IIL. — CONDITION JURIDIQUE DE LA PART INDIVISE ACQUISE PAR LE MARI

Lorsque l'immeuble dont la femme est copropriétaire à été acquis par le mari en son nom personnel, comme l'exige l'article 1408, 2° alinéa, constitue-t-il un conquêt de communauté où un propre de la femme tant que celle-ci n'a pas exercé son droit d'option ?

L'un des intérêts de cette question apparaît dans lhy-

(1) M. Saleilles, Cours de Dr. Civ., 1899-1900. Sifuation de la lemme dans le Mariage.

pothèse suivante qui, nous le reconnaissons, n’est pas de nature à se présenter souvent; supposons qu'après la dissolution de la communauté, la femme ou ses héritiers aient laissé écouler le délai de trente ans sans avoir pris parti : le droit d'option est prescrit; la femme ou ses héritiers ne peuvent plus imprimer à l'immeuble acquis par le mari en son nom personnel la qualité de propre ou de conquêt en exerçant leur droit d'option dans un certain sens. La prescription à transformé un état de fait en un état de droit que les intéressés ne peuvent modifier : l’immeuble en question a la condition qu'il possédait intérimairement, c’est-à-dire entre l’époque de l'acquisition et le jour où la prescription du droit d'option s’est accomplhe. Pendant cet intervalle, sa nature juridique était conditionnelle, puisqu'il dépendait de la femme de le prendre pour elle ou de l’abandonner à la communauté; depuis l’accomplissement de la prescription, la condition juridique de cet immeuble est irrévocable.

Cette question présente un second intérêt au point de vue des droits de mutation par décès lorsqu'un des époux meurt avant qué la femme ait exercé le droit d'option qui lui appartient. Si l’immeuble soumis au retrait d’indivision est bien de communauté, il donne lieu à la perception du droit de mutation sur la moitié de sa valeur, après le décès de l’un des époux. S'il est au contraire propre à la femme, le droit de mutation par décès est perçu sur toute sa valeur, mais au décès de la femme seulement. Le Tribunal de Toulouse à eu à trancher cette question en

- 1894 (1) dans une espèce particulière : une femme, décé-

(1) Toulouse, 27 janvier 1894. S. 96. 2, 53,

dée sans avoir exercé son droit d'option, avait institué comme légataire universel son mari qui était décédé quelques jours après elle. L'héritier du mari avait à faire en même temps deux déclarations de succession, celle de la succession de la femme échue au mari et celle du mari échue à lui-même; les biens propres de la femme avaient ainsi à supporter deux droits de mutation, tandis que ceux du mari n'étaient soumis qu'à un seul droit. Les époux élaient mariés sous le régime d'exclusion de communauté, il en résultait que l'immeuble était soit propre au mari, soit propre à la femme.

L'héritier, investi tout à la fois de la fortune des deux époux, avait fait figurer cet immeuble parmi les biens propres du mari afin de ne payer qu'un seul droit de mutation ; l'administration de l'enregistrement soutenait que les parts acquises par le mari des copropriétaires de sa femme devaient être portées dans la déclaration de succession des biens laissés par la femme. Le tribunal de Toulouse donna gain de cause à l'héritier. Si les époux avaient été mariés sous le régime de la communauté légale, le jugement de ce tribunal aurait déclaré conquèt l'immeuble en question; dans l'espèce il Ini reconnut la qualité de propre du mari à cause du régime d'exclusion de communauté adopté par les époux.

Dans l’ancien Droit, Pothier déclarait que l'acquisition ab anilio conslituait un propre, « la qualité que j'ai de mari et d'administrateur de la personne, des biens et des affaires de ma femme, disait-il, doit faire facilement présumer que dans les actes concernant les affaires de ma femme c'est en cette qualité de mari et pour ma femme que j'y procède, quoique cela ne soit point exprimé par l'acte; or l'acte dont il est question concerne les affaires

de ma femme, puisqu'il tend à faire cesser la communauté et lindivis qui était entre elle et son cohéritier ; je dois donc être facilement présumé y avoir traité en ma quahité de mari et pour ma femme » (1).

D'après une première opinion le Code civil a consacré la théorie des anciens auteurs et notamment celle de Pothier : l'acquisition faite par le mari, même en son nom personnel, est censée faite au nom et pour le compte de la femme. A l'appui de cette manière de voir on invoque le texte mème de l’article 1408 qui, dit-on, pose dans son 1 alinéa comme principe que l'acquisition de portion d'un immeuble dont l'uu des époux est copropriétaire par indivis, forme un propre, quel que soit celui des deux cGnjoints qui achète cette portion. Les partisans de cette doctrine voient dans le 2° alinéa de l'article 1408 une application du principe posé dans le 1% alinéa et une exception en faveur de la femme. En vertu du principe l'immeuble acquis par le mari constitne un propre pour la femme dès le jour de lacquisition, mais, par suite d'une faveur spéciale, la femme peut, ainsi que le dit textuellement l’article 4408, 2° alinéa. « abandonner l'effet à la communauté ».

Cette théorie a été consacrée par un arrêt de la Cour de Grenoble le 48 août 4854. « Attendu que ce droit de propriété, en ce qui concerne la femme, dit cet arrêt, n'existe pas seulement du jour où elle fait Poption dont la faculté lui est réservée par la loi; que telle était la jurisprudence constante des pays coutumiers à laquelle l’article 1408 à

La

(4) Pothier, Tr. de la Communauté, nos 150-151.

été emprunté pour servir de règle au régime de la communauté; que la loi 78 au Digeste, De jure Dotium, dont le retrait tirait sa première origine, avait été modifiée en ce point par le droit coutumier; attendu que la première partie de l’article 1408 pose le principe général d’exelusion de conquêt pour tous les cas, que ce soit l'un ou Fautre des époux, ou tous les deux ensemble qui aient fait lacquisition ; que la seconde partie du même article n'a d'autre objet que de conférer à la femme, pour le cas où ce serait elle qui se trouverait propriétaire par indivis et que le mari achèterait, l'option de prendre ou de refuser l'acquisition ; que la propriété n'en repose pas moins sur sa tête jusqu'au moment où elle use de son droit de répudiation. » (1).

Troplong, reprenant la théorie de Pothier, déclare que l’acquisition constitue immédiatement un propre pour la femme, parce que le mari n’a voulu faire qu'un partage dans l'intérêt de sa femme et parce qu'il doit être présumé avoir agi, soit en vertu d’un mandat tacite, soit comme gérant d’affaires. Ce partage procure la totalité de la chose à la femme qui est censée avoir toujours été saisie de ce tout au même titre qu'elle était saisie de la partie. « Puisque, dit Troplong, le mari est présumé le #egotiorum gestor de la femme pour faire cesser l'indivision et que d’un autre côté le partage a un effet rétroactif, comment serait-il possible que l'immeuble n'eût pas, prima fronte, la nature de propre » (2).

(4) G. Grenoble, 18 août 1854, D. 56. 2, 62.

(2) Troplong, Op. cit., I, nos 642 et 648 ; en ce sens. Cass., 27 février 1886. S. 86. 1. 161, et la note, de M. Lyon-Caen.

D'après cette théorie également soutenue par MM. Rodière et Pont (4), les parts indivises sont aequises à la femme ab initio, comme si celle-ci avait acheté en son nom ou chargé son mari de faire cette acquisition et le droit conféré par l’article 1408, 2° alinéa, consiste dans la faculté accordée à la femme de ne pas ratilier l'opération faite par le mari et d'abandonner à la communauté les parts acquises. Sitel est véritablement le privilège accordé à la femme, on doit convenir que l'expression «€ retrait d'indivision » est fort mal choisie parce qu'elle n'éveille par elle-même aucune idée de ce que peut être le droit privilégié de la femme dans notre hypothèse.

Il résulte de cette doctrine que la femme conserve à tre de propre l'immeuble indivis acquis par le mari au cours du mariage, lorsqu'elle n'a pas usé de la faculté de l'abandonner à la communauté dans le délai de trente ans à compter du jour de la dissolution du mariage ; il en résulte en outre que cet immeuble doit être porté pour toute sa valeur dans la déclaration de succession de la femme lorsque celle-ci est décédée sans avoir exercé son droit d'option. Enfin la femme doit supporter toutes les dégradations survenues à l'immeuble qui est à ses risques et périls en vertu de la règle: res perit domino; il est vrai que si la dépréciation de valeur subie par l'immeuble est importante, la femme ne manquera pas de l'abandonner à la communauté; mais si elle veut conserver l'immeuble elle doit indemniser la communauté en Jui remboursant la totalité du prix payé par le mari sans aucune déduction à raison de la diminution de valeur survenue à limmeuble.

(1) Rodière et Pont, Op. cit; 1 n°591

D'après une deuxième doctrine, le mari en achetant en son nom personnel les parts indivises des consorts de sa femme agit comme chef de la communauté et au nom de celle-ci, et réalise ces acquisitions au profit du patrimoine commun, conformément au droit commun contenu dans l’article 1404, 3°.

En 1858 la Cour de Caen a fait justice de largument que la Cour de Grenoble avait tiré de la généralité des termes du 1° alinéa de Particle 1408 en faveur de la première théorie. « Considérant, dit la Conr de Caen, que réduit à sa première partie, l'article 1408 serait susceptible d'être interprété en ce sens que le mari stipulant seul devrait être considéré comme le mandataire de sa femme ou comme un negotiorum gestor, agissant dans l'intérêt de celle-ci pour réunir à la part qu'elle possède la part ou les parts appartenant à des tiers. et faire cesser, par ce moyen, l'indivision; considérant que dans cette hypothèse il faudrait admettre que la femme serait investie de la propriété de la part ou des parts indivises formant l’objet de l'acquisition faite par son mari du jour même de l’acquisition ; — Mais considérant qu'en rapprochant la deuxième disposition de l’article 1408 de la première on ne peut admettre cette interprétation : que la deuxième partie prévoit spécialement le cas où le mari, agissant seul et en son nom personnel s'est rendu acquéreur, soit de la totalité d'un immeuble dont sa femme était copropriétaire, soit des parts qui appartenaient à des tiers dans cet immeuble et qu'il détermine en termes clairs et précis quels sont alors les droits conférés à la femme, quels droits elle peut exercer à la dissolution de la communauté » (1).

(1) Caen. 31 juillet 1858. S. 59. 2. 97.

Cette deuxième théorie nous paraît exacte : l'immeuble soumis au retrait d'indivision constitue un conquêt de communauté jusqu'à ce que la femme ait exercé son droit, d'oplion et il conserve cette qualité si la femme laisse prescrire ce droit, Nous ne pouvons admettre qu'une acquisition faite par le mari, sans le concours ou le consentement de celle-ci, constitue un propre pour celle-ci, car dans notre droit actuel le mari ne doit pas être présumé le mandataire de son épouse et la qualité d'administrateur des biens de celle-ci n'est pas suffisante pour rendre la femme immédiatement propriétaire des parts de ses consorts acquises par son mari. D'ailleurs si la présomption admise par Pothier était exacte, si le mari était encore aujourd’hui le mandataire légal de sa ferme, les parts indivises seraient acquises au nom et pour le compte de la femme et nous serions ainsi en dehors de l'hypothèse prévue par l'article 4408, 2° alinéa : « La condition essentielle exigée pour l'application de l’article 1408, 2° alinéa, ferait défaut, dit M. Lyon-Caen ; le mari n'aurait pas acquis en son nom personnel; il aurait acquis au nom de la femme etles choses devraient être traitées comme si la femme était intervenue en personne à l'acte d'acquisition » (1).

Nous devons d'ailleurs nous méfier des explications qui reposent uniquement sur l'opinion de nos anciens auteurs coutumiers, car, au cours de l'histoire, les textes peuvent subir des altérations et les principes juridiques varient ; il en est ainsi principalement lorsqu'il s'agit de ces prin-

sipes arbitraires qui, selon l'expression de Valin, ne

(4) Note de M. Lyon-Caen. Sous Cass., {7 février 1886. S. 86. 4. 161.

ei

forment que des vérités respectives, et au nombre desquels figure le retrait d'indivision.

En passant du Droit romain dans les coutumes. la disposition de la loi 78 $ 4, de Jure Dotium a subi une transformation ; tandis qu'à Rome cette disposition avait sa raison d'être à la fois dans une idée de protection de la femme et dans les règles sur la restitution de la dot, les jurisconsultes coutumiers ont rattaché la solution romaine à l’effet déclaratif du partage qui était inconnu à Rome. Cette même disposition en passant de l’ancien Droit dans le Code civil a subi une nouvelle transformation: dans notre Droit, elle n'a plus, malgré l'affirmation de Troplong, sa raison d'être dans la règle de l'effet déclaralf du partage : elle s'explique par une idée de protection de la femme; au même titre que l'hypothèque légale, la séparation de biens, le droit de renoncer à la communauté et le bénéfice d'émolument, le droit d'option conféré à la femme par l’article 1408, 2° alinéa. constitue une menace pour le mari et un moyen de réprimer les abus de pouvoir de celui-ci.

Le Code civil a eu raison de rejeter la théorie de Pothier qui étendait au delà de ses bornes la fiction de l'effet déclaratif du partage. En édictant l'article 1408, 2° alinéa, le législateur français s’est inspiré du motif romain qu'il faut protéger la femme, mais il n'a pas voulu que cette protection püt dans certains cas se retourner contre elle en lui imposant une acquisition faite sans son consentement. Ce résultat ne peut être atteint qu'à la condition de considérer l'immeuble indivis acquis par le mari comme un conquêt tant que la femme n'a pas exercé le retrait d'indivision, c’est-à-dire tant qu'elle n’a pas déclaré vouloir devenir propriétaire de cet immeuble.

Cette interprétation est, croyons-nous, conforme non seulement à l'esprit de la loi, mais encore à son texte. En effet, d'après l’article 1401 3° tous les biens acquis à titre ongreux durant la communauté font partie de Factif commun; l’article 1408, 2° alinéa, déroge à cette disposition, non pas en déclarant propre à la fenime dès le jour de l'acquisition la portion d'immeuble indivis acquise par le mari, mais en conférant à la femme le droit de retirer cette portion ou de l'abandonner à la communauté. Si la femme n'use pas de co privilège et jusqu’à ce qu'elle l'ait exercé, le droit commun doit s'appliquer, l'immeuble doit être considéré comme un conquêt. Telle est d’ailleurs l'opinion qi prévaut tant en doctrine qu’en jurisprudence. « Pendente conditione, la communauté est propriétaire de l'immeuble sous condition résolutoire et la femme en est propriétaire sous la condition suspensive qu'elle exercera le retrait » (1).

Le privilège accorde à la femme consiste à pouvoir retirer cet immeuble et non à l'abandonner à la communauté. Tant qu'elle ne manifeste pas intention de profiter de la faveur de l'article 1408. 2° alinéa, l'immeuble est conquêt et à défaut d'option dans le délai de trente ans à partir de la dissolution de la communauté la prescription lui imprimera définitivement ce caractère. De plus cet immeuble, lors du décès de lun des époux. doit être porté dans la déclaration de succession de l’époux décédé pour la

(4) Baudry-Lacantinerie, Lecourtois et Surville. Op. eit., I, no 458: en ce sens, Laurent, op. cit., 1. XXI, nos 347-48; — Aubry et Rau, t. V, S 507, p. 345; — Nancy, 9 juin 1854. S. 54. 2. 785; — Caen: 31 juillet 4858, précité; — Toulouse, 27 janvier 1894, 8, 96, 2. 53.

moitié de sa valeur, à moins que la femme ou ses héritiers aient renoncé à la cammunauté.

« Cette théorie, dit M. Guillouard, est confirmée par la terminologie même de notre matière : la femme a le droit de « retirer » l'immeuble de lacommunauté, dit l'article 1408, ce qui implique que l'immeuble est dans la communauté, qu'il en est provisoirement la propriété. De mème l'expression « retrait » sous laquelle le droit de la femme de reprendre l'immeuble est désigné, signifie l'acte d'une personne qui dépouille une autre d'un droit qui lui appartient » (Le

Si l'immeuble était de prime abord propre à la femme, elle n'aurait rien à retirer, elle n'aurait pas à attirer à elle un droit quine lui appartient pas. elle garderait ce qu'elle a toujours eu. On objecte, il est vrai, que dans le même article (1408, 2° al.), la loi dit que la femme peut « abandonner l'effet à la communauté », or abandonner c'est se dépouiller d'un droit acquis. Nous répondons que par les mots « abandonner l'effet à la communauté » le législateur a entendu dire que la femme pouvait le laisser à la communauté, c'est à-dire renoncer au droit de retrait. En donnant cette interprétation nous forçons moins le texte de la loi que l'opinion suivant laquelle l'expression « retirer l'immeuble » désigne l'action d'une femme qui, propriétaire d'un immeuble, le garde pour elle au lieu de le

céder à la communauté.

(1) Guillouard, 0p. cit. N, n0 556. Consulter Terrat, Thèse Paris, 1872,