IL. — CONDITIONS DU RETRAIT

La première condition exigée pour que le retrait d'indivision puisse être exercé est que la femme, ait été étrangere à l'acquisition de la portion d'immeuble faite par le mari. [ faut en outre laccomplissement des conditions exigées pour que le 4° alinéa de l’artiele 1408 recoive son

(1) Pothier, Tr. de la Communauté, nos 150 et 151,

application. Ainsi la femme doit avoir à titre de propre un droit indivis dans l'immeuble et il est nécessaire que lindivision existe encore entre la femme et ses consorts lorsque le mari se rend acquéreur de cet immeuble.

l'acquisition doit avoir été faite par le mari en son nom. personnel. Dans quels cas cette condition est-elle remplie ?

Aucune difficulté n'existe si le contrat d'acquisition contient la déclaration que le mari a acheté, soit pour lui et en son nom personnel, soit pour le compte de la communauté. Dans ces deux hypothèses l'immeuble constitue un conquêt que la femme peut retirer de la communauté.

D'autre part il est certain que l'immeuble constitue un propre de la femme si, le mari, lors de l'acquisition, a déclaré agir en qualité de mandataire de sa femme et acheter pour le compte de celle-ci. Dans tette hypothèse il ne peut pas y avoir lieu au retrait d'indivision, puisque l’immeuble constitue déjà un propre et d'autre part la femme ne peut abandonner immeuble à la communauté, parce que les conditions exigées par l’article 1408, 2° alinéa, ne sont pas remplies. Cette solution n'est pas douteuse, mais certaines difficultés peuvent surgir au sujet de la preuve du mandat donné par la femme au mari. Doit-on exiger un mandat exprès ? Suffit-il d'un mandat tacite?

L'opinion la plus généralement admise est que le mari n'a pas besoin d'être muni d'une procuration spéciale pour réaliser l'acquisition au nom de sa femme ; le mandat tacite suffit et la jurisprudence admet qu'il ÿ a présomption de mandat tacite lorque la femme concourt à l'acquisition. Lorsqu'elle est demeurée étrangère à l'acte passé par le mari, il faut rechercher la preuve du man-

dat tacite en prenant en considération les circonstances qui ont fait agir le mari et les faits qui supposent ce contrat. La prenve de l’existence du mandat est une question de fait que les juges du fait tranchent souverainement en toute liberté, sans aucune restriction légale.

Si la preuve du mandat ne peut pas être faite et si le mari n'a pas déclaré agir en son nom personnel, le retrait d'indivision est-il possible ?

Lorsque le mari a déclaré agir au nom et pour le compte de sa femme, l'acquisition ne peut pas dans notre droit être imposée à la femme comme elle l'était en droit romain et dans certaines coutumes de l'ancien Droit; mais, de ce que le mari a déclaré agir au nom de sa femme ne faut-il pas conclure que l'acquisition constitue un propre sauf le droit qui appartient à la femme d'abandonner l'immeuble à la communauté ? Certains auteurs sans oser assimiler cette hypothèse à celle où il ya mandat exprès ou tacite, admettent une présomption de mandat fondée sur la tradition et sur ce fait que le mari étant administrateur des biens de la femme doit être réputé son mandataire légal. « En acquérant au nom de Ja femme, dit Troplong, le mari atteste qu'il a mandat » (1).

La conséquence de cette théorie est que l'acquisition forme immédiatement un propre pour la femme ; le droit d'option accordé à la femme peut s'exercer, mais pour pouvoir abandonner l'immeuble à la communauté la femme doit prouver qu'elle n'a donné aucun mandat à son mari pour realiser l'acquisition en son nom. Cette doctrine ale grave inconvénient de rejeter sur la femme le fardeau de la

preuve. Troplong à soutenu une théorie dont la consé-

(4) Troplong, Op. cit., L. p. 230.

quence est plus rigoureuse encore pour la femme: il ne permet pas à la femme de déclarer qu'elle n’a pas donné de mandat à son mari et d'invoquer son droit d'option pour abandonner l’imineuble à la communauté. « Je pen$e, dit-il, que l'article 1408 ne saurait être invoqué par elle, car le législateur a limité le droit d'option au cas où l'achat à été fait par le mari et pour lui-même ; ici, 1l à été fait pour la femme et il serait méséant à elle de venir nier l'existence d’un mandat attesté par le mari. De telles controverses auraient un caractère irrespectueux ; la loi ne permet pas de les soulever; loption attribuée à la femme est un privilège exorbitant ; n'en étendons pas la portée hors des cas prévus » (1).

Il est inadmissible que le mari puisse par une déclaraton unilatérale de volonté faire acquérir à sa femme un immeuble dont elle ne veut peut-être pas et qu'elle ne pourrait abandonner à la communauté qu'en prouvant que son mari n'avait pas qualité pour le lui faire acquérir. A plus forte raison il faut rejeter la théorie de Troplonge. Nous pensons que l'immeuble acquis par le mari au nom et pour le compte de la femme, sans qu'il y ait preuve de mandat de la part de celle-ci, constitue un conquêl sur lequel la femme peut exercer le retrait d’indivision.

Un auteur, M. Laurent, dans cette hypothèse, admet une autre solution : lorsque la femme ne ratilie pas Pacquisition faite en son nom et pour son compte par son mari, l'immeuble ne constitue ni un propre ni un conquêt. Il ne constitue pas un propre, parce qu'en refusant de ratilier, Ja femme prouve que son mari n'avait pas qualité pour la représenter ; il ne constitue pas un conquêt, parce que le

(1) Troplong, Contrat de Mariage, 1. n° 672.

mari n’a pas entendu agir en son nom personnel et pour le compte de la communauté: il n'y a pas de vente, le mari n'ayant pas eu l'intention de prendre pour lui une acquisition qu'il faisait pour le compte de la femme. D'après cette opinion, le droit de la femme consiste dans la faculté de ne pas raüfier ; la condition juridique de l'immeuble est en suspens tant que la femme n'a pas ratifié l'acte du mari.

A défaut de preuve de ce mandat, le mari qui a parlé à l'acquisition au nom de sa femme peut-il être réputé avoir agi en qualité de gérant d’affaires ?

S'il y a gestion d'affaire de la part du mari, l'acquisition ne forme pas immédiatement un propre de la femme ; celle-ci n’est obligée envers les vendeurs que si elle ratifie l'acte passé par le mari. L’explication fondée sur la gestion d’affaires a sur la précédente l'avantage de ne pas imposer à la femme une acquisition qu'elle n'avait pas l'intention de réaliser : pour laisser le marché au compte du mari, c’est-à-dire pour abandonner l'immeuble à la communauté, la femme n'a pas à prouver qu'elle n avait pas donné à son mari mandat d'acheter les parts indivises de ses consorts, 1l lui suffit de refuser de ratifier l'acquisition.

Quelle différence y a t1l entre l'hypothèse où le mari agit en qualité de gérant d'affaires et celle où il agit en son nom personnel ou comme chef de la communauté ? Une grande analogie parait exister entre ces deux situations : dans les deux cas l'acquisition n'est pas imposée à la femme. Pour voir une différence il faut supposer qu'au moment de la vente il à été convenu entre le mari et les vendeurs qu'au cas de non-ralification par la femme, la

vepte serait nulle : dans cette hypothèse si la femme refuse

de ratifier, l'immeuble n'est pas acquis à la communauté. Ce cas particulier mis à part, quel intérêt y a-t-il à rechercher s'il y a ou non acte de gestion d’affaires de la part du mari ?

I y a un premier intérêt au sujet de l'obligation du mari à l'égard des vendeurs; ainsi que nous le verrons en traitant des effets du retrait d'indivision, cette obligation disparaît si on considère le mari comme ayant agi en qualité de gérant d’affaires. Il y a un deuxième intérêt relatif à la condition juridique de limmeuble : quand le mari achète en son nom personnel, l'acquisition constitue, selon nous, un conquêt tant que la femme n’a pas exercé le retrait; au contraire si le mari agit au nom de la femme et en qualité de gérant d'affaires, intérimairement l’immeuble est un propre de la femme par suite de l'effet rétroactif de la ratification.

Après avoir refusé au mari la qualité de mandataire légal, devons nous lui reconnaître celle de gérant d’affaires ?

D'après une opinion qui est généralement adoptée, le mari doit être considéré comme le gérant d’affaires de sa femme lorsque, sans mandat, il acquiert au nom et pour le compte de celle-ci une portion d'immeuble indivis dont la femme est copropriétaire.

Une autre théorie déclare au contraire que l'idée de gestion d'affaires doit rester étrangère à l'hypothèse que nous examinons : le mari doit être présumé avoir agi en son nom personnel et pour le compte de la communauté. Il est ainsi toutes les fois que le mari ne peut pas prouver d’une manière non équivoque sa qualité de mandataire ou de gérant d’affaires de sa femme. L'acquisition, quoique faite au nom de la femme, constitue un conquêt de communauté sur lequel le retrait d'indivision peut être exercé,

Pour qu'il en soit autrement, il faut que des circonstances dans lesquelles l'acquisition a été réalisée, il résulte que le mari à entendu que la vente fût nulle au cas de non ratification de la femme; dans cette hypothèse, l’article 1408, 2° alinéa, n'est pas applicable, car cette disposition suppose que la portion d'immeuble indivis a été acquise pour la communauté : la vente étant nulle, il n'y a pas lieu au retrait d'indivision ; l'immeuble rentre dans le patrimoine des vendeurs et la femme peut en son nom acheter cette portion que son mari avait peut-être acquise à des conditions trop onéreuses : ses intérêts sont ainsi sauvegardés (1).

Le retrait d’indivision n’est possible que si l'acquisition constitue un conquêt et cette condition essentielle est remplie, selon nous, toutes les fois que le mari ne peut pas prouver d’une manière indubitable qu'il a agi en qualité de mandataire ou de gérant d'affaires de sa femme.