ANCIEN DROIT

La manière dont les Romains envisageaient le partage avait des conséquences quelquefois regrettables, notamment le maintien de tous les droits réels constitués pendant l'indivision par les divers copropriétaires. Il en résultait qu'un héritier dissipateur pouvait porter atteinte aux intérêts de ses cohéritiers, gêner les opérations du partage et, comme le disait Lebrun, infester les lots de ses consorts de charges et d'hypothèques auxquelles ils n'avaient pas consenti; de là des actions en garantie qui pouvaient être inutiles si l'héritier qui avait constitué les charges était devenu insolvable.

L'ancien Droit coutumier n’a pas suivi les dispositions du Droit romain : il s’est rallié à la théorie de l'effet dé- <laratif du partage qui a pour conséquence l’anéantissement des charges établies pendant l'indivision. Mais cette

(4) Liégard. Op. cit.

substitution d’une théorie à une autre ne s'est pas opérée d'un seul coup, à une époque bien déterminée et pour des raisons tirées uniquement des principes fondamentaux du Droit. La nouvelle théorie sur le caractère du partage n'apparut pas dès le début de l’ancien Droit français : ce qui caractérise le droit féodal à ce sujet c’est l'absence de théorie sur les effets du partage: à l'époque de la féodalité on admit certaines solutions sans chercher àles expliquer : la pratique l’emportait sur la science. Ce n’est qu assez tard, au xvr siècle, que se posa sur le terrain du Droit eivil la question du caractère du partage et de ses effets. D'ailleurs les pays de Coutumes et les pays de Droit écrit

ne suivirent pas les mêmes règles.

A. — Pays de coutume.

C’est dans l’ancien droit coutumier qu'il faut rechercher l’origine première et indirecte de l'effet déclaratif du partage. « C'était de la France coutumière, dit M. Liégeard, que devait surgir, d'empiètements en empiètements et sous l'égide d’une pratique constante, cette doctrine opposée du partage déclaratif que sanctionna de son autorité le plus beau de nos codes » (4).

A l'époque de la féodalité, la propriété territoriale était constituée d’une manière particulière : toute terre avait deux maîtres dépendant l'un de l’autre, le seigneur et le vassal. Ce dernier engageait sa foi à tel seigneur déterminé et c'était à tel vassal déterminé que le seigneur promettait protection ; entre eux existaient des obligations récipro-

(4) Liégard. Op. cit.

ques « fidélité et félonie, disait Loysel, sont réciproques entre le seigneur et le vassal », et comme la considération des personnes servait de base au contrat qui les liait, le seigneur et le vassal ne pouvaient se substituer un tiers dans l'exercice de leurs droits et dans l'accomplissement de leurs obligations.

De bonne heure le seigneur se dégagea de ses obliga- Uions ;1ln'en fut pas de même du vassal ; pour celui-ci le fief conserva son caractère éminemment personnel. Il en résultait notamment que les fiefs ne pouvaient pas être transmis héréditairement et que les vassaux ne pouvaient pas les aliéner sans le consentement des seigneurs. Un capitulaire de Kiersy, rendu en 877, rendit les fiefs hérédiaires, mais la prohibition de transmettre entre vifs subsista.

Cette prohibition d'aliéner s’étendait-elle au partage ? Le fief transmis par succession à plusieurs enfants pouvait-il être divisé entre ceux-ci sans l'assentiment du seigneur ? Telle était la question que les jurisconsultes de la féodalité avaient à résoudre.

En cette matière le caractère du partage avait une grande importance. D'après la théorie romaine, tout partage contenant une aliénation aurait dû être interdit au vassal sans le consentement du seigneur. Mais à cette époque, le Droit romain était peu connu : « Les juges étaient hommes d'épée et la subülité du droit avait peu de part à leur jurisprudence » (1). Le droit de partager fut dès le xrr° siècle, reconnu au profit des héritiers, comme

, conséquence naturelle du droit de succéder au fief. « Quand les docteurs se réveillèrent, dit M. Championnière, et

(4) Championnière. Revue de Législation, 1. VII. D"

purent gloser les textes et raisonner le droit, la question était résolue. » La difficulté était tranchée, mais sans qu'on ait eu recours aux principes juridiques, sans qu on ait songé à se demander si le partage présentait ou non les caractères d'une aliénation. « Le principe coutumier de la partageabilité des fiefs fut une conquête des tendances sociales de l'époque, n'ayant rien à démêler avec notre fiction » (1).

Cette faculté de partager était nuisible aux seigneurs dont elle affaiblissait la puissance : ceux-ci, au lieu d'être entourés de puissants et riches vassaux n'avaient plus qu'une foule de petits vassaux dont l'appui ne devait guère être efficace. Aussi les feudataires luttèrent-ils contre la faculté de partager introduite par la pratique. Le duc de Bretagne, Geoffroy, publia en son Parlement, en 1185, une assise décidant que dans les baronies et fiefs de chevalerie il ne serait plus fait de partage, mais que le fils aîné aurait la totalité du domaine et qu'il pourvoirait à la subsistance de ses puînés (2).

En 1210 les comtes de Bourgogne, de Nevers, de Boulogne, de Saint-Pol et quelques autres seigneurs voulurent imiter l'exemple du duc de Bretagne et interdire le partage à tous leurs vassaux, mais, sauf quelques restrictions, le

(1) Tillard. Actes dissolutifs de communauté, p. 257.

(2) Cette assise célèbre publiée en 1185, par Geoffroy, 3e fils du roi Henri II d'Angleterre, porte « que d’icy en avant ne se fera division ne partage de baronies, ny fiefs de chevaliers; ains obtiendra l’aisné la seigneurie du tout. Et pourvoiront les aisnés aux puisnés et juveigneurs, en sorte qu'ils se puissent honestement entretenir et pourvoir à leurs nécessités, selon leur puissance, » Consulter l'ouvrage de M. Planiol : l'Assise du comte Geffroi.

partage continua à avoir lieu entre les vassaux sans le consentement des seigneurs, grâce à la résistance des vassaux et à l’aide qu'ils reçurent de la royauté qui trouvait ainsi le moyen d'affaiblir la puissance des seigneurs. « Sous cette double action du pouvoir souverain et des petits vassaux, se développa le principe de la liberté du partage ; quand la loi romaine voulut élever la voix, il n'était plus temps : la faculté de partager marchait de front avec la prohibition d’aliéner » (1).

Les efforts de la haute féodalité pour restreindre la faculté illimitée du partage n'aboutirent qu'à l'établissement d’une institution singulière connue sous le nom de parage où frérage.

Cette combinaison donnait une part plus forte à lainé ; en fait le fief se divisait entre l'aîné etles puinés, mais en droit l'aîné était l'unique représentant aux yeux du suzerain. Les puinés ou parageaux conservaient leur indépendance vis-à-vis de l'aîné et du suzerain: l'ainé ou chemier était seul garant des charges féodales, sauf à y faire contribuer ses parageaux dans la mesure de leurs droits (2).

Par l'adoption de ce moyen, la faculté de partager subsista indépendemment de tout consentement du seigneur, tandis que ce consentement était indispensable pour aliéner. Cette faculté était-elle une conséquence de l'effet du partage ? Non,la question du caractère du partage ne se posa pas dès le début de la féodalité. La faculté de partager était un privilège qui n'existait qu'en faveur des par-

(4) Liégeard. Op. cit, p. 26.

(2) Consulter Valin. Cout. de La Rochelle, t. 1. Des Fiefs, art. #4, nos 22, 23 el 48.

tages héréditaires, considérés comme une conséquence nécessaire du droit de succéder.

Le parage disparut avec les intérêts qui l'avaient créé, au moment de la transformation de la féodalité, mais la faculté du partage se maintint avec la prohibition d'aliéner.

Peu à peu les institutions féodales se modifièrent : exclusivement militaires à l’origine, elles prirent par la suite un caractère essentiellement pécuniaire. Avec la cessation des guerres privées, l'obligation du service militaire, base principale du contrat de fief, devint inutile. Les seigneurs ayant uu moins grand besoin de l'appui de leurs vassaux et par suite attachant moins d'importance à la personne de ceux-ci, permirent le démembrement des fiefs et en autorisèrent l'ahénation.

Donnèrent-ils cette autorisation sans compensation aucune? Le désintéressement était peu dans leur gout et dans leurs habitudes, et de plus les circonstances ne leur étaient guère favorables. Les croisades en effet avaient épuisé le fise seigneurial.

Les seigneurs firent payer leur consentement à l’aliénation des fiefs. Maîtres au début de refuser ce consentement en dépit des offres et des présents, ils finirent par perdre ce pouvoir. «€ Ainsi s'établit la nécessité pour le seigneur de consentir à l’ahénation, pour le vassal d'en payer lémolument » (1). Toute aliénation du fief fut permise movennant le payement, à chaque mutation, d'un impôt qui prit le nom de droit « de lods et rentes ». Cet impôt n'était dû qu'en cas du mutation entre vifs. Il en résulta que

(4) Liégeard. Op. cit.

la transmission héréditaire. déjà affranchie de la nécessité de l'autorisation selgneuriale, fut exemptée de tout droit de mutation. Il en fut de mème du partage, suite nécessaire de louverture d'une succession au profit de plusieurs héritiers.

Cet affranchissement du partage ne devait pas durer longtemps. Dans le but d'augmenter leurs ressources les seigneurs voulurent soumettre le partage aux droits de lods et rentes et essayèrent de justifier leur prétention. Alors, pour le première fois en Droit coutumier et sur le terrain purement fiscal se posa la question du caractère du partage. Les avocats des seigneurs cherchèrent à démontrer que le partage, comme laliénation, devait subir cet impôt. Is rappelèrent le caractère translatif du partage entre cohéritiers dans le Droit romain et ils se retranchèrent derrière les théories des jurisconsultes romains. Ainsi après une longue période où diverses solutions relatives au partage avaient prévalu sans qu'on eut eu à s’occuper du caractère de cet acte, à une époque où d'ailleurs les questions se résolvaient par les armes et non par la science, on vit reparaitre la question du caractère du partage.

A cause de leur effet translatif les partages furent souvent au payement du prolit de lods et rente. Jean Raynaud en donnait la raison suivante : « Quia divisio similis « est permutationi et imo proprie permutalio est, de illa « permutatione datur laudimium ». Ainsi pour justifier l'impôt de lods et rente perçu à loccasion d'un partage on fit ressortir le caractère que les Romains attribuaient à cet acte. « Le Droit romain, qui avait tant de fois combattu

dans les rangs des légistes au profit des rois et des vi-

lains, désertait pour passer à l'ennemi : le (trait se retournait contre la main qui Favait lancé » (4).

Les légistes s’efforcèrent de justifier une solution contraire favorable aux vassaux. D'après eux, le partage contenait une aliénation d'une nature particulière qu'il ne fallait pas soumettre aux principes généraux du droit. A cause de leur culte pour les théories du Droit romain et de leur science profonde des Pandectes, les jurisconsultes du xvi siècle n'osèrent pas dire que le partage n'était pas une aliénation, ils se contentèrent d'affirmer la nécessité de cette aliénation et d'en déduire l’exemption du droit de lods et rente : « Indistinete niluil debetur domino. dit Du- « moulin, quia est alienatio necessari » (2). Tel fut le système soutenu par tous les jurisconsultes de l’époque, notamment par l'adversaire de Dumoulin, d’Argentré : « Et « si omni divisiont insit alienatio, tamen cum ea necessa- « ria sit, pulla addentur laudimia » (3).

A l'époque de la féodalité on s'était peu préoccupé de mettre les solutions qui prévalaient d'accord avec les principes du droit: les armes servaient à trancher des questions que la science juridique seule aurait dû résoudre. Mais lorsqu'au sortir de la féodalité, le Droit devint l'étude préférée des esprits cultivés, on voulut expliquer et justifier les solutions que la pratique, généralement hosule aux seigneurs, avait fait prévaloir. Seule l'histoire aurait pu faire découvrir l’origine etles raisons des solutions admises, mais, comme le dit M. Championnière : « l'histoire

à cette époque était dédaignée el rejetée; aux causes

(1) Liégeard. Op. cit.

(2) Dumoulin, Traité de Fiefs, $ 33, glos. 1, n° 69. (3) D'Argentré. De laudimiis, K 53.

réelles et véritables des coutumes, les jurisconsultes substituaient alors les textes du Code et du Digeste, nos maximes coutumières devaient loules avoir leur source dæns les décisions de Paul ou d'Ulpien » (1).

Plusieurs jurisconsultes reconnaissant, conformément à la théorie romaine, que le partage contenait une aliénation, assimilaient le partage d'une hérédité au partage du droit d'emphytéose. L'aliénation de ce dernier droit était défendue par la loi 3 ou Code, de Jure emphyteulico, mais le partage en était licite comme acte nécessaire malgré la prohibition d'aliéner. Ce raisonnement fut étendu de Femphytéose aux fiefs. « Quia est alienatio necessaria », tel était le mot de ralliement de la plupart des légistes qui combattaient en faveur de l’exemption des droits fiscaux. « Cette théorie, émise à propos de l'emphytéose, s'appuyait sur les arguments obligés de l'époque, à savoir des citations malencontreuses du Digeste et du Code. Elle reposait aussi sur cette considération que les cohéritiers ne peuvent être maintenus, malgré eux, dans l'indivision, principe recueilli et consacré par l'article 815, Code civil » (2).

La faveur de cette théorie fut telle qu'au xvim° siècle, longtemps après que le principe de l'effet déclaratif du partage avait été admis, Pocquet de Livonières S'erl servait encore pour expliquer l’immunité dont jouissait le partage au point de vue fiscal (3).

D'autres légistes fondèrent leurs explications sur Fab-

sence de transmission de propriété opérée par le partage

(4) Championnière. Op. cit., p. 421.

(2) Liégeard. Op. cit.

(3) Pocquet de Livonières. Traité des Fiefs. HT. ch. vi, sect. 6.

et invoquèrent à cet effet deux textes romans, l'un aux Institutes et l’autre au Code. Au titre : de heredum quulitate et differentia, Livre I, t&. XIX. $ 2, les Institutes disaient en parlant des Leredes sui: « Vivo quoque patre quodam modo domint existimantur », et la loi 11, au Code, livre VE, t. 26, de impuberum et aliis substilutionibus, 1 était dit : « Cumn el nalura pater et filius eadem esse persona pene intelligantur. » S'appuyant sur cette absence de transmission de propriété, de changement de propriétaire, les légistes concluaient à l'affranchissement des successions et du partage au point de vue fiscal.

Tous les jurisconsultes étaient d'accord pour admettre que le partage devait être affranchi de tout droit fiscal (4). Leurs explications, cependant, étaient loin d'être satistaisantes et les textes romains invoqués se trouvaient souvent en contradiction avec les principes du droit coutumier. Ainsi seuls les partages héréditaires jouissaient de l'inmmunité fiscale et cependant les lois romaines ne faisaient aucune distinction entre les différentes espèces de copartageants.(LoiIl. Dig. Com. dividundo).De plus.ainsi que Barthole en avait fait la remarque, les jurisconsultes romains ne voyaient dans le partage un acte nécessaire que pour le défendeur à l’action en partage et cependant nos anciens légistes accordaient l'immunité à loutes les parties indistinetement., Enfin, pour montrer linexactitude de la théorie qui S'appuyait sur la nécessité de l'aliénation opérée par le partage, il suffit de faire remarquer que

l'exproprialion forcée, qui donnait lieu à une aliénation

(1) Consulter Valin. Coutume de La Rochelle, 1. |. Des fiefs, nos 152 et suiv,

nécessaire, était néanmoins soumise aux droits de mutaton.

Aussi, ces explications, qui soulevaient d'incessantes objections, finirent par faire place à une théorie qui fut l'œuvre des praticiens. Ceux-ci ne s’abusant pas sur la véritable origine de l’exemption du droit de lods et vente, poussèrent plus loin l’œuvre de réaction des légistes. Aux prétentions des seigneurs, les praticiens, peu versés dans les subtilités du droit romain, opposèrent, non pas des textes de lois romaines, mais une dénégation énergique : de ce que les aliénations étaient soumises à des droits de mutation et de ce que le partage en était exempté, ils conclurent que cet acte ne contenait pasd'aliénation. Cette conclusion leur fut inspirée par leur désir de faire dépendre les solutions de toutes choses des besoins de leur temps. Les praticiens essavèrent de justifier leur théorie de la manière suivante : Quand une succession s'ouvre au profit de plusieurs héritiers, chacun d'eux est appelé à recueillir l’universalité de cette succession si les autres cohéritiers renoncent : si cette renonciation à lieu, le seul héritier acceptant recueille tout, non par droit d'accroissement, mais par non décroissement. Lorsque tous les héritiers acceptent, chacun d'eux reçoit par le partage un lot composé de biens auxquels ses cohéritiers sont censés avoir renoncé : il y a non décroissement à l'égard de ces biens. «Cette prétendue renonciation, dit M. Liégeard (1). émanée dhéritiers qui ont déjà acceplé et qui, partant, ne

,peuventplus abandonner leurs droits sans consentir une aliénation, n'était à proprement parler qu'une fiction. Néanmoins, sur cette fiction se développa, dans le mys-

(1) Liégeard. Op. cut.

tère du palais, l'effet déclaratif du partage ». Cette théorie de praticiens forma, dans l'ancien Droit, ce que Valin appelle une loi arbitraire ou de convention, sujette à altération suivant le changement des temps et ne pouvant former que des vérités respectives.

Jurisconsultes et praticiens étaient d'accord pour admettre l’affranchissement du partage, mais ils étaient en dissidence sur la cause de cette immunité.

Le partage, qui, jusqu'à l'apparition de la théorie des praticiens, était considéré comme une aliénation nécessaire, perdit ce caractère au point de vue fiscal. Pendant longtemps, il fut considéré comme un contrat mixte et reçut même la dénomination de contractus mixtus qu'il conserva longtemps encore après le triomphe de la doctrine nouvelle qui fut d’abord restreinte aux rapports des sergneurs avec les vassaux:; à l'égard de tous autres, le partage était considéré comme un acte translatif de propriété.

La question de la nature du partage qui. pendant longtemps, resta renfermée dans les limites du Droit féodal et du Droit fiscal, et qui, dans ces limites, ne fut jamais nettement frosée, fit irruption dans le domaine du Droit civil à propos du retrait lignager. C'est sur ce nouveau terrain que la lutte S'engagea entre les romanistes et les praticiens. On se demandait si le partage donnait lieu à l’exercice du retrait lignager : l'affirmative n'était pas douteuse, si, comme le soutenaient les romanistes, le partage contenait une aliénation: la solution contraire était défendue par les praticiens, et le principal argument qu'ils faisaient valoir était celui-ci : « divisio non est alienatio » (4).

(1) Chassanée. Commentaire de la coutume de Bourgogne.

Une fois la question de la nature du partage sortie des limites du Droit féodal et du Droit fiscal, toutes les questions qu'elle soulève encore aujourd’hui se posèrent aux jurisconsultes de l’ancien Droit.

Ainsi on se demanda si les droits réels grevant un immeuble du chef d'un des copropriétaires étaient oppsables, comme en Droit romain, au copartageant dans le lot duquel se trouvait l'immeuble hypothéqué. De même se posa la question de savoir si la saisie féodale pratiquée par un seigneur sur la part indivise d'un cohéritier dans un immeuble héréditaire était valable lorsque l'immeuble était, par le partage, attribué à un autre cohéritier. Malgré l'influence du Droit romain, les praticiens et certains jurisconsultes décidaient que lhypothèque et la saisie féodale étaient nulles dans les hypothèses précédentes, parce que l'action en partage intentée postérieurement à la constitution de l'hypothèque et à la saisie les laissait en suspens et que leur validité dépendait de l'issue du partage. Ces décisions étaient fondées sur la nouvelle doctrine qui avait fait des progrès rapides sur l’ancienne.

Le principe de l'effet déclaratif du partage étant reconnu et proclamé en Droit civil, les jurisconsultes émirent diverses théories pour l'expliquer et le justifier, de même que leurs prédécesseurs avaient vainement tenté d'expliquer scientifiquement l’affranchissement du partage au point de vue fiscal.

A partir du xvi® siècle le partage ne fut plus considéré comme une aliénalion nécessaire ; on l'envisagea comme Un acte opérant une subrogation réelle ; c’est ce qui ressort de la définition suivante de Coquille : « le partage est un expédient par lequel à chacun de ceux qui ont part en plusieurs choses communes par indivis sont attribuées une

ou plusieurs pièces divises e£ séparées qui soient de semblable valeur qu'était la portion indivisée en subrogeant lune au lieu de l’autre » (4). La doctrine dominante fut alors que le partage était simplement le remplacement d'une part indivise et indéterminée par une part divise séparée et que, par cet acte, les copartageants cherchaïent à faire déterminer ce qui leur était dû et non à acquérir.

La nouvelle doctriné fut peu à peu accueillie par les juriseonsultes, sauf par Dumoulin qui disait avec dédain en parlant des solutions des praticiens : « ia servilur in pratica ».Wsoutintavec vigueur l'application des principes romains ; il en fut même le dernier défenseur en ce qui concerne la nature du partage ; à l’appui de sa théorie 1l rappela la tentative infructueuse du jurisconsulte Trébatius.

Dans une partie de ses œuvres, Dumoulin avait. il est vrai, admis que le partage ne devait pas être soumis aux droits de mutalion ; cette décision pourrait paraitre en contradiction avec le caractère translatif qu'il attribuait au partage, si on ne se rappelait qu'il était l'adversaire de la féodalité et comme tel enclin à admettre tout ce qui était de nature à porter alteinte aux droits seigneuriaux : pour justifier l’affranchissement du partage il invoquait la nécessité de cet acte.

Sur le terrain du Droit civil, Dumoulin recouvrait toute sa hberté qui, sur le domaine fiscal, était paralvsée par ses passions antiféodales. IT lutta contre la jurisprudence et la pratique qui sanctionnaient une théorie qu'il ne pouvait concevoir el dont il apercevait par avance l'immense portée et il s'efforça de faire prévaloir la doctrine des juriscon:-

(1) Coquille. Sur la coutume de Nivernais, tit. des Fiefs, art. 24,

sultes romains. L'hypothèque étant un jus in re, s'étendant sur la chose indivise, Dumoulin décidait que le débiteur ne pouvait la faire disparaitre ni par une aliénation valontaire, ni par une aliénation forcée telle que le partage. Il admettait le maintien de l'hypothèque et la validité de la Saisie féodale, quoique l'immeuble grevé ou saisi fût, par le partage, tombé dans le lot d'un cohéritier autre que le débiteur. Reprenant l'hypothèse de Trébatius, 1l déclarait que si un communiste avait légué l’usufruit de sa part indivise, le légataire, après le partage entre l'héritier du testateur et l’autre communiste, avait l’usufruit, non pas de la part échue à l'héritier, mais de la moitié indivise du fonds, car l'usufruitier a un droit réel. « Dumoulin fit une bonne et vigoureuse résistance à l'introduction de la règle nouvelle : sa religion pour le Droit romain soutenait son courage » (1). e

Ses efforts pour combattre la nouvelle doctrine et restaurer la conception romaine sur le caractère du partage demeurèrent sans résultat. La jurisprudence entra résolument dans la voie nouvelle indiquée par les praticiens : quatre arrêts du Parlement de Paris de 1569 à 1595 décidèrent que les hypothèques constituées pendant l'indivision par l’un des cohéritiers ne subsistatent pas, après le partage, sur les biens compris dans les lots de ses cohéritiers. Doumoulin, d'ailleurs, modifia son opinion et finit par dire : « divisio non est proprie alienatio, sed portio- « num attributio et primariæ adquisitionis executio : hinc « dicitur alinatio necessaria » (2).

« La résistance de Dumoulin, dit M. Championnière, fut

(1) Liégeard. Op. cit.

(2) Dumoulin. it des Censives.

le dernier soupir du système romain dans la France coutumière : Bacquet, Coquille, Chopin l'abandonnèrent ; des arrêts nombreux suivirent celui qu'avaient indiqué les adversaires de Dumoulin; lui-même, par ses opinions ultérieures, s'écarta de sa doctrine ; Mornac, en commentant la loi 7. Quib. mod. la déclara morte ; une dissertation de Louet fut son tombeau et depuis on n'en a plus parlé ».

Dès la fin du xvit sièele le principe de Feffet déclaratif du partage fut adopté presque universellement. Au xvue siècle, Ferrière, dans ses notes sur la coutume de Paris, l'avocat général Talon, en 1650, devant le Parlement de Paris (1} et Lebrun (2) professèrent la doctrine nouvelle. Seul Domat fit exception en reconnaissant au partage le caractère soit d'une vente, soit d’un échange.

Diverses théories furent alors émises pour justifier le caractère déclaratif reconnu au partage.

D'après une théorie soutenue par Hervé dans son traité des matières féodales (3), le partage n'était pas translatit parce qu'il consistait non pas dans une acquisition de la part indivise des autres coparlageants, mais dans une renonciation consentie par ces copartageants. Cette théorie des renonciations respectives des communistes ne justifiait pas la nature purement déclarative du partage, car comment comprendre ces renonciations à un droit acquis, autrement que comme des cessions de ce droit. De plus cette doctrine n'expliquait pas l'anéantissement des droits

(4) En 1650, sur les conclusions de l'avocat général Talon, il fut décidé qu'une licitation ne donnait pas lieu au retrait lignager. (Voir Brodeau, sur l’art. 454.)

(2) Lebrun. Succ. IV, ch. 1, no 21.

(3) Hervé. Tr. des Mat. féodales, t. I, p. 41.

réels consentis pendant l’indivision : une renonciation, de même qu'une aliénation, ne peut nuire à ceux auxquels des droits réels ont été conférés.

dsæbrun rattachait l'effet déclaratif du partage au principe de la saisine héréditaire : « Cette maxime, disait-il, dépend d'une autre qui est fondamentale dans la matière des successions, que le mort saisit le vif, son plus prochain héritier, habile à lui succéder ; car, comme cette maxime s'entend de tout ce qui arrive à chaque héritier, dont il est censé saisi, 1l faut nécessairement donner au partage un effet rétroactif et tenir l'héritier partagé du moment du décès, de {out ce qu'il a dans l'événement du partage. Or, cela étant ainsi, toutes les hypothèques des créanciers particuliers de l'héritier se réduisent nécessairement sur son lot de partage, et elles ne gâtent point ceux de ses cohéritiers » (4). Cette explication ingénieuse avait l'inconvénient de ne s'appliquer qu'au cas d'indivision créée par l'ouverture d'une succession et non à tous auires cas de propriété indivise.

Louet donne une autre explication : il expose ainsi sa théorie que l’on peut dénommer théorie de la propriété à terme ou sous condition, cum onere divisionis : « Qui « rem pro indiviso possidet non est dominus incommuta- « bilis; rei certæ aut corporis certi non est nisi cum « onere divisionis » ; c’est pourquoi 1l ne peut vendre, aliéner et hypothéquer qu'avec la condition du partage et division, condition qui est assez déclarée au créancier ex eo, quil stipule son hypothèque sur une chose possédée

“par indivis. Or, en ces termes de droit, comment se peutil faire que celui qui n’est dominus qu'avec cette condi-

(1) Lebrun, Tr. des successions, IV, ch. 1, n°0 36,

tion de partage et division puisse hypothéquer ou aliéner sa part de l'héritage commun, tout ainsi que s'il le possédait purement et simplement et eut sa part à divis, et s'il en était le seigneur absolu ; et ce faisant qu'il transfère au créancier plus de droits que lui-même n'en peut prétendre » (1).

Enfin d’après Brodeau, Henrys, Pothieret les praticiens en général, le partage est un acte déterminatif: leur théorie est celle de la déclarativité : chaque communiste a sur les biens indivis un droit indéterminé que le partage a pour but de déterminer: «Le partage, dit Pothier, n'est pas considéré comme un acte d'acquisition par lequel chaque cohéritier acquiert de ses cohéritiers les portions indivises qu'ils avaient avant le partage dans les effets qui lui sont assignés pour son lot, mais c'est seulement un acte déterminatif des choses auxquelles chacun des cohéritiers, qui n'était qu'héritier en partie, succède, n'ayant pu succéder à toutes, mais seulement à celles que lui assignerait un jour le partage que la nature de lindivis de la succession exigeail » (2).

Denisart a résumé ainsi la dernière théorie de l’ancien Droit sur les effets du partage : « Divisio nullum jus attribuit, sed quæsitum distinguit » (3).

« Unité de formule, multiplicité de théories, dit M.Tillard, telle apparaît la fiction française de l'effet déclaratif du partage » (4).

Telle est l'histoire de leffet déclaratif du partage créé

(1) Louet. Rec. d'arréts. M. XI. no 2.

(2) Pothier. Successions, ch. 1v, art. 5, $ 4er.

(3) Denisart. Coll. de décisions nouvelles. Partage, n° 72. (4) Tillard. Op. cit. p. 299.

surtout en haine du fisc et du seigneur haut justicier. Ce rapide aperçu suffit à montrer les pénibles efforts faits par les praticiens dans l’ancien Droit coutumier pour adapter le, droit aux nécessités de l'époque féodale; le but visé était l’exemption du droit de lods et vente ; la théorie du partage déclaratif ne fut qu'un moven pour justifier cette immunité. Les légistes du xvit siècle, après quelques hésitations, finirent par approuver ce détour juridique contraire aux traditions romaines et aux principes fondamentaux du droit; leurs successeurs, oubliant l'origine de la nouvelle doctrine, voulurent l'expliquer rationnellement, mais il suffit de remarquer le grand nombre d'explications proposées pour s’apercevoir que le principe qu'ils défendaient était sans fondement juridique.

Cette nouvelle doctrine fut étendue à la licitation. Dans l’ancien Droit, lorsqu'un fief était impartageable, il était permis de le liciter. Les seigneurs autorisaient et même encourageaient ces licitations, parce qu'elles empêchaient le morcellement de la propriété à une époque où la constitution toute particubère de la propriété territoriale était l’une des bases de l’organisation sociale. Mais lorsque les institutions féodales se modifièrent, lorsque, de militaires qu'elles étaient à l’origine, elles prirent un caractère essentiellement pécuniaire, les seigneurs crurent voir dans limmunité fiscale dont jouissaient les licitations, une fraude à leurs droits et ils voulurent exiger les droits de lods et vente pour ces opérations. Leur prétention fut consacrée par l'article 55 de l’ancienne coutume de Paris : « la licitation au profit d'un cohéritier est une vente pour le tout ». La licitation étant assimilée à la vente était soumise aux droits seigneurlaux.

Les légistes, en général, peu disposés à servir les inté-

rêts pécuniaires des seigneurs, opposèrent une vive résistance à leurs prétentions et démontrèrent que la licitation était un mode de partage et que, comme telle, elle devait être exempte de tout impôt. Dumoulin, en particulier, toujours plein de vigueur et d'adresse lorsqu'il s'agissait de battre en brèche la puissance féodale, démontra que la licitation n’est pas un contrat distinct, mais une conséquence du partage, eæecutio et finis divisionis. « Divisio « vel assignatio postea inter eos secuta non videtur esse « nova mutatio, nec translatio in aliam manum, sed « consolidatio in unum ex eis quæ inter eos quibus est « res communis permittitur » (1). Le droit de lods etvente ne devait pas être perçu parce qu'il n'y avait pas mutation d'homme. Plus tard, Dumoulin fonda l'immunité fiscale sur ce fait que la licitation, comme le partage, est un acte nécessaire : « Et licet in divisione res tota uni adjudi- « celur, tamen principalis intentio dividere, et illa assig- « natio incœæpit, et dependet à causa necessaria divisio- « nis» (2). Toutefois Dumoulin hésitait à admettre toutes les conséquences du principe qu'il avait posé et faisait des distinctions ; selon lui, lexemption des droits seigneuriaux fie devait avoir lieu que lorsque la licitation avail été précédée d’un partage, pour la part seulement de l’adjudicataire dans le bien licité et à condition qu'aucun étranger n'ait été admis à enchérir.

Grâce à l'influence des jurisconsultes qui succédèrent à Dumoulin et grâce à celle des Parlements, ces distinctions subtiles disparurent une à une. L'article 80 de la Coutume

(4) Dumoulin. Com. sur l’art, 33 de la Cout. de Paris, glos. 1. (Op. Paris, 1681, L. I, p.407.) (2) Dumoulin. Titres des Fiefs, gl. 1, n° 69.

réformée de Paris (1580), porte : « Si l'héritage ne se peut partir entre cohéritiers et se licite par justice sans fraude, ne sont dues aucunes ventes pour l'adjudication f#ite à l'un d'eux, mais s’il est adjugé à un étranger, l'acquéreur doit vente. »

Le système de Dumoulin qui avait pour base la nécessité de l’aliénation et de la licitation, ne fut pas admis par la pratique qui refusa toujours de voir une aliénation dans le partage. La pratique accepta l'exemption des droits fiscaux sans pouvoir le plus souvent la justifier.

Coquille voulut expliquer l’immunité dont jouissait la licitation. D'après lui, cette opération était : « un expédient inventé par la loi et subrogé par nécessité au lieu de partage, pour faire que la chose ne soit plus commune, bien qu’en tel cas il ÿ ait mutation d'homme quand le total est adjugé à l'un des copartageants. »-

Enfin, suivant Pothier «la licitation tient lieu de partage et n'est autre chose, de mème que le partage, qu'un acte dissolutif de communauté » (1).

Par ce rapide aperçu des théories de nos anciens jurisconsultes sur le caractère de la licitation, nous voyons que cette opération était assimilée au partage et était comme lui déclarative et non translative de droits comme semble le faire croire la réalité des choses.

Le principe de l'effet déclaratif du partage fut appliqué non seulement pour le cas où les héritiers élaient seuls admis à surenchérir, mais aussi à la licitation où les étrangers pouvaient se porter enchérisseurs.

Au point de vue du Droit civil et en dehors de toute

(4) Pothier. Tr. de la Vente, n° 638.

considération fiscale (4), on peut dire que la licitation et le partage avec soulte furent, au xvin* siècle, soumis à la règle de l'effet déclaratif du partage. Pour s’en convaincre, il suffit de lire les développements que Pothier y consacre dans son 7raité de la Vente, n° 638. Dans l’ancien Droit coutumier, la question de Ja nature du partage se posa sous deux aspects différents : en droit fiscal et en droit civil. Malheureusement: ainsi que nous l’avons vu par l'histoire de cette question, les anciens légistes et surtout les praticiens, ne surent pas suffisamment dégager ces deux points de vue et leurs théories se ressentent de cette absence de distinction de deux parties du droit bien diffé- RÉNIeS:

La théorie de l'effet déclaratif du partage et de la licitation, introduite dans notre ancienne jurisprudence, principalement en vue de soustraire les partages aux droits féodaux et de les délivrer des entraves du système romain, n a pas été le fruit d’une conception à priori, déduite des principes essentiels du Droit : là est la cause des opinions diverses émises par les anciens jurisconsultes pour y justifier la nouvelle doctrine. Ces différents systèmes font suffisamment comprendre les difficultés rencontrées par les légistes et les praticiens pour édifier et consolider une

(1) La licitalion et le partage avec soulte et retour de lots, soumis à l'origine aux droits de lods et vente, en furent affranchis par l'art. 113 de la Coutume d'Orléans. Mais au xvur siècle, quand fut établi Pimpôt du centième denier Fimpôt fut appliqué à la licitation el aux parlages avec soulles el retours de lots sous déduction toutefois dans le calcul de la somme à percevoir, de la portion appartenant déjà à l’adjudicataire ; pour le partage avec soulte, l'impôt n’était perçu que jusqu à concurrence de la quantité de biens dont la soulte

représentait le prix.

théorie en contradiction avec les institutions romaines et contraire aux principes fondamentaux de la science juridique.

B. — Pays de Droit écrit.

Les pays de Droit écrit ne connurent pas la transformation que subit le partage, quant à sa nature, dans l’ancien Droit coutumier.

Dans le Midi de la France, la théorie du caractère translatif du partage se maintint, et si limmunité fiscale y fut admise, ce fut à l’aide du principe de la nécessité de l’aliénation opérée par le partage. Seul l’article 133 des Statuts de Montpellier faisait exception en décidant que les lods étaient dus pour raison des deniers de la soulte.

Les pays de Droit écrit repoussèrent les décisions des pays coutumiers au sujet des hypothèques et des autres droits réels consentis pendant Findivision; ils ne pouvaient admettre des décisions reposant sur le caractère déclaratif attribué au partage, leur législation ayant pour base le Droit romain qui avait sur cette question des théories opposées à celles des pays coutumiers : € A l'égard des Parlements du Droit écrit, dit Bretonnier, je n'ai point vu d'auteur qui ait traité cette question, mais j'ai de la peine à croire que la mème jurisprudence y soit observée, parce que, suivant la disposition du Droit romain,

“il est dit expressément que le partage entre cohéritiers ne change point l'hypothèque des créanciers » (1).

(1) OEuvres d'Henrys. L. VI, ch. v. Quest. 37, III, p. 849.

Le peu de renseignements que nous possédons sur cette question relativement aux pays de Droit écrit ne nous permet pas de dire si le principe de l'effet translatif du partage y fut toujours appliqué dans son intégralité: peutêtre cette règle y fut-elle battue en brèche dans les cas où les jurisconsultes romains avaient gardé le silence, mais ce que nous pouvons affirmer, cest que le principe romain

fut toujours la règle.