idées lon appliquerait, d’après ces auteurs, à cette catégorie d'immeubles des règles

(1) Benech : De l'emploi et du remploi, n° 1; Toullier, XIV, n° 91 ; Guillouard, IV, n° 1746; Contrà Tessier, I, p. 283; Aubry et Rau, V, $ 534, texte et note 27.

Spéciales, parce qu'ils leur paraissent contenir tout ou partie de la dot mobilière qu’ils remplacent, dans le patrimoine de la femme pour la nue-propriété, et dans celui du mari pour la jouissance. Aussi, bien qu’on leur reconnaisse le aractère de paraphernaux, on attribue l’usufruit de ces immeubles au mari,et on les soustrait jusqu’à concurrence de la valeur des deniers dotaux qu'ils représentent, au pouvoir d'en disposer et deles engager que la femme devrait légalement conserver dans son intégralité.

26. Cette théorie, si elle n’est pas vraie dans notre solution pour le cas que nous examinons, est néanmoins, toute surprenante qu'elle paraisse, celle que la jurisprudence applique dans Ia plupart des cas analogues de transformaton de la dot mobilière en immeubles. Ce sont en effet autant d’'hypothèses où lPopération engendre des paraphernaux de par la lettre même de l'article 1553, pour lesquels on a Jugé convenable d’édifier des règles spéciales tendant à leur appliquer le principe de linaliénabilité de la dot mobilière eu égard à la qualité des deniers qui ont servi à les acquérir.

Cette jurisprudence offre par cela même un si grand intérêt que nous avons l'intention de consacrer à son étude un chapitre spécial ; nous nous contenterons pour le moment d’y renvoyer (1).

(1) Voy. infra, chapitre V.