Î. — HISTORIQUE
L'origine du retrait d'indivision se trouve dans la loi 78,$ 4. Digeste, de Jure Dotium, L. XXIIL, t. INT. « Si fundus communis in dotem datus erit, et socius « egerit Cum marito communi dividundo, adjudicatusque « fundus socio fuerit : in dote erit quantilas, qua socius «€ marito damnatus fuerit ; aut si, omissa licitatione, « extraneo addictus is fundus fuerit, pretii portio quæ « distracta est; quod si marilo fundus fuerit adjudicatus, « pars ulique data in dotem dotalis manebit: divortio « autem facto sequetur restitutionem, propter quam ad « maritum pervenit, etiam altera portio, scilicet ut reci- € piat tantum prelit nomine a muliere, quantum dedit ex « condemnatione socio : nec audiri debebit alteruter eam « æquilatem recusans, aut mulier in suspicienda parte
(1) M. Bourcart. Note sous Pau, précité.
« altera quoque, aut vir in restituenda, » (Tryphoninus.)
Le jurisconsulte Tryphoninus suppose qu'une femme s'est constitué en dot sa part indivise dans un immeuble ; le copropriétaire exerce contre le mari Faction communi dividundo. Si le fonds commun est adjugé à ce copropriétaire, la somme d'argent qu'il doit payer au mari tient lieu de la part indivise de la femme et est dotale. Si c'est au contraire le mari qui s’est rendu adjudicataire, dans quelle mesure cet immeuble sera-t-il dotal? « Sed an « constante matrimonio non sola pars dotalis sit, quæ « data fuit in dotem, sed etiam altera portio, videamus? « Julianus de parte tantum dotali loquitur : et ego dixi in « auditorio. Ilam solam dotalem esse. » Tryphoninus, loi 78, $ 4, in fine de Jure Dotium. Pendant le mariage la dotaltté ne frappait que la part constituée en dot ; mais à la dissolution du mariage le mari était tenu de restituer à la femme la totalité de l'immeuble, sauf à se faire rembourser par celle-ci le prix d'achat.
La femme ne pouvait à son gré reprendre tout l'immeuble ou laisser à son mari l'acquisition par lui faite ; cette acquisition lui était imposée, car le mari était censé avoir agi pour le compte et dans l'intérêt de la femme. « Nec audiri debebit alteruter eam æquitatem recusans, « aut mulier in suscipienda parte, altera quoque, aut vir « in restituenda », dit la loi 78, $ 4. Ni la femme, ni le mari ne pouvaient se soustraire à cet arrangement équitable. « On n’écouterail pas, dit Pellat, la femme qui dirait: fe ne veux reprendre que la part que j'avais dans le fonds, je ne veux point acheter l'autre, on n'écouterait pas davantage le mari qui dirait: je ne veux restituer que la part
que j'ai reçue en dot ; je garde l’autre que j'ai achetée » (1).
Toutefois le mari pouvait empêcher cet accroissement forcé. Propriétaire pendant le mariage des parts indivises acquises des consorts de sa femme, il pouvait les aliéner ou les grever de droits réels ; toutes ces transmissions ou constitutions de droits étaient opposables à la femme, car la loi romaine n’attachait aucun effet rétroactif à l'acquisition qui ne se réalisait pour la femme qu'à la dissolution du mariage.
La disposition de la loi 78, $ 4, De jure Dotium ne fut pas inspirée, comme on pourrait le croire, par la crainte de multiplier les indivisions. D'après les uns, le droit romain avait voulu établir une faveur pour la femme et en même temps une garantie contre les abus de pouvoir du mari; cette dispositionavait pour but d’empècher celui-ei de faire pour son compie personnel une acquisition avantageuse qu'il aurait dû réaliser pour le compte de sa femme. Les partisans de cette opinion disent que le droit romain admettait une présomption légale : le mari, quoique parlant en son nom à l'acte de vente, faisait l'acquisition pour le compte de sa femme qu'il représentait en qualité d'administrateur des biens dotaux. Si cette explication était exacte, il serait difficile de comprendre que la propriété des parts acquises restàl aux mains du mari pendant le mariage el que l'acquisition ne püt être définitivement faite par la femme qu'à dissolution de l'union conjugale et à la condition toutefois que ces parts n'eussent pas été aliénées par le mari.
D'après une autre théorie plus généralement adoptée, la disposition de la loi 78, 4, n’était qu'une application des
(4) Pellat, Textes sur la Dot, p. 408-410.
règles générales sur la restitution de la dot : « Comme la restitution de la dot, dit Pellat, doit comprendre non seulement les choses dotales, mais encore tout ce qui est parvenu au mari à l'occasion de ces choses, sauf les fruits, le mari rendra outre la portion qu'il a reçue de la femme, la portion qui lui est parvenue à l’occasion de celle-ci, en se faisant rembourser par la femme la somme qu'il a été condamné à payer au copropriétaire » (1). Dans la réunion d’une part indivise à une autre part indivise possédée par le mari à titre de dot, il y avait en droit romain un accroissement naturel et accessoire que le mari devait restituer à la dissolution du mariage comme tout augment survenu à la dot (2).
La disposition de la 101 78, $ 4, passa dans notre ancien Droit.
Les pays de Droit écrit l’adoptèrent, mais les auteurs sont en désaccord sur le caractère qu'elle y eut; les uns prétendent qu'elle conserva toujours le caractère qu'elle avait à Rome, c'est-à-dire celui d'une acquisition imposée à la femme (3) ; les autres soutiennent qu'elle fut corrigée par les Parlements du Midi qui permirent à la femme de ne point prendre pour son compte l'acquisition faite par le mari. « Admise dans les pays de Droit écrit et dans les pays de coutume, la loi romaine reçut des modifications qui en tempérèrent la rigueur. Tout en consacrant le principe que la part acquise par le mart accroissait à la femme, l’ancienne jurisprudence permit à celle-ci de répudier cette
propriété, si elle jugeait l'opération préjudiciable. Ce fut
(A) Pellat. Op. cit., p. 40.
(2) Guy du Rousseaud de Lacombe. Rec. de Jurisp. civile. V. Dot.
> UE LR
) (3) Roussilhe, Traité de la Dot, n0°$ 555-556.
une innovation sur la loi romaine. Le retrait d’indivision, ainsi modifié, était admis notamment par les Parlements de Toulouse et Bordeaux » (1). Comme à Rome, la dépossession du mari ne s'opérait qu'à la dissolution du marage.
Dans les pays de coutumes, la dépossession avait au contraire lieu dès le jour où le mari s'était rendu acquéreur des parts indivises possédées par les consorts de la femme ; il en résultait naturellement que les pouvoirs du mari sur ces parts indivises n'étaient pas aussi étendus que ceux que la loi romaine lui reconnaissait : notamment il ne pouvait pas les aliéner pendant le mariage.
Au début de l'introduction du retrait d'indivision dans les règles coutumières, l’acquisition fut imposée à la femme. « Si l'héritage était propre à la femme, disait Lebrun, quelle raison y a-t-il de l’obliger de conserver les portions acquises par la licitation peut-être à trop haut prix ? Il faut dire nonobstant que la femme même sera obligée, lors de la dissolution de la communauté, de prendre le total de l'héritage, en rendant le mi-denier des parties acquises. La raison est qu'elle possédait une fois une portion indivise susceptible par conséquent de cet accroissement forcé qui est arrivé par l'événement de la licitation. Il y en a une disposition de droit en la loi 78, S 4, de Jure Dotium. La glose dit que c’est un cas où on acquiert malgré soi; ce qui doit avoir lieu à plus forte raison dans notre droit français où les portions de nouveau
(1) Dalloz, Rep. Alph., Vo Contrat de Mariage, nos 830-831. En ce sens, Troplong, Contr. de Mariage, 1, no 640. — Rodière et Pont, op. cit., [, p. 536.
acquises par la licitation suivent la nature de l’ancienne portion et sont propres si elle était propre » (1).
La même doctrine était enseignée par Bourjon. « Le conjont, disait-il, ne peut se dispenser de payer cette indemnité en offrant de laisser en communauté les parts acquises. » Cependant, chez ce jurisconsulte, on voit apparaitre un certain droit d'option au profit de la femme. Après avoir posé comme règle que le droit des conjoints doit être fixe et non incertain et que, par suite, il ne peut exister de droit d'option à leur profit, Bourjon proposait de permettre, à titre de faveur, à la femme de renoncer à cet accroissement à condition qu'elle n'eût pas concouru à la licitation, et qu’elle renonçàt à la communauté, « autrement, disait-1l, 1] arriverait, contre la disposition de la coutume, que le fait de son mari aurait donné atteinte à ses propres » (2). >;
Le droit d'option que l’on voit en germe dans la théorie de Bourjon fut accordé par Valin à la femme aussi bien au cas d'acceptation de la communauté qu'au cas de renonciation. « Si le mari se rend adjudicataire des portions des autres, la femme ne peut souffrir aucun préjudice dans ses propres et elle peut même y gagner par la faculté qu’elle a de retenir les portions acquises de ses copropriétaires, en payant la récompense à la communauté, ou de les laisser en ce cas pour le compte de la communauté, en conservant seulement sa portion personnelle » (3).
Au xvui° siècle le droit d'option était unanimement reconnu à la femme.
La
(4) Lebrun, Op. cit. liv. I, ch. n, sect. IL. Dist. II, no 42.
(2) Bourjon, Dr. commun, 1. 1.
(3) Valin, Coût de la Rochelle, t. 1, p. 493, n° 28. art. 22, K fer.
Pothier présumait qne le mari, en achetant les parts indivises des consorts de sa femme, avait agi dans l'intérêt de celle-ci, en vertu d'un mandat tacite donné par la femme et dans le butde faire cesser l'indivision. Les parts ainsi acquises formaient des propres pour la femme, parce que cette acquisition tenait lieu du partage que les copropriétaires auraient pu provoquer si leurs parts ne leur avaient pas été achetées. La faveur accordée à la femme consistait dans le droit de désavouer l'acte fait par son mari et d'abandonner à la communauté les parts indivises acquises par celui-ci. L'application de la règle de l'effet déclaratif du partage en cette matière était un moyen de favoriser la conservation des propres dans les familles (4).
Dans notre droit actuelle retrait d'indivision ne doit pas être considéré comme une conséquence de l'effet déclaraüf du partage : il constitue un privilège dont la raison doit ètre cherchée exclusivement dans la protection due à la
femme mariée.
