SECTION II CONDITIONS D'APPLICATION DE L'ARTICLE 1408 PREMIER ALINÉA

De la disposition de l'article 1408. premier alinéa, il semble résulter que deux conditions doivent être remplies pour que l'acquisition d'une portion d'un immeuble indivis pendant le mariage constitue un propre: il faut que lindivision existe réellement au moment de l'acquisition et que l'époux possède déjà à ütre de propre une part du bien indivis.

Cependant, d'après certains auteurs, ces deux conditions ne suflisent pas : il faut de plus, selon eux, que lacquisition ait fait cesser l'indivision. Examinons d'abord les conditions certaines :

1° L'indivision doit exister réellement au moment de l'acquisition de la part indivise, mais peu importe la cause qui à fait naître Pindivision. La disposition de l’art. 1408, premier alinéa, ne s'applique pas seulement au cas d'une indivision, avant pour cause l'ouverture d'une succession au profit de plusieurs héritiers : en ne restreignant pas à ce Cas uniquement prévu par Pothier, dans l’ancien Droit, l'application de cette disposition, le législateur a voulu que la part indivise acquise par l'époux copropriétaire, constituàl un propre, quelle que fût la cause de l’indivision, car dans tous les cas, 11 y a les mêmes raisons d'éviter de perpétuer et de compliquer l'état d'indivision.

Peu importe d'ailleurs l'étendue du droit de copropriété

de l'époux : il n’est pas nécessaire que l'époux acquéreur ait déjà une moitié ou une part supérieure des biens indivis, si minime que soit cette part, l'acquisition forme un pæopre.

Peu importe aussi l’époque à laquelle lindivision a commencé : il suffit que les droits des communistes ne soient pas encore liquidés et soldés au moment ou l'acquisition est faite. L'article 1408, 1% alinéa cesserait d’être applicable si cette acquisition avait lieu après que l'indivision à pris fin. Si, après un partage ayant attribué des parts divises d'un même immeuble à tous les copropriétaires, l’un des époux acquérait les parts divises attribuées à ses consorts, Ces acquisitions constitueraient des conquêts de communauté, conformément à l’article 14014. 3° « Ce serait, disait Lebrun, une acquisition qui entrerait dans la communauté » (1). s

Pour que l’article 1408, 1% alinéa s'applique, il faut que lindivision existe entre l'époux acquéreur et des tiers. Il en résulte que l'acquisition d'un usufruit portant sur un immeuble dont la nue propriété appartient à l'époux cessionnaire de cet usufruit forme un conquêt et non un propre, car il n’y a pas indivision entre l’usufruitier et le nu-propriétaire.

L'article 1408, 1°" alinéa, parlant de l'acquisition de portion d'un immeuble, doit-on restreindre son application à l'achat d'une part sur un immeuble? Doit-on au contraire l’étendre à l'acquisition de toute part indivise sur des immeubles? On à mis en doute l'application de l’article 1408 Ir alinéa lorsque l'époux acquiert une part indivise dans une universalité ; on a invoqué les termes dont le législa-

(4) Lebrun. 7r. de la Com., 1. 1, ch. v, sect. IL. Dist. HE, no 7.

teur s’est servi pour soutenir que la seule hypothèse prévue est celle de l'acquisition d'un immeuble indivis ou de portion d’un tel immeuble. Nous pensons au contraire que la disposition en question doit être appliquée soit que l'acquisition porte sur une universalité, par exemple snr des droits successifs immobiliers, soit qu'elle porte sur un immeuble déterminé. Ainsi que le disent MM. Aubry et Rau: « le mot immeuble n'a pas été pris, dans l'article 1408, pour désigner un corps certain, mais par opposition au terme meuble, pour indiquer les objets qui d'après leur nature sont exelus de la communauté légale » (4). Dans larticle 1408, le mot immeuble est pris dans son acception la plus large, il comprend tout ce qui est réputé immeuble par la loi et par conséquent les droits successifs immobiliers, conformément à l’arüicle 526 Code civil. Nous en concluons que les acquisitions de parts indivises sur une universalité immobilière constituent des propres aussi bien que l'acquisition de portion d'un immeuble déterminé.

En est-il de même lorsque l’universalité indivise comprend des meubles et des immeubles ? En se rendant cessionnaire des parts de ses consorts l'époux copropriétaire acquiert les droits qui lui manquaient sur chaque immeuble indivis pour en être propriétaire exclusif; cette acquisition générale peut se décomposer en une série d'acquisitions particulières de droits immobiliers ou être considérée comme une acquisition de la totalité des immeubles distincte de celle des parts mobilières : l'époux devient ainsi propriétaire de portions d'immeubles qui

(1) Aubry et Rau,t. V,$ 507, note 95, En ce sens. Pau, 6 juin 4860, D, 60. 2. 198.

doivent lui demeurer propres. Le doute vient de ce que l'époux acquiert en même temps la totalité des meubles. Mais cette acquisition ne peut pas être un obstacle à la solutfon que nous admettons: les meubles tombent en communauté et l'époux garde comme propres les immeubles à charge de payer une récompense à la commuuauté pour l'indemniser des sommes qui en ont été ürées et versées aux cédants.

2° L'acquisition doit être faite par l'époux ayant dans l'immeuble indivis une part constituant un propre.

« La 1" condition requise par l’article 1408 pour que l'acquisition devienne un propre, dit M. Laurent, est qu'elle soit faite par l'époux qui était propriétaire par indivis » (1). Cette condition cependant n'est pas unanimement exigée ; on a soutenu que l'acquisition constitue un propre quel que soit l'époux qui la réalise et à l'appui de celte opinion on a invoqué l'allure impersonnelle des termes employés par l'article 1408 1° alinéa qui déclare que, « l'acquisition faite de portion d'un immeuble dont l'un des époux était propriétaire par indivis ne forme point un conquêt ». Get article, rédigé in rem, ne spécilie pas par qui cette acquisition doit ètre réalisée ; on en à conclu que la portion acquise constitue un propre quel que soit l'époux acquéreur ; mais ici se présente une difficulté que les partisans de cette interprétation étendue de l’article 1408, 1°" alinéa, ne paraissent pas lous avoir aperçue; la part indivise acquise même par le conjoint non copropriétaire constitue, dans cette opinion, un propre, mais cette constitution de propre existe-t-elle au profit de l'époux non copropriétaire qui a réalisé cette ac-

(4) Laurent. Op. cit. XXI, no 325.

quisition, ou au profit du conjoint copropriétaire qui est demeuré étranger à cette opération? Les deux solutions ont été admises indistinctement: toutes deux manquent de fondement. La constitution de propre au profit de l'époux non copropriétaire a été à merveille critiquée par M. Bourcart. « L'époux non copropriétaire, dit-1l, n'a aucune qualité pour invoquer l'article 883 que certains auteurs assignent comme fondement à l'article 1408; 1l ne peut pas non plus parler, quant à lui, d’un germe de droit antérieur au droit de la communauté; et quant à la raison générale de la défaveur des indivisions, elle est 1e1 manifestement insuffisante. Si l'on conçoit très bien que la loi rende propre l'acquisition’ faite par celui qui était antérieurement copropriétaire, qui a essayé, pour le tout ou partie, de sortir de cette indivision et qui y retomberait d'un autre côté sans la disposition expresse de l'arücle 1408. il n'y a pas du tout même raison en faveur de l’autre conjoint qui n'avait aucun droit dans cette propriété indivise et a cherché à y prendre pied: il n'a pas tenté de fuir une indivision dont il n'était pas, mais bien d'y pénétrer: la loi l'y laisse » (4).

D'après certains auteurs dont la théorie a été consacrée par quelques décisions judiciaires, l'acquisition faite par le conjointnon copropriélaire constitue un propre de l'époux titulaire du droit de copropriété ; ainsi l'acquisition par le mari d'une portion d'immeuble indivis entre la femme et des tiers constitue un propre de femme (2). Une telle in-

(4) Note de M. Boureart sous Pau, 9 déc. 1889. S. 94. 2. 49. D

(2) En ce sens. Cass. civ., 2 déc. 1867. D. 67. 1. 469; — Grenoble, 48 août 4864. D. 66. 2. 61. — En sens contraire. Bordeaux,

15 mai 1871. D. T1 2. 237. — Req., 24 juillet 4860. D. 60. 4. 456.

terprétation de l'article 1408, 1° alinéa nous paraît aussi inexacte que celle qui précède. L'hypothèse d'une acquisition faite par l'époux non copropriétaire est visée par le 2° alinéa de l’article 4408; c'est donc qu'elle ne rentre pas implicitement dans le premier paragraphe. D'ailleurs le 2° alinéa de l’article 1408 ne vise que le cas où le mari acquiert une partie de l'immeuble dont la femme est copropriétaire ; cette disposition envisage une hypothèse spéciale qu'il ne faut pas considérer comme un cas d'application de la première partie du même article. Les deux solutions consacrées par l'article 1408 sont des exceptions à l'arücle 1401, 3°, et comme telles elles doivent être interprétées restrictivement.

Pour que l'acquisition d'une part indivise sur un immeuble constitue un propre il faut qu’elle soit réalisée pour le compte de l'époux copropriétaire, mais elle peut l'être soit par l'époux lui-même, soit en son nom par un tiers en vertu de l’adage : qui mandat ipse fecisse videtur.

On admet généralement que lorsque les époux achètent conjointement un bien dont la femme est copropriétaire l'acquisition forme un propre de celle-ci. « Si le cohéritier de ma femme, disait Pothier, avait vendu sa portion indivise tant à moi qu'à ma femme sera-t-elle en ce cas un conquêt? La raison de douter est qu'on ne peut plus dire en ce cas que je n'aitraité qu'au nom de ma femme et pour ma femme ; car on ne peut être censé traiter d'une affaire pour une autre personne et en son nom que lorsqu'elle n'est pas présente à l'acte et qu'elle ne traite pas par elle-même de l'affaire ; denc, dans le cas présent où ma femme était présente à l’acte et autorisée de moi pour traiter par elle-même, on ne peut dire que je ne traitais dans cet acte qu'en son nom et par elle-même. Or, dira-t-on, si j'y traitais en mon nom,

ce ne pouvait être que pour faire l'acquisition de la portion indivise du cohéritier de ma femme ; l'acte est dans ce cas, comme les termes le portent, une véritable vente que le cohéritier de ma femme fait, tant à moi qu'à ma femme, de la portion indivise dans l'héritage, lequel en conséquence doit être pour cette portion conquêt de communauté: Nonobstant ce raisonnement, je crois qu'on doit décider autrement; je conviens que le mart a traité en son propre nom; mais je ne conviens pas que ce ne püt être que pour faire l'acquisition de la portion indivise du cohéritier de ma femme ; je pense au contraire que l'acte peut néanmoins passer pour n'être autre chose qu'un acte qui tenait lieu de partage qui était à faire de l'héritage. » Le mari. ayant la jouissance de la partie indivise propre à sa femme, traite en son nom, quant à cette jouissance, qui s'étend désormais à tout l'immeuble et relativement à l’acquisiüon de la propriété de cetimmeuble. son intervention s'explique par le concours qu'il doit fournir à sa femme pour réaliser cette acquisition. La solution donnée dans l'ancien Droit est encore aujourd'hui admise par la majorité des auteurs qui reconnaissent que la présence du mari non copropriétaire ne peut pas empècher l'application de l’article 1408, 1% alinéa, au profit de la femme (1).

Cette question soulève une certaine difficulté lorsque l'indivision existant entre le mari et des tiers. les deux époux acquièrent conjointement la part indivise de l’un des copropriétaires du mari. Dans le Droit coutumier, Pothier déclarait que cette acquisition devait être considérée comme un acte tenant lieu de partage et qu'elle formait

(1) Aubry et Rau. V, $ 507, note 95. — Pau, 27 juillet 1885. S. 87. 2, 84. — Pandectes françaises, nos 4361, 4371,

un propre du mari; il expliquait l'intervention de la femme par sa qualité de commune qui lui donne le droit de participer à la jouissance de cet immeuble et par la volonté qu'elle manifeste ainsi de se porter caution pour son mari des obligations contractées par celui-ci envers ses copropriétaires par l'acte d'acquisition. Bien que. dans notre Droit actuel, une telle acquisition ne doive pas être considérée comme un acte tenant lieu de partage, on peut admettre la solution indiquée par Pothier. En édictant l’article 1408. 1°" alinéa, le législateur à voulu diminuer les causes d’indivision; la présence de la femme à l'acte passé entre le mari et ses copropriétaires ne doit pas être un obstacle à la réalisation du vœu de la loi. Pour que l'immeuble forme un conquêt il faut une manifestation de volonté des époux qui achètent conjointement.

Pour que l’arucle 1408, 1* alinéa soit applicable, il faut, d'après une certaine doctrine, que l'acquisition ait eu lieu à titre onéreux et non à titre gratuit. Si les parts indivises ont élé acquises par donation ou par testament, elles constituent également des propres, mais en vertu de Particle 1405 du Code civil et non par application de l'article 4408, L°' alinéa. A l'appui de cette opinion on invoque le texte de l'article 1408 qui suppose qu’une somme a été payée pour cette acquisition (1). Sans doute cette doctrine est exacte, mais il n’y a pas grand intérêt à faire une distinction entre l'acquisition à titre onéreux et celle à titre gratuit, la qualité de propre étant reconnue dans les deux cas aux biens acquis.

A ces conditions qui, selon nous, sont les seules exigées par la loi, quelques auteurs en ajoutent d’autres qu'ils

(4) Baudry-Lacantinerie. Dr. civil, HI, n°74, 30,

144 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

jugent indispensables à l'application de l'article 1408, 1er alinéa. Il faut, dit-on, que l'acquisition ait pour conséquence de faire cesser l'indivision (4). Les partisans de cette opinion s'appuient sur l'autorité de Pothier qui exigeait que cette condition fût remplie pour que l'acquisition d'une part indivise constituàt un propre de l'époux copropriétaire. À ce sujet un débat s'est engagé en 1850 entre M. Paul Pont et M. Marcadé. M. Pont exigeait que l'acquisition des parts indivises fit cesser l'indivision. « L'acquisition totale, disait-il, réalise seule la condition à laquelle est subordonné le principe d'acquisition posé dans l'article 1408 et il importe peu que celte acquisition procède d’un seul ou de plusieurs actes successifs dès qu'en définitive l'indivision cesse d'exister. Mais une acquisition partielle ne réalise pas cette condition, lorsqu en fait et en définitive la propriété demeure morcelée entre Îles mains de divers propriétaires. Si l'époux propriétaire ne traite pas de manière à empêcher qu'une partie de la chose aille se perdre en d’autres mains que les siennes, sous quel prétexte raisonnable pourra:t-il invoquer la disposition d'un article dont la pensée fondamentale a été précisément de favoriser ce sentiment exclusif qui pousse à acquérir la part que l’on n'a pas à cause et pour l'amour de celle qu'on a, et afin d'éliminer un copropriétaire et de rester maître du tout » (2). M. Marcadé prétendait au contraire, et avec raison selon nous, que cette condition est étrangère à la disposition de l'article 1408. En effet

(4) Troplong, t. 1, n° 661 ett. IV, p.794. — Toullier, t. XII, no 452. — Duranton, t. XIV. nos 196-197, -— Bellot des Minières. eg. dot., L'XIV/ne2;50 160$:

(2) Paul Pont, Revue critig. de jurisp., 1, p. 203 ets,

exiger que les conditions de l’article 883 soient remplies, notamment que l'acquisition fasse entièrement cesser l’indivision, c’est introduire dans l'article 4408, 1° alinéa, une condition qui ne s'y trouve pas et qui même est contredite par le texte, lequel suppose formellement « l’acquisition de portion d'un immeuble » (1). La théorie de M. Paul Pont, adoptée par Troplong et consacrée par un arrêt de la Cour de Paris (2) a tort d'invoquer en sa faveur l'esprit de la loi, car le but poursuivi par le législateur a été de diminuer le nombre des indivisions, d'empêcher qu'à une indivision entre l’un des époux et des tiers il s’en substituàt une autre entre cet époux, la communauté et les autres copropriétaires ; or, avec la théorie qui fait de l'article 1408 une dépendance de l’article 883, ce but n'est pas atteint, ainsi que l’a très justement fait remarquer M. Marcadé : « Me refuser, parce que je n'obtiens pas immédiatement la troisième part, la seconde que jacquiers aujourd'hui, pour me refuser ensuite, parce que je n'aurai pas la seconde, la troisième que j'achèterait quelque temps après, n'est-ce pas, dit-il, perpétuer l'indivision malgré tous mes efforts, quand la loi tend au contraire à la faire cesser? N'est-ce pas créer une imdivision entre moi et ma communauté quand la loi tend à l'éviter » (3). Que l'acquisition soit partielle ou totale

(4) En ce sens. M. Bourcart. Note sous Pau, 9 décembre 1889. S 912.49

(2) Troplong. Contrai de mariage, n0$ 660-661. — Paris, 4 août 1852. D. 52. 2. 295.

(3) Marcadé. Sur l’article 1408. 10 En ce sens. Aubry et Rau, Ve & 307, note 94. — Laurent. XXI, n° 329. — Des Glajeux. Rev. critiq., t. XXVI, p. 460. Cass., 30 janvier 4865. S. 65. 1. 440.

l'époux copropriétaire a le même intérêt à éliminer un des communistes pour acquérir des droits plus étendus et pour arriver plus farilement à la propriété absolue et exclusive de l'immeuble entier ; ilne peut arriver à accroître sa propriété personnelle et à reformer entre ses mains un bien patrimonial qu'à la condition que les acquisitions partielles d'un immeuble indivis constituent des propres. Par de telles acquisitions on doit aboutir au même résultat que par une adjudication sur licitation, car, ainsi que l’a jugé la Cour de Rouen: «par ces acquisitions partielles et successives l'époux propriétaire d’une part dans l'immeuble parvient, en définitive, à la fin de l'indivision, en exerçant une espèce de droit d'accroissement et d’accession qui reste en dehors des fictions du partage » (4).

(1) GC. Rouen. Sous Cass, req., 30 janvier 1850. D. 1850, 1. 172.

Il peut arriver qu'une personne contracte une nouvelle union en adoptant le régime de la communauté légale avant que ses droits dans une précédente communauté aient été liquidés. Ces droits peuvent ètre de deux sortes : en premier lieu des droits de copropriété résultant de l'indivision dans laquelle se trouvaient les époux lors du premier mariage et en second lieu des droits à raison des reprises et des récompenses que les époux peuvent avoir à exercer avant le partage de l'actif de la communauté.

Nous n'avons rien de particulier à dire relativement au partage de la première communauté et aux droits qu'en retire l'époux qui se remarie : pour déterminer dans quelle proportion les biens partagés tombent dans la nouvelle communauté, il faut se référer aux distinctions que nous avons faites à propos du partage d’une masse indivise et admettre les mêmes solutions.

I. — Du droit de copropriété à raison des reprises el des récompenses.

« Sur la masse des biens, chaque époux ou son héri-

148 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

tier prélève : 1° Ses biens personnels qui ne sont point entrés en communauté, s'ils existent en nature, ou ceux qui ont été acquis en remploi ; 2° Le prix de ses immeubles qui ont été aliénés pendant la communauté, et dont il n'a point été fait remploi ; 3° Les indemnités qui lui sont dues par la communauté » (art. 1470, C. civ.). Get article indique plusieurs cas d'exercice de droits de copropriété sur une masse Indivise.

Lorsque l'un des conjoints marié en secondes noces exerce la reprise de ses biens en nature, aucune difficulté ne s'élève : cette reprise a lieu à titre de propriétaire et les biens retirés constituent des propres pendant la nouvelle communauté, s'il n'y a de clause contraire dans Île contrat de mariage.

De plus l'époux prélève le prix de ses immeubles aliénés et dont il n'a pas été fait remploi et les indemnités dues par la communauté. Nous devons déterminer à quel titre il exerce ces prélèvements et voir s'il n'a pas de chef un droit de copropriété dont il convient de régler le sort dans la deuxième communauté.

L'intérêt de la question est le suivant : si les prélèvements des époux s’exercent à litre de créances, ils ont un caractère mobilier alors même que l'époux prélève des immeubles et font partie de l’actuf de la nouvelle communauté. Si, au contraire, l'époux qui se remarie a de ce chef un droit de copropriété dans la précédente communauté, 1] faut déterminer dans quelle mesure les biens prélevés tombent en communauté et dans quelle mesure ils constituent des propres.

I ne rentre pas dans notre sujet d'exposer la théorie si délicate et si compliquée de la nature des reprises et des récompenses. Nous ne pouvons songer qu'à indiquer les

différentes solutions admises et l'importance de chacune d'elles relativement à la question que nous traitons. Dans un but de simplification nous supposerons que c’est la femme, qui, pendant un second mariage, à des reprises et des récompenses à exercer. À quel titre les exerce-t-elle ?

Cette question était déjà controversée dans l’ancien Droit : « En Bretagne, on regardait comme immobilière l'action en reprise ou remploi de la femme, non seulement pour récompense du prix de ses immeubles aliénés, mais encore lorsqu'elle n'avait pour objet que des sommes stipulées propres et tendait par conséquent ad mobile consequendum. Cette action étant réputée immobilière, elle était exclue de la communauté formée entre la veuve et le second mari, sile mariage avait lieu avantque la veuve eût exercé son action » (1). C'était là une disposition particubère de la Coutume de Bretagne dont la théorie ne fut pas suivie généralement. Dans le ressort du Parlement de Paris une autre opinion prévalut et la théorie généralement admise était que les reprises, autres que les reprises en pature et les remplois, avaient un caractère mobilier, bien que l'époux en fût rempli en immeubles (2).

La controverse dure encore de nos jours. Pendant la durée de lassociation conjugale, il est certain que les reprises de chaque époux constituent un droit à une somme d'argent, par suite un droit mobilier. « C'est sous cette forme que la femme peut pendant la communauté faire valoir l'hypothèque légale qui garantit ses reprises ; c'est

comme créance d'une somme d'argent que les reprises «

(4) Rodière et Pont. Contrat de mariage. |, n°334. Edition

de 1847.

(2) En ce sens. Renusson, Lebrun et Pothier.

150 DEUXIÈME PARTIE. —- CHAPITRE Hi

sont évaluées au moment de la liquidation ; c'est comme créance de somme d'argent existant à la dissolution de la communauté que les récompenses produisent des intérêts au taux légal jusqu'au partage de la masse commune et donnent ainsi la mesure du droit aux prélèvements » (4).

A la dissolution de la communauté l'action en reprises se modifie : elle ne permet pas seulement d'exiger une somme d'argent, elle peut s'exercer directement sur les biens de la communauté. A ce moment nait pour l'époux le droit à des choses indéterminées, mobilières ou immobilières selon l'événement des prélèvements. Cette modification que la dissolution de la communauté fait subir à l'exercice de l’action en reprises a telle pour effet d'en transformer la nature juridique ?

Il faut distinguer, suivant que la femme exerce ses reprises à l’égard des créanciers de la communauté ou qu'elle les exerce à l'encontre de son mari ou des héritiers de celui-ci.

A l'égard des créanciers de la communauté, il est admis tant en doctrine qu'en jurisprudence que la femme exerce ses reprises à titre de créancière et non à titre de propriétaire. Cette solution n'était pas douteuse pour le cas où la femme renonce à la communauté, puisqu'aux termes de l'article 1492 du Code civil, la femme qui renonce perd toute espèce de droit sur les biens de la communauté, et même sur le mobilier qui y est entré de son chef : devenant étrangère à la communauté par sa renonciation, elle ne peut avoir un droit de copropriété à raison de ses reprises.

(1) Baudry-Lacantinerie. Le Courtois et Surville. Contrat de mar. II, no 1133.

DROIT DANS UNE PRÉCÉDENTE COMMUNAUTÉ oil

La question était au contraire controversée lorsque la femme accepte la communauté et la jurisprudence de la Cour de cassation admettait que la femme exerce ses reprises à titre de propriétaire, même vis-à-vis des créanciers de la communauté, lorsqu'est intervenu le célèbre arrêt rendu par la Cour de cassation, toutes chambres réunies, le 16 janvier 1858 (1), qui a consacré la théorie contraire soutenue par les Cours d'appels et par un grand nombre de jurisconsultes. Par cet arrêt, le Droit a été définitivement fixé sur ce point. « Mise en face des créanciers de la communauté, la femme qui exerce ses reprises agit comme simple créancière et non point comme propriétairf, et cette solution est aujourd'hui universellement admise tant par la jurisprudence que par la doctrine » (2). Il a été ainsi jugé en faveur des créanciers au préjudice desquels on soutenait que la femme avait le droit de prélever les biens de la communauté jusqu'à concurrence de ses reprises au lieu de venir en concours avec ces créanciers sur le prix de ces biens.

En est-il de mème dans les rapports des époux entre eux? La femme, vis-à-vis de son mari, agit-elle comme créancière ou exerce-t-elle ses reprises en vertu d'un droit de copropriété dans la masse indivise que forme la communauté après la dissolution du mariage? Pour que la question se pose, il faut exclure le cas où la femme a renoncé à la communauté et celui où, ayant accepté la communauté et usant du droit que lui donne l’article 1472, deuxième alinéa, au cas d'insuffisance de la communauté,

- elle s’en prend aux biens du mari. « Dans ces deux hypo-

(1) Cass., 46 janvier 1858. S. 58. 1.9.

(2) Esmein. Aevue critique de la jurisprudence, 1877, p. 83.

thèses, dit M. Esmein, elle ne peut se présenter que comme créancière, C’est donc seulement lorsque la femme accepte une communauté suffisante que la difficulté se pose. »

Sur cette question, les auteurs sont divisés et la jurisprudence n'est pas arrivée à admettre une seule solution. Deux opinions contraires sont en présence.

D'après une première théorie, soutenue notamment par M. Toullier, la femme agit comme créancière. « L'action de la femme, dit cet auteur, même en récompense ou en remploi du prix de ses propres immeubles aliénés pendant le mariage, est purement mobilière, puisqu'elle ne tend qu'à en prélever le prix en deniers sur les effets de la communauté. » Elle a ce caractère non seulement lorsque la femme l'exerce vis à-vis des créanciers, mais encore lorsqu'elle l’exerce vis-à-vis de son mari ou des héritiers de celui-ci.

Telle était la solution donnée dans l'ancien Droit par Bourjon, Brodeau et Lebrun (1). « L'action de remploi, disait ce dernier, est réputée mobilière à l'égard de la femme et de ses héritiers, parce qu'elle ne s'intente que pour le prix de la vente du propre et que les actions se déterminent par l’objet qu'elles poursuivent. Mais elle est aussi mobilière à l'égard du mari et de ses héritiers qui doivent le remploi. »

Cette théorie peut, dans notre Droit, revendiquer pour elle l'autorité de M. Labbé qui reconnait aux reprises et aux récompenses une nature essentiellement mobilière et

(4) Bourjon. Dr. Com. de la Fr., litre de la Com., ch. n. SV, n° 72. Brodeau. Sur Louet. Leltre R., no 38; Lebrun. Com., L. I, ChrASectIMDIS AIS CIOTE

refuse de faire dépendre leur nature de celle des biens attribués à l'époux (1).

Un grand nombre de décisions judiciaires intervenues sur gette question déclarent que les reprises des époux dans la communauté ou dans une société d'acquêts ne sexercent entre eux où leurs héritiers, comme à l'égard des créanciers, qu'à titre de simple créance et non à titre de copropriété. De ces arrêts il résulte que les récompenses dues par la communauté à l’un des époux, ayant pour objet des sommes d'argent, sont mobilières par leur nature propre, quelle que soit la nature mobilière ou immobilière des biens prélevés par les époux et représentant pour eux soit le prix des immeubles aliénés et dont il n’a pas été fait remploi, soit les indemnités qui leur sont dues par la communauté (2). « Attendu que le moyen {invoqué à l'appui du pourvoi), dit un arrêt de la Chambre des requêtes du 1* juin 1862, consiste à prétendre qu'à la différence de la femme qui renonce à la communauté, c'est comme propriélaire, et non comme créancière, que la femme, qui accepte, exerce ses prélèvements sur les biens et valeurs qui la composent au jour de sa dissolution, pour se couvrir de ses reprises mobilières et qu'ainst la nature de son droit se détermine d'après la nature des biens par elle prélevés; mais qu'une telle prétention, contraire à tous les principes du Droit, ne repose que sur une confusion qui ne résiste pas à l'examen ; Attendu

A4) Note de M. Labbé, Sous Cass,, ch. civ., 15 mai 1872. S. 72. 4. 313. En ce sens. Aubry et Rau, V, $ 511, p. 358; — Laurent, n° 537 ; — Guillouard. Contrat de mar., NH, n° 937.

(2) Caen, 27 juin 1861. S. 62. 2. 88 ; Cass. ch. civ., 15 mai 1872. précité ; Cass. Req., Ler juin 1862. S. 62. 1. 829.

qu'en effet il y a dans la femme mariée deux personnes distinctes, dont les droits de nature différente ne sauraient

être confondus ; que st,

en sa qualité de femme commune elle a sur la communauté un droit de copropriété dont l'exercice est suspendu pour elle pendant le mariage, mais qui se fixe à sa dissolution et aboutit, lorsqu'elle accepte, à une action en partage, en sa qualité de créancière de la communauté, elle n’a et ne peut avoir contre elle qu'une action à l'effet de se faire rembourser ce qui y est entré de son chef; que la communauté qui n'a reçu d'elle que des valeurs mobilières réalisées parle contrat de mariage ou le prix de ses propres aliénés sans remploi ne lui doit que ces valeurs ou ce prix et que le droit pour la femme de les réclamer n’est qu'un droit purement mobilier comme la créance dont il dérive; Attendu qu'à la vérité c’est par voie de prélèvements sur les meubles de la communauté d'abord, sur les immeubles ensuite et subsidiairement sur les biens propres de son mari qu'elle exerce ses reprises; mais que ce prélèvement, complètement indépendant de sa qualité de femme commune et qu'elle conserve le droit d'effectuer même en renonçant à la communauté n’est point pour elle la conséquence d’un droit de propriété que comme créancière, elle ne saurait avoir ; que l'on ne peut y voir autre chose qu'un mode spécial de payement que la loi autorise en sa faveur et qui ne transforme pas la nature de la créance acquittée ; que celte créance, mobilière dans le principe, ne cesse pas de l'être parce que le payement s’est opéré au moyen de lattribulion d'immeubles. »

Cette théorie a été soutenue par M. le conseiller Laborie, dans un rapport quil fit à la Cour de cassation

en 1864 et est consacrée par un grand nombre de décisions judiciaires (1).

Généralement admise pour le cas où la femme renonce à læcommunauté, elle est repoussée par la majorité des auteurslorsque la femme accepte la communauté.

D'après une deuxième théorie, exposée notamment par M. Esmein (2), les reprises sont entre époux une attribution à titre de propriété et non une créance.

Le système des prélèvements effectués entre époux à titre de copropriété, autrefois appelé le remploi par delibation et détraclion, nous vient de l’ancien Droit où :l s est établi seulement au xvn® siècle. Après avoir d’abord considéré les reprises comme un simple droit de créance, ad pecuniam, toujours mobilier, l'ancien Droit vit apparaître une nouvelle doctrine, celle des prélèvements à titre de propriété, qui alla toujours en grandissant jusqu'au Droit actuel.

Les rédacteurs du Code civil, dit-on, ont reproduit les termes employés par les jurisconsultes du dernier état de l’ancien Droit et ont ainsi montré qu'ils entendaient consacrer les mêmes règles.

D'après cette doctrine les prélèvements tels qu'ils sont organisés par le Code sont une attribution à titre de propriété et non une dation en payement: ils font parte des opérations du partage et par suite les biens prélevés par chaque époux sur la masse commune lui adviennent avec

(1) Cass. civ., 13 décembre 1864. S. 65. 1. 89, et le Rapport de M. Laborie; Cass. civ., 6 juillet 1870. S. 70. 1. 348. (2) Esmein. Revue critique, 1877, p. 83 ets.

le caractère déclaratif et rétroactif que la loi attache au partage (1).

Est-ce à ütre de propriété ou de copropriété que l'époux peut avant le partage de la communauté prélever certains biens sur la masse commune? C'est un point diversement résolu par les partisans de la deuxième théorie. L'opinion qui parait prévaloir est que l'époux agit comme copropriélaire et non comme propriétaire ; le droit aux reprises et aux récompenses fait partie des droits de copropriété des époux sur la masse commune et les prélèvements auxquels ce droit donne lieu se fait à titre de partage (2).

Nous ne contestons pas que la femme puisse avoir du chef de ses reprises et des récompenses qui lui sont dues par la communauté un droit de copropriété sur la masse commune. C’est dans la section relative au partage de l’actif de la communauté qu'il est question des prélèvements : cette place est un indice de la pensée du législateur qui peut avoir préféré la solution admise daus le dernier état de l’ancien Droit à celle donnée par Lebrun, Brodeau et Bourjon. Cette manière de concevoir la nature des reprises et des récompenses a d’ailleurs des avantages pratiques, lels que laffranchissement du droit de mutation et la dispense de la transcription, que ne présente pas la théorie adverse. Mais ce qu'il importe de savoir

cest à légard de quelles personnes les prélèvements

(1) Demolombe. Tr. de la Dist. des Biens, |, n° 363. — En sens contraire, Aubry et Rau, V, no 537. p. 257. Consulter Poitiers, 22 mai 1884. S. 86. 2. 89 et la note de M. Esmein.

(2) M. Saleilles. Cour de Dr. civil. 1899-1900. De la situation de La femme dans le mariage. — Baudry Lacantinerie. Le Courtois et Surville, II, n° 4495.

peuvent être considérés comme une opération de partage, comme l'exercice d’un droit de copropriété. Est-ce erga omnes où seulement vis-à-vis de l’autre conjointou de ses héritjers ?

I est hors de doute que vis-à-vis des créanciers de la communauté les reprises et les récompenses ne s'exercent qu à titre de créances. Cette catégorie de personnes étant écartée, que doit-on décider? La solution de cette question présente un intérêt particulier dans le cas spécial qui nous à conduit à parler des reprises des époux, c'est-àdire quand l’un d'eux a contracté un second mariage et adopté la communauté légale comme régime matrimonial avant que ses reprises aient été liquidées. Il s’agit de savoir si les reprises de l’époux qui se remarie tombent dans la nouvelle communauté.

Si elles s’exercent à titre de copropriété, elles constituent un droit mobilier ou immobilier suivant qu'elles sont exercées sur les meubles ou sur les immeubles et c'est au caractère de ce droit qu'il faut avoir égard pour déterminer ce qui entre dans Factif de la deuxième communauté et ce qui reste propre à l’époux (1). Si au contraire elles s’exercent à titre de créance, elles ont un caractère mobilier alors mème que le payement en serait effectué en immeubles et comme telles elles doivent toujours tomber dans la deuxième communauté, à moins que le contrat de mariage ne contienne une clause de réalisation au sujet des reprises et des récompenses non encore exercées au jour du mariage.

“Selon nous, l’action en reprise n'est qu'une action en payement d'une créance, action toujours mobilière,

(4) Rodière et Pont. Contrat de mariage, n° 33.

158 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ill

quel que soit le caractère de l’objet donné en payement. Cette solution s'impose. En effet supposons que la femme ait renoncé à la première communauté, elle exerce ses reprises à titre de créancière erga omnes: pourquoi, au cas d'acceptation, en serait-il autrement vis-à-vis du nouveau conjoint ? Sans doute, le Code a organisé un système particulier pour le payement des reprises et des récompenses : il permet aux époux de faire ce qui est interdit à un créancier ordinaire, c’est-à-dire de prendre en nature des biens de la communauté pour se payer de ce que celle-ci leur doit. C’est là, bien qu'on l'ait contesté, une dation en payement d'une nature particulière et qui, dans certains cas, est obligatoire pour les époux. « Ce mode de payement d'une créance, dit M. Guillouard, ne peut influer sur la nature du droit: la dette est une dette d'argent même si elle est payée en immeubles » (1). La manière particulière dont le législateur a conçu les prélèvements à l'égard des époux, pour en faciliter l'opération ne peut leur enlever leur caractère naturel qu'ils reprennent lorsqu'il n'est plus question des opérations de la liquidation de la communauté.

Nous reconnaissons que la théorie qui voit dans les prélèvements une attribution à titre de partage, a de nombreux avantages, mais il ne faut pas exagérer la pensée du législateur; ce n’est qu'entre les époux ou l’un d'eux et les héritiers de l’autre que les reprises constituent un droit de copropriété : c’est une fiction qui s’évanouit lorsqu'il s’agit de déterminer la nature des reprises vis-à-vis de toute autre personne.

(4) Guillouard, Contrat de mariage, W, no 928. En ce sens. Aubry et Rau, $ 511 ; — Laurent, no 537.

Ce n’est pas par la nature des objets prélevés que doit se déterminer la nature de l’action en reprise, lorsqu'on veut savoir si cette action doit ou non tomber dans une nouvelle communauté; en elle-même, la créance d'un époux contre la première communauté à raison de l’aliénation d'un propre ou d'une indemnité reste toujours un droit mobilier. Si cet époux est contraint de prendre des immeubles en payement de sa créance, ces immeubles, au cas de second mariage antérieur à la liquidation des reprises, tombent dans la nouvelle communauté, s'il n'y à pas de stipulation contraire dans le contrat de mariage. Cette solution, généralement admise dans le premier état de l'ancien Droit (1), est conforme à la jurisprudence dominante qui ne voit qu'un droit de créance dans l’action en reprises. Elle n’est d’ailleurs pas mcompatible avec la doctrine qui considère les prélèvements comme une attribuüon de partage en vertu d'un droit de copropriété.

Pour l'exercice des prélèvements, il faut en effet distinguer ce qui est la règle et ce qui est l’exception. La règle est que l’action en reprises est un droit mobilier ; l'exception est que dans les rapports des époux entre eux ou de l’un d'eux et des héritiers de l’autre, au cas d’acceptation de la communauté par la femme, dans un but de simplification, de commodité et même d'équité, on étend les opérations du partage pour y faire rentrer l’exercice des reprises qui empruntent alors au partage son

(4) Bacquet. Des Dr. de Justice, ch. xxt, no 306: Renusson, des Propre, ch. 1v, no 6° Lebrun, I. TT, ch:n,sect.[. Dist. IT°n0 97; — Ferrières. Sur la Gout. de Paris, art. 232; Bourjon, Dr. Com. de la Fr. Tit. X, part. 6e, ch. 11. Sect. 5, n° 70. — Consulter Merlin. Rép. V. Legs, sect. IV. $ 2, n° 4.

169 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ji

caractère et toutes ses conséquences. En dehors de cette exception, l'action en reprises est purement mobilière, comme dérivant d’une simple créance (1).

(1) Baudry-Lacantinerie. Le Courtois et Surville, F, n° 269.