A ROME

Le Droit romain consacrait une théorie complètement opposée à celle admise par les jurisconsultes de lancien Droit coutumier et à celle suivie par les rédacteurs du Code civil. « Selon les principes de notre droit français, disait Pothier, très opposés à ceux du Droit romain, les partages n'ont aucun rapport avec l'échange: ce ne sont pas des actes par lesquels les copartageants acquièrent, ni soient censés acquérir les uns des autres » (1).

A Rome, au contraire, le partage était un acte d’aliénation ; les jurisconsultes romains l'ont toujours considéré

“comme un acte dans lequel chaque copartageant est l'ayant cause des autres: le partage constituait un titre

(4) Pothier. Traité de la Vente, no 630.

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d'acquisition. D’après certains textes, il consistait en un échange de propriété: chaque communiste acquérait sur un même objet toutes les parts indivises des autres co: propriétaires moyennant la cession ou l'abandon qu'il faisait lui-même de sa part indivise sur d'autres biens. Cette théorie est consacrée notamment par la loi 77, par. 18, 2° alinéa. Dig. De Legatis et fideicommissis : L. XXXI. « Cum permutatio rerum discernens communionemintervenict.» Papinien, dans ce passage du Digeste, assimile le partage à l'échange.

Mais d'après une constitution de l’empereur Antonin, Constitution I au Code. Communia utriusque judicu. L. HI, t. XXXVIIL, le partage devait plutôt être considéré comme une vente: « Divisionem prædiorum vicem emplionis obtinere placuit. »

Le partage, dont les effets se confondaient avec ceux de la vente ou de l'échange, opérait toujours une translation de propriété.

Cette translation de propriété dans le partage volontaire s'effectuait par les modes ordinaires, soit par mancipation, soit par tradition. Lorsqu'on avait recours à la justice pour procéder à un partage, c'élait le juge qui, en vertu des pouvoirs conférés par la formule délivrée par le prèteur, transférait la propriété : le mode de transfert alors employé était l'adjudication.

Le partage étant une véritable aliénation, les droits réels constitués pendant Findivision par l'un des communistes sur sa part indivise subsistaient après le partage. C'était la solution admise par Gaius relativement à l'hypothèque : € Iud tenendum est, si quis communis rei partem pro Çindiviso dederit hypothecæ, divisione factaeum socio, non «utique eam partem creditori obligatam esse, quæ ei

« obtingit, qui pignori dedit, sed utriusque pars pro indiviso € pro parte dimi dia manebitobligata » (1). Ainsi lorsqu'une personne avait hypothéqué sa part indivise dans un bien commun, l'hypothèque, après le partage, portait non pas sur la part échue au constituant, mais sur la moitié indivise de chaque part. Il en était ainsi, soit que l'immeuble hypothéqué eut été divisé entre les copartageants, soit qu'il eut été adjugé tout entier à l’un d’eux ou à un tiers.

On appliquait à Rome, avec une logique remarquable, la théorie de l'effet translatif du partage, toutes les fois qu'il y avait eu un droit réel créé pendant lindivision. Les jurisconsultes romains ne tenaient aucun compte des nombreuses difficultés que ce principe pouvait soulever dans la pratique; aucune restriction n'était apportée à l'effet translauf du partage qui avait cescaractère, aussi bien à l'égard des tiers qui avaient-contracté avec les copartageants, qu'à l'égard de ces derniers eux-mêmes. Si un pareil système présentait des avantages, il est facile aussi d'en comprendre les inconvénients : « L'intérêt des tiers, dit M. Liégeard, était sauvegardé, il est vrai, mais la sécurité des partages était anéantie. On maintenait les droits acquis au prix de la paix des familles (2). »

Seul, le jurisconsulte Trébatius, frappé sans doute des résultats qnelquefois injustes et dangereux de l'application trop absolue du principe de l'effet translatif du partage, entreprit de faire prévaloir le système de la rétroactivité dans l'hypothèse suivante : un mari, ayant la moitié indivise d’un fonds, avait légué à sa femme l’usufruit de sa

(1) Digeste. L. XX, t. VI. Loi 7, $ 4.

(2) Liégeard. Mémoire sur l'origine et les effets de la Maxime; Le partage est déclaratif de propriété.

part. D'après la théorie romaine sur les effets du partage, l'usufruit de la femme aurait dû porter sur la moitié indivise de chaque part; Trébatius, soutenait, au contraire, que l’usufruit de la femme devait s'exercer sur la totalité de la partmise dans le lot de l'héritier du mari; il donnait au partage un effet rétroactif et 1l faisait remonter cet effet au jour où l’usufruit avait été constitué. «Is, qui « faundum tecum communem habebat, usufructum fundi «uxori legaverat, post mortem ejus tecum heres arbitrum € communi dividundo petierat. Blæsus ait, Trebatium res- « pondisse, si arbiter certis regionibus fundum divisisset : «ejus partis, quæ tibi obtigerit, usufructum mulieri nulla «ex parte deberi : sed ejus quod heredi obtigisset, totius

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usufructum eam habituram (1). »

Cette doctrine évitait certainement bien des complicatons, mais elle violait manifestement les principes du Droit romain et comme telle, elle était condamnée par le disciple de Trébatius, Labéon, dans le même passage du Digeste : « Égo hoc falsum puto, nam cum ante arbitrum € communi dividundo conjunetus pro indiviso ex parte di- € midia totius fundi usu fructus mulieris fuisset non potuisse € arbitrum, inter alios judicando, alterius jus mutare: quod « et receptum est. »

Les textes romains ne nous révèlent aucune nouvelle tentative en faveur de la théorie soutenue par Trébatius, À Rome, en effet, le partage conservera toujours son effet translatif. « Malgré l'immense crédit de son auteur, l'avis de Trébatius, unanimement rejeté de ses contemporains et des jurisconsultes postérieurs, resta inséré au Digeste comme une protestation isolée et curieuse d’une idée

(1) Digeste. L. XXXUI, titre II. Loi 34.

naissante contre une doctrine vieillie qui devait lentement se modifier au creuset des révolutions » (1).

Pour voir dans l'histoire du Droit un changement à celte conception du partage, il faut attendre l’époque de la féodalité française, époque où le principe romain disparut pour faire place au système de la rétroactivité.