DE L'ARTICLE 1408, PREMIER ALINÉA DU CODE CIVIL

Aux termes de l’article 1408, premier alinéa, « l’acquisition faite pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, de portion d’un immeuble dont l'un des époux était propriétaire par indivis, ne forme point un conquêt: sauf à indemniser la communauté de la somme qu'elle a fournie pour cette acquisition. »

L'origine de cette disposition se trouve dans l'ancien Droit. Lorsque par suite d'une licitation, un héritage demeurait en entier à l’un des époux qui avait un droit de copropriété sur cet immeuble, Lebrun décidait que cet héritage constituait un propre de ce conjoint, à charge par celui-ci de payer le mi-denier de la part des copropriétaires. « Quoiqu'un des cohéritiers du conjoint auquel une succession est échue ait fait cession de sa part au mari et à sa femme, la communauté, disait Lebrun, n’en

doit pas profiter contre la disposition de la coutume qui affecte les propres à celui du côté et ligne » (4). Il en était ainsi, même lorsque le droit de copropriété appartenant à la femme, l’acquisition était faite conjointement par les deux époux, car le mari « était présumé n'y comparoir que” pour autoriser sa femme et n'y avoir intérêt qu'à cause d'elle ». Lorsque cette acquisition avait lieu avant le partage de l'héritage indivis, elle était réputée faire partie du partage; de là sa qualité de propre, sauf l'indemnité due à la communauté pour les sommes qui avaient été tirées pour payerle cédant.

La même solution était admise par Pothier qui attribuait la qualité de propre à toute acquisition d'une part indivise, quel que fôt l'acte ayant servi à la réaliser. « Non seulement les actes qui se font dans la forme de licitation, mais généralement tous les actes qui paraissent avoir pour {in principale de faire cesser entre cohéritiers la communauté et l'indivis, quelque nom qu'on leur ait donné, sont, de même que les licitations, regardés comme des actes tenant lieu de partage, et auxquels, de mème qu'aux licitations, on donne tous les mèmes effets qu'aux partages. C'est pourquoi, si mon cohéritier ma vendu sa portion indivise dans un héritage de la succession, quoique l'acte soit conçu dans les termes d'une vente de sa portion dans l'héritage, néanmoins comme on doit dans les actes rechercher plutôt l'intention des parties que s'attacher aux termes dans lesquels ils sont conçus et aux noms qu'il a plu aux notaires de leur donner; et que la principale fin

“el intention que les parties paraissent avoir eue dans cet

(1) Lebrun. Communauté. PAC h eme Cot el eDIS TV TcSTNeL Dist. T'as?

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acte est de faire cesser la communauté et lindivis par rapport à cet héritage, l'acte, suivant notre jurisprudence, n'est pas regardé comme une vente quoiqu'il soit qualifié de ce nom, ni comme une cession :1ilest regardé comme un acte tenant lieu de partage, qui ne fait autre chose que déterminer nos parts héréditaires par rapport à cet héritage: la mienne par cet acte est déterminée à l'héritage pour le total, à la charge de payer à mon cohéritier la somme convenue par l'acte : en conséquence je suis censé dans ce cas, de même que dans le cas de la licitation, avoir succédé immédiatement au défunt à l'héritage pour le total » (1).

Cette théorie de Pothier résume tout l’ancien Droit sur cette matière. Dans l'acquisition d'une part indivise par l'époux copropriétaire, les jurisconsultes coutumiers voyaient un acte équivalent au partage : de là la qualité de propre attribuée à la part ainsi acquise. Mais cette solution ne devait être admise que lorsque la cession d'une part indivise à l’un des communistes faisait cesser l'indivision. « Dans notre ancien Droit, dit Marcadé, la règle qui nous occupe n'était qu'une application du principe reproduit aujourd'hui par l'article 883, un simple corollaire de l'effet déclaratif du partage, à tel point qu'elle n'avait lieu que pour le seul cas de licitation d’un immeuble échu par succession, et par conséquent d'acquisition de l’immeuble entier » (2). On étendait ainsi la règle de l'effet déclaratif du partage. Cette théorie ne doit d'ailleurs pas nous surprendre : le caractère déclaratif et rétroactif du partage avait été créé dans l’ancien Droit pour faire échec

(1) Pothier. Tr. de la Cout.. I, no 148.

(2) Marcadé, Rev. critig. de jurisp., 1. 1, p. 531.

Le

aux droits seigneuriaux ; la tendance de tous les jurisconsultes devait être naturellement d'étendre le plus possible cette règle afin de soustraire le plus grand nombre possible de mutations de propriété aux droits de lods et ventes et de faciliter la conservation des propres dans les familles. Telle paraît avoir été la préoccupation constante de Pothier qui, après avoir assimilé l'acquisition d’une part indivise à un partage, s’empresse de dire : «en conséquence. cet acte ne donne pas plus ouverture aux profits seigneuriaux que la licitation. »

La théorie de Pothier a-t-elle été suivie par les rédacteurs du Code civil ?

Les auteurs sont divisés sur la question de savoir si la disposition de l’article 1408, 1° alinéa, est une application de la règle de l'effet déclaratif du partage ou si elle constitue au contraire une dérogation à l'article 1401, 3°, d'après lequel toute acquisition à titre onéreux faite pendant la durée de la communauté, constitue un conquêt.

D'après l'opinion générale, la disposition de larticle 1408, 1% alinéa, est une conséquence du principe suivant lequel le partage est déclaratif de propriété (4). En acquérant les parts des autres copropriétaires, dit-on, l'époux fait cesser l'indivision et devient ainsi, en vertu de l’article 883, rétroactivement propriétaire de tout l'immeuble au même titre qu'il en possédait déjà une portion, c'est-à-dire à titre de propre. L'article 1408, 1° alinéa, ne s’'appliquerait que dans le cas où l'acquisition de l'époux copropriétaire fait cesser complètement l'indiviston.

Pour soutenir cette théorie, on invoque l’ancien Droit, notamment l'opinion de Pothier et on s'appuie sur les

(4) Rodière et Pont. 2e édit. €. 1, n° 600.

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travaux préparatoires. « Cette disposition, disait Tronchet, lors de la discussion au Conseil d'Etat, est fondée sur le principe admis en matière de succession que tout ce qui est recueilli à titre d'hérédité est propre et que tout corps héréditaire adjugé à l’un des héritiers est censé avoir passé dans sa main pour la totalité à ce titre » (1). Les partisans de cette explication considèrent l’article 1408, 4er alinéa, comme une règle générale et même comme une disposition impérative en vertu de laquelle tout immeuble possédé par indivis constitue un propre pour le tout lorsqu'il est acquis pendant le mariage. De plus, l'article 1408, 1er alinéa, ne spécifiant pas par qui l'acquisition doit être faite pour qu’elle constitue un propre, quelques auteurs et certains arrêts décident qu'il en est ainsi, alors même que c'estle mari qui acquiert les parts indivises d’un immeuble dont la femme est copropriétaire (2).

Cette explication ne nous paraït pas exacte. Nous devons nous défier de l'explication donnée lors des travaux préparatoires, relativement à la disposition qui est devenue l’article 1408. 1° alinéa, car l'hypothèse que l’on voulait régir a reçu plusieurs modifications. Dans le projet primitif, il n'était question que du cas où l'indivision provient de l'ouverture d'une succession. La première rédaction de l'article 1408, 1% alinéa, reproduisait la règle ancienne admise par Pothier : « immeuble acquis par licitation sur une succession échue à l'un des époux et dont ce dernier était Copropriétaire par indivis, ne forme point un

(4) Locré. Leg., XIII. p. 190.

(2) Cass. civ., 2 décembre 1867. D. 67. 1. 469. — Grenoble, 48 août 1854. D. 56. 2. 61.

conquêt » (1). Mais devant le Tribunal on proposa d’élargir cette disposition et de l’étendre à l'acquisition par voie d'achat de toute part indivise quelle que fût la cause de l'indivision. A la première rédaction, on substitua la suivante : « L'acquisition, faite pendant le mariage, d’une portion d’un immeuble dont un époux est propriétaire par indivis, ne forme point un conquêt » (2). On s’écartait ainsi de l'hypothèse spéciale prévue par Pothier et par suite l'explication fournie par ce jurisesnsulte, ne devait plus prévaloir. Dans la pensée de Siméon, l’un des ora: teurs chargés de présenter le projet de loi qui devint l’arcle 4408, la nouvelle disposition devait être appliquée même au cas où l'acquisition est limitée à une partie de l'immeuble indivis; Pothier, au contraire, supposait que l'acquisition faisait cesser l’indivision.

L'article 1408, 1° alinéa, n'est pas une dépendance de l’article 883. Ainsi que la fort bien décidé la Cour de Rouen en 1849 : «l'article 1408 n’est point dominé par l'article 883, mais forme un droit spécial tenant à des considérations exceptionnelles, étrangères aux motifs de l’article 883 » (3).

Cette disposition constitue une dérogation à larticle 1401, 3, dérogation dont il faut chercher la raison, non dans les règles relatives au partage, mais dans des considérations de pure utihté pratique : le législateur n’a pas voulu qu'une indivision succédàt à une autre, que l'epoux d'abord en communauté avec des étrangers se trouvât ensuite et peut-être en même temps dans l'état

ra

(4) Fenet. Leg., t. XIII, p. 578.

(2) Fenet, t. XII, p. 607-608.

(3) Cour de Rouen. $S. 50. 2. 346.

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d'indivision avec son conjoint relativement à un même immeuble. Cette volonté du législateur se trouve exprimée dans ces paroles du tribun Siméon exposant ce qui serait arrivé si l'acquisition avait forme un conquêét € Mais alors l'indivision que la licitation devait faire cesser aurait continué ; l'époux copropriétaire de la moitié et acquéreur de l’autre aurait eu en commun avec son conjoint l’autre moitié acquise »-(1).

Il faut présumer que l'époux qui acquiert la part indivise de l'un de ses consorts, réalise cette acquisition pour diminuer le nombre des communistes et non pour substituer un copropriétaire à un autre. Si le Code avait attribué la qualité de conquêts aux parts indivises acquises au cours du mariage par l'époux copropriétaire, il aurait, pour ces parts, substitué à l'indivision ancienne une indivision bien autrement dangereuse que la première: sur une partie de l'immeuble lindivision aurait existé entre la femme, par exemple, et une communauté comprenant déjà deux associés ; la femme aurait été propriétaire pour une moitié qui aurait constitué un propre et copropriétaire de l’autre moitié à ütre d'acquêt. Sur ces différentes parties d’un même héritage le mari aurait eu des droits d'inégale étendue.

De plus dans le cas où l'acquisition n'aurait pas fait cesser lindivision vis-à-vis des autres communistes, un mème immeuble aurait pu être pour partie propre à l’un des époux, pour partie Commun aux deux conjoints et pour une dernière partie indivis entre lun des époux, la communaute et des tiers. C'est ce résultat que le législateur a voulu éviter. Ainsi que le disent MM. Aubry et

(1) Locré. Lég., XIII, 456. 20.

ACQUISITION D'UNE PART INDIVISE 155 Rau : « l'article 1408 s'explique, abstraction faite de la rétroactivité du partage, par cette considération que l’état d'indivision entraine avec lui de graves inconvénients et quäl serait contraire à l'intérêt public, d'attacher à des actes qui, de leur nature, doivent avoir pour résultat de le faire cesser ou du moins de le simplifier, l'effet opposé de le perpétuer ou de le compliquer » (4).

L'acquisition d'une part indivise, doit constituer un propre. contrairement à la disposition de l'article 1401, 3°, parce que l'époux qui la réalise se détermine bien plus souvent par la pensée d'accroître ou de compléter sa propriété personnelle que par le désir de constituer un conquêt (2). Cette acquisition, suivant M. Duverger, constitue un propre, parce qu elle a un germe antérieur à celui de la communauté ; « ce germe, c'est la copropriété, droit antérieur à celut de la communauté et grâce auquel on est appelé à participer au partage, à la licitation ou à tout autre acte équipollent » (3). La part de l'époux copropriétaire attire à elle les parts acquises au cours du mariage et lui communique la qualité de propre.

(4) Aubry et Rau, V, $ 507.

(2) En ce sens. Cass., 30 janvier 1850 précité; C, Pau, 6 juin 1860. D. 60. 2. 198.

(3) Théorie de M. Duverger, exposée par M. Bourcart dans une Note sous Pau. 9 décembre 1889, S 91. 249.