OO

IV. — FORME. ÉPOQUE ET DÉLAI DE L'EXERCICE DU DROIT st D'OPTION ACCORDE A LA FEMME.

A. — Forme.

Aucune formalité particulière n'est imposée à la femme pour lPexercice de son droit d'option : il suffit que sa volonté soit exprimée, dans une forme quelconque, d'une manière certaine et claire, par une déclaration unilatérale que la femme peut faire sans l'autorisation de son mari ou de justice. Une déclaration expresse n’est d'ailleurs pas nécessaire ; elle peut être remplacée par un acte faisant connaitre le sens dans lequel le droitd'option a été exercé.

La jurisprudence décide avec raison que de certains actes de la femme et des circonstances dans lesquelles ils ont eu lieu on peut valablement induire la renonciation au droit d'exercer le retrait d'indivision (1). Ainsi le concours de la femme à l’aliénation de limmeuble implique sa volonté de renoncer au droit d'exercer le retrait, alors même que la femme n'est intervenue que pour renoncer à son hypothèque légale sur limmeuble vendu; pour conserver intacte la faculté que lui accorde l’article 1408, 2e alinéa, elle doit faire des réserves à ce sujet dans l'acte de vente. Sur ce pointles juges ont un large pouvoir d'ap-

préciation (2).

(1) Cass. Civ., 26 janvier 1887. S. 90. 1. 293. D. 87. 1. 275. En ce sens, Le Courtois et Surville, op. cit., 1. n° 446.

(2) Cass. Civ., 4er mai 1860. D. 60. 4. 311.

Lorsque des tiers ontintérêt à connaître la détermination prise par la femme, celle-ci doit leur notifier par acte extra-judiciaire le parti qu'elle à pris. Ainsi lorsque le mari à consenti des hypothèques sur l'immeuble soumis au retrait d'indivision, les créanciers dont les sûretés sont menacées par la faculté de retrait accordée à la femme doivent être informés du parti pris par la femme de leur débiteur, afin de pouvoir exiger dès le jour de Fexercice du retrait leur remboursement où un supplément de garantie, conformément à l'article 2131 Code civil.

B. — Lpoque.

Dans notre Droit actuel, comme dans le dernier état de l'ancien Droit, l'acquisition faite par le mari n'est pas imposée à la femme. « L'article 1408, dit Troplong, n'a pas voulu consacrer la rigueur du Droit romain qui obligeail une femme à devenir propriétaire malgré elle d'une chose achetée à son détriment et à son insu par Île mari (1). » La femme jouit d’un droit d'option : elle a le choix, lors de la dissolution de la communauté, dit l'article 1408, 2° alinéa. ou d'abandonner l'immeuble à la communauté ou de le retirer. Des termes de cet article, 1l semble résulter que la femme ne peut exercer son droit d'option qu'à la dissolution de la communauté. Cette époque ne peut-elle pas être devancée ? C’est une question controversée sur laquelle diverses opinions se sont produites.

(4) Troplong, op. cit., |. no 670,

Un point hors de doute est que le délai de la preseription du droit d'option ne commence à courir que du jour de la dissolution de la communauté : si la femme peut être autgrisée à prendre parti avant cette époque, elle use d’une simple faculté ; mais personne ne peut la contraindre à se prononcer durant la communauté.

D'après une doctrine fondée sur les mots « lors de fa dissolution de la communauté » du 2° alinéa de Particle 1408, le droit d'option n'appartient à la femme que lorsque la communauté est dissoute : jusqu'à cette époque ce droit est en suspens : la femme ne peut ni exercer le retrait ni y renoncer. C’est, disent les nombreux partisans de cette théorie (4) le seul moyen de protéger la femme contre l'abus de pouvoir que le mari pourrait commettre en usant de son influence pour déterminer son épouse à se prononcer dans le sens le plus favorable à la communauté: jusqu'à la dissolution de l’association conjugale la femme doit conserver intacte une faculté qui lui a été accordée à raison de son état de dépendance vis-à-vis du mari.

Cette doctrine établit une distinction entre le régime de la communauté et le régime dotal: elle accorde à la femme dotale le droit de se prononcer au cours du mariage, tandis que, pour la femme commune en biens, elle ajourne à la dissolution de la communauté l'exercice du droit d'option : « Attendu, dit la Cour de cassation, qu'il faut distinguer

entre le régime de la communauté et le régime dotal :

,. (U) Marcadé, Dr. Civ. sur l’art. 1408, n0 4; — Odier, op. cté., I. no 44i: - Massé et Verger sur Zachariæ, IV, p. 78, note 54, K 640; Roditre et Pont, op. cit., 1, n0 634: — Merignhac, [, n°0 685-688; — Cass. req., 25 juillet 1844. S. 44. 1. 614; — Nancy, 9 juin 1854.$8. DD TS Rennes JMévHerdS91/20n01P92/07425S91%2 127.

que si la femme commune, dit l’article 1408, peut faire son option lors de la dissolution de la communauté, c'est-àdire de la liquidation, c'est que telle est l'époque à laquelle il est passible de savoir quels sont les propres et quels sont les conquêts, si l'immeuble acquis par le mari est laissé, à ce dernier titre, dans la masse partageable, ou si la femme le retire comme propre en remboursant le prix d'acquisition ; que, sous le régime dotal, quand il s’agit de paraphernaux ou de biens dotaux aliénables avec le consentement des deux époux, le droit de la femme est immédiatement ouvert lors des acquisitions du mari, d'où il suit qu'elle peut exercer son option sans attendre le règlement de ses reprises ; que ce droit ne saurait être, à l'égard de la femme dotale et relativement aux biens dotaux aliénables reporté à lépoque de la dissolution de l'union conjugale ; que la femme peut, en eflet, avoir intérêt à exercer immédiatement le retrait, la rétroactivité attachée à son option ne lui offrant pas toujours une garantie complète à l'encontre des tiers auxquels le mari aurait aliéné des biens sujets au retrait ; qu'on doit donc décider que, sous ce régime, lorsqu'il s'agit de biens dotaux aliénables, la femme peut faire son option pendant le mariage (1). »

Cette solution différente pour les deux régimes matrimonIaux ne nous parait pas justifiée. L'abus de pouvoir que le mari peut commettre est-il moins à craindre sous le régime dotal que sous le régime de la communauté? Nous ne le pensons pas. Il faut non seulement permettre à la femme de prendre,pendant la durée de la communauté, toutes les mesures conservatoires propres à assurer l’exer-

(1) Cass., 26 janvier 4887. S. 90, 4. 293,

cice de son droit d'option : ainsi elle peut empêcher la saisie de l'immeuble grevé du droit de retrait, sur le mari, faire réserver son droit d'option et stipuler des garanties de restitution ; il faut de plus lui reconnaitre le droit de se prononcer avant la dissolution de la communauté; si son intérêt l'exige elle doit pouvoir avant cette époque exercer le retrait d'indivision pour repousser, par exemple, les poursuites en expropriation dirigées par les créanciers de son mari contre l'immeuble grevé de son droit de retrait (1). Ainsi que le disent MM. Aubry et Rau : « si la femme ne peut pas être forcée de faire son option durant la communauté, ce n'est pas une raison pour lui refuser la faculté de l'exercer avant sa dissolution (2). »

En ajournant à la dissolution de la communauté le droit d'option conféré à la femme, on protège celle-ci plus qu'il ne convient et on aboutit à des conséquences dangereuses: tous les droits que le mari consent sur la portion d'immeuble par lui acquise sont, jusqu’à la dissolution de la communauté, affectés d’une condition résolutoire, sans qu'il soit possible de rendre ces droits certains en demandant la participation volontaire de la femme à l'acte que le mari passe avec des tiers.

Ainsi en voulant protéger outre mesure la femme, on menace le crédit du mari et on apporte une entrave à la libre circulation des biens. Ces inconvénients sont-ils contrebalancés par un avantage suffisant du côté de la femme ? Nous ne le pensons pas. Sans doute l'article 1408, 2e alinéa, a été inspiré par une idée de défiance à légard

(1) Riom, 29 mai 1843. D. 45. 2. 27 (2) Aubry et Rau, op. cit., V, K 507.

Dr. fr. et étranger, 1845, Il, p. 702,

En ce sens, Babinet, Revue de

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du mari, mais toutefois la crainte de l'abus de pouvoir que celui-ci peut commettre est plus apparente que réelle : il faut en effet remarquer qu'au moment de l'acquisition la femme aurait pu se rendre acquéreur: « l'influence du mari estelle plus dangereuse après l'acquisition qu'au moment où elle se produit? Nous ne le croyons pas » disent avec raison MM. Le Courtois et Surville. De plus la femme aurait pu donner mandat à son mari d'acheter en son nom: l'acquisition lui aurait été propre immédiatement dans ces diverses hypothèses où l'influence du mari aurait pu s'exercer. Enfin ajourner à la dissolution de la communauté l'exercice du droit d'option ce n'est pas soustraire la femme à l'influence du mari, car l’état de mariage et par conséquence la dépendance de la femme à l'égard du mari survivent à la communauté en cas de séparation de biens.

Nous ne voyons aucune bonne raison pour refuser à la femme la faculté d'exercer son droit d'option pendant la communauté, alors qu'elle est pleinement capable de disposer de ses propres avec l'autorisation de son mari ou de justice et d'accepter les remplois qui lui sont offerts. « Quand la loi donne un droit, dit M. Laurent, on peut l'exercer de suite, à moins que la nature même du droit ne s'y oppose. Or rien n'empêche la femme de déclarer, dès que le mari a fait l'acquisition, qu'elle la prend pour son compte et qu'elle entend que l'immeuble lui soit propre ».(1).

La majorité des auteurs et de nombreuses décisions judiciaires reconnaissent à la femme le droit d'exercer.

(1) Laurent, 0p. cit., XXI, no 342,

Ce

avant la dissolution de la communauté, son droit d'option dans le sens du retrait de l'immeuble.

Mais l'exercice du droit d'option doit-il être permis à la femme pendant la durée de la communauté lorsqu'elle veut abandonner l'immeuble à la communauté? C'est une question très coniroversée que celle de savoir si la femme peut avant l’époque indiquée par l'article 1408, 2° alinéa, renoncer au droit que lui confère cet article.

Dans cette hypothèse la conduite du mari peut être suspecte : 1] est à craindre qu'après avoir acquis en son non personnel et moyennant un prix modique une part d'immeuble indivis entre sa femme et des tiers, le mari ne pousse son épouse à renoncer à la garantie édictée par l'article 1408, 2° alinéa. Le résultat visé par le législateur peut ainsi être compromis par celui-là même dont la loi se défie et dont elle a voulu paralyser l'influence auprès de la femme. 1

Pour interdire à la femme toute renonciation à son droit d'option avantla dissolution de la communauté, on fait remarquer que par sa renonciation la femme abandonnerait un propre à la communauté, en dehors des cas prévus par la loi et en violation de l’article 1595, Code civil, qui prohibe la vente entre époux. M. Colmet de Santerre suppose que, par suite d'une licitation, le mart est devenu propriétaire de l'immeuble indivis entre la femme et des tiers : si on appliquait le principe de Farticle 1595, il faudrait déclarer nulle cette acquisition en tant quelle porte sur la part indivise appartenant à la femme; cette solution ne peut être acceptée à cause du caractère nécessaire de la licitation que la femme a pu subir plutôt qu’elle ne J’a consentie et d'autre part, dans cette hypothèse, la prohibition de la vente entre époux est levée par l’ar-

= di

ticle 1408 qui prévoit Facquisition de la totalité de Fimmeuble au profit du mari: la vente est valable, mais la femme ne peut renoncer pendant la communauté au droit d'exercer le retrait, parce que par cette renonciation elle abandonnerait définitivement la part indivise qu'elle possédait dans l'immeuble. « Cet abandon, dit M. Colmet de Santerre, serait contraire à l'article 1595 et contiendrait une vente entre époux de la part qui appartenait à La femme dans la propriété de l'immeuble » (4).

Nous estimons qu'il nv a pas lieu de se laisser arrêter par cette objection, car l'article 1595 Code civil et la prohibition qu'il contient sont ici hors de cause : la vente de la totalité de l'immeuble au mari a dépouillé la femme de tout droit de propriété sur cet immeuble et par conséquent sa renonciation au droit d'exercer le retrait d’indivision ne peut équivaloir à un abandon de sa part indivise, D'ailleurs la prohibition de la vente entre époux ne peut être invoquée, dans l'opinion que nous combattons, que lorsque, par l'acquisition de la totalité de l'immeuble la part de la femme a été acquise par le mari. Si celui-ci a acquis seulement une ou plusieurs parts appartenant aux consorts de sa femme, celle-ci garde en propre sa part indivise etelle n'est pas forcée d'en faire l'abandon lorsqu'elle renonce au droit d'exercer le retrait d'indivision : dans celte hypothèse l'article 1595 ne saurait être invoqué pour interdire à la femme de renoncer au droit de retrait avant la dissolution de lacommunauté, à moins d'admettre que l'acquisition a été réalisée pous le compte de la femme el qu'elle constitue un propre de celle-ci, josqu'à l’exercice du droit d'option. Or nous avons

(1) Colmet de Santerre, Cours de Dr. Civ. analyt.. NL, p. 86.

admis que l'immeuble grevé du droit de retrait constiiue, dès le jour de l'acquisition, un conquêt de communauté.

La question de [a renonciation de la femme au droit d'éercer le retrait doit être envisagée d'une part dans les rapports des époux et des tiers avant contracté avec le mari, et d'autre part, dans ceux de la femme et du mari.

A l'égard des tiers, déclarer nulle la renonciation de la femme au droit d'exercer le retrait, c’est rendre inaliénable pendant toute la communauté, la portion d'immeuble acquise par le mari. « C’est prétendre que le mari et la femme, conjointement, ne pourront pas aliéner. Or, cette solution est inadmissible. De deux choses l’une, en effet : ou bien l'immeuble est un conquêt que le mari peut aliéner, ou bien il est propre à la femme et cette dernière peut en disposer avec l'autorisation de son mari. Donc l'aliénation consentie par les deux poux, rend le tiers acquéreur irrévocablement propriétaire et le retrait sans objet » (1). Il faut admettre que par son concours à l'acte d'aliénatisn la femme renonce tacitement et valablement au droit d'exercer le retrait (1). Il serait contradictoire de lui permettre d'exercer son droit d'option dans le sens du retrait et de lui refuser de l'exercer dans le sens inverse, de lui interdire toute renonciation à ce droit pendant la communauté; ce serait forcer la femme à employer inutilement le détour suivant : au moment de la vente de l'immeuble grevé du retrait, la femme interviendrait pour exercer le retrait et après l'avoir effectué elle vendrait cet immeuble au tiers qui voulait contracter avec le mari, en

(4) Le Courtois et Surville, op. ctf.. I, n° 452. (li En sens contraire, C. de Besançon, 20 mai 4850. D. 52. 2. 287,

supposant, comme nous l'avons admis, qu'elle puisse exercer le retrait avant la dissolution de la communauté. N'estil pas plus simple de déclarer valable la renonciation implicite que suppose le concours de la femme à l'acte d'aliénation ? Si cette renonciation tacite est permise, il ne faut pas hésiter à déclarer valable à l'égard des tiers qui contractent avec le mari toute renonciation expresse.

Dans les rapports des tiers et des époux et à l'occasion de la vente de Fimmeublesoumis au retrait d'indivision, l'opinion généralement admise est que la femme peut, pendant la communauté, renoncer au droit d'exercer le retrait.

Faut-il aller plus loin et lui reconnaitre le même droit dans ses rapports avec son mari? Sur ce point la doctrine est divisée, mais nous remarquons une tendance à accorder à la femme cette faculté. « Nous ne voyons pas, dit M. Guillouard, pourquoi la femme ne pourrait pas prendre le lendemain le parti qu'elle aurait pu prendre la veille en figurant au contrat d'acquisition » (1). Sans doute l'influence du mari peut empêcher la femme de proliter de la faveur de l'article 1408, 2° alinéa. Mais ce conflit qui peut existerentre les intérêts des deux conjoints est-1l suffisant pour refuser à la femme toute option pendant la durée de la communauté? En abandonnant l'immeuble avant la dissolution de la communauté, la femme devance un délai établi dans son intérêt exclusif par un texte qui n'a rien @e prohibitif (2). Pourquoi ne pourraitelle pas, pendant la communauté, renoncer au droit d'exercer le retrait d'indivision alors qu'il lui est permis

(1) Guillouard, Contr. de Mar., I, no 551.

(2) Le Courtois et Surville, op. cif., I, no 452,

de renoncer à son hypothèque légale sur les biens du mari (L. 23 mars 1855, art. 9 et L. 13 février 1889). Ces deux institutions destinées à garantir la femme contre la mauvaise gestion et les abus de pouvoir du mari doivent s harmoniser avec les règles de la communauté : Ce régime constitue un régime de collaboration qui doit permettre la hbre administration du patrimoine propre de chaque époux et du patrimoine commun: sous ce régime le concours des deux conjoints doit pouvoir lever tous les obstacles que le mari, chef de la communauté, rencontre dans son administration. De même que la femme a le droit de libérer les biens de son mari et de la communauté de son hypothèque légale, sans pouvoir y être contrainte, de même elle doit pouvoir renoncer pendant la communauté au droit d'exercer le retrait d'indivision qui est une gène pour la libre administration de la communauté. Nous estimons que le régime de communauté ne peut constituer un vrai régime de collaboration et, à ce titre, mériter la préférence du législateur qu'à la condition de permettre à la femme de renoncer à toutes les garanties établies en sa faveur ; lorsqu'on est en présence d'une disposition exceptionnelle comme celle de larticle 1408, 2° alinéa, il faut éviter avec soin de l'interpréter dans un sens trop rigoureux et gênant pour la gestion de la communauté.

Cr Dan:

Pendant la durée de la communauté la femme peut prendre parti, soit en exerçant le retrait de l'immeuble ae-

quis par le mari, soiten renonçant à ce droit, mais elle ne peut y être contrainte.

L'obligation de se prononcer ne prend naissance qu'à la dissolution de la communauté : la femme a 30 ans à partir de cette époque pour prendre parti sur son droit d'option; aucun texte spécial n'ayant abrégé le laps de temps requis pour la prescription, le droit comman contenu dans l'article 2262. Code civil doit être observe.

Cependant sur une mise en demeure du mari ou de ses héritiers, la femme ne peut prétendre qu'elle a trente ans pour faire son choix : il serait injuste de laisser pendant ce délai régner l'incertitude sur le sort de l'immeuble grevé de retrait et d'exposer la communauté à toutes les mauvaises chances, car la femme ne manquerait pas d’abandonner cet immeuble à la communauté s'il venait à dimi. nuer de valeur et de le retirer dans le cas contraire. « Le mari ou ses héritiers, dit Troplong, peuvent exiger que la femme ou ses représentants fassent option lors de la dissolution de la communauté ou des reprises de la femme ; ceux-ci ne doivent pas s'y refuser ; c'est là un moment décisif qu'il n’est pas bon de laisser passer sans fixer les positions et prendre parti » (1).

V. — PAR QUI PEUT ÊTRE EXERCÉ LE DROIT D'OPTION CONFÉRÉ PAR L'ARTICLE 1408, %° ALINÉA.

Le retrait d'indivision est une faveur qui n'appartient

(1) Troplong, Contrat de Mariage, n° 681. En ce sens, Duranton. Cours de Dr. fr., t. XIV, n° 210; — Caen, 31- juillet 1858. S. 59. 22e RTC

di

qu'à la femme, jamais au mari. Mais ce droit spécial à la femme ne peut-il être exercé que par elle ? Ne constituet-1l pas un droit pécuniaire transmissible à ses héritiers et susceptible d’être exercé par ses créanciers ?

On admet généralement que le droit d'exercer le retrait passe aux héritiers de la femme qui en sont saisis de plein droit, en vertu de l’article 724, Code civil, connue de tous les autres droits et actions du défunt; les héritiers peuvent exercer le droit d'option accordé par l’article 1408, 2° alinéa comme la femme elle même aurait pu l'exercer (1).

La question de savoir si le retrait d’indivision peut être exercé par les créanciers de la femme dans les termes de l'article 1166, Code civil est controversée. La jurisprudence se prononce pour la négative et déclare que le droit d'option est exclusivement attaché à la personne de la femme : le retrait d'indivision, d'après elle, est une faculté dont la femme peut à son choix user ou ne pas user et qui ne figure pas dans son patrimoine comme gage de ses créanciers. C’est, dit-on, un droit exorbitant du droit commun accordé à la femme par des considérations purement personnelles, de convenance et de position : ce droit accordé en considération de Ja femme ne peut être exercé que par elle. « Attendu, dit la Cour de cassation, que le droit de retrait accordait à la femme par l'article 1408 constitue un privilège, que tout privilège doit, de sa nature, être soigneusement restreint dans les limites qui lui sont données par la loi; que l'exercice de ce droit est pure-

(4) Troplong, Contr. de Mar., 1, n° 677; — Le Courtois et Surville, 1, n0 456; — Odier, Contrat de Mar., I, n° 143; — Riom, 12 décembre 4888. S. 91. 2. 85; — Guillouard, Contr. de Mar., , no 547: — Trib. de Toulouse, 27 janvier 1894. S. 96. 2. 53 et la

note, — Laurent. XXI: n°395.

ment facultatif et que la concession de cette faculté a pour unique objet de la prémunir contre le préjudice qui pourrait résulter pour elle de l'administration de son mari et que, dès lors, le droit de l'exercer est exclusivement attaché à sa personne »(1) .

La théorie de la jurisprudence est avec raison repoussée par la majorité des auteurs (2). Le droit d'exercer Île retrait d'indivision n'est pas en elfet un droit exclusivement attaché à la personne de la femme, comme l'est, par exemple, le droit de demander la séparation de biens, ou un droit dont la femme puisse seule profiter, comme l'usage et l’habitation. Il a pour but de garantir la femme d'un préjudice que son mari pourrait lui causer, il est un moyen pour la femme d'accroître sa fortune immobilière ; il a par conséquent un caractère pécuniaire et, bien qu'on l'ait contesté, il fait partie des droits patrimoniaux de la femme, et, à ce titre, forme le gage de ses créanciers. L'exercice de ce droit est régi par l'article 1166 ; il peut l'être également par l'article 1167 Code civil, lorsque les créanciers peuvent prouver que c'est en fraude de leurs droits que la femme n'a pas exercé le retrait d'indi- VISiON.

Toutefois les créanciers de la femme ne peuvent exercer le droit d'option qui appartient à leur débitrice qu'après la dissolution de la communauté. Nous estimons que le même droit doit être accordé aux créanciers des héritiers

de la femme décédée sans avoir pris parti.

(1) Cass., 14 juillet 1834. S. 34. 1.533. En ce sens, Riom, précité;

— Troplong, I, n0 677; - Laurent, XVI, n° 428; — Odier, op. cit., I, n° 143; — Massé et Verger, IT, p. 411.

(2) Duranton, 14, no 203 ; — Aubry et Rau, IV, $ 313, p. 229 ;

— Rodière et Pont, [, n° 633 : — Guillouard, IL, n° 454,

VI. — EFFETS DU DROIT D'OPTION EXERCÉ PAR LA FEMME Dai A.— La femme abandonne l'immeuble à la communauté.

Lorsque la femme renonce au droit d'exercer le retrait d'indivision, l'immeuble prend définitivement la condition de conquêt ; «ce n'est pas, dit M. Guillouard, une qualité nouvelle qu'il prend, c'est une condition qu'il conserve ; il avait la qualité de conquêt de communauté à titre provisoire, il laura à titre définitif » (1). La situation antérieure est consolidée.

Il en résulte que toutes les constitutions de droits réels et toutes les aliénations consenties par le mari pendant la durée de la communauté relativement à l'immeuble grevé de retrait sont valables et aussi inattaquables que celles consenties sur les autres conquêts de communauté. Les droits des tiers, menacés de résolution comme le droit de la communauté elle-même, deviennent purs et simples (2).

Aux termes de l’article 1408, 2° alinéa, la femme qui renonce au droit d'exercer le retrait d'indivision abandonne l'effet à la communauté. Que veut dire ce mot « effet » ? Sile mari s’est rendu adjudicataire sur leitation de la totalité d'un immeuble indivis entre son épouse et des tiers, 1l n'est pas douteux que l'abandon porte sur Ja totalité de l'immeuble : la communauté devient

(4) Guillouard, Contrat de Mariage, WU, n° 557. (2) Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville, 0p. cit., n° 459.

alors débitrice envers la femme de la portion lui appartenant dans le prix de licitation. Mais il peut se faire que le mari ait seulement acquis la part ou les parts indivises des consorts de sa femme. Cette acquisition partielle rentre assurément dans les prévisions de larticle 1408, 2° alinéa, qui suppose que le mari a acheté une portion d'un immeuble dont sa femme est copropriétaire. Pendant la durée de la communauté et jusqu'à ce que la femme ait exercé son droit d'option l'immeuble est indivis entre la femme qui est restée propriétaire de sa part indivise et la communauté pour le compte de laquelle les autres parts ont été acquises. Si la femme exerçait le retrait d'indivision, comme elle en a le droit, elle réunirait à sa part celles possédées par la communauté; mais nous avons supposé qu'elle renonçait à exercer le retrait. Que doitelle abandonner? Est-ce tout l'immeuble, y compris sa part indivise ?

D'après une théorie soutenue autrefois par Troplong et Duranton et qui a aujourd'hui comme défenseur M. Saleilles, lorsque la femme opte pour l'abandon de l'effet à la communauté, ce n'est pas seulement la portion acquise par le mari qui devient définitivement la propriété de la communauté, c'est l'immeuble indivis tout entier, y compris la portion qui appartenait précédemment à la femme, pourvu toutefois qu'il n'y ait pas d'autres copropriétaires n'ayant pas cédé leur part au mari. Il doit en être ainsi, dit-on, pour empêcher de créer entre les époux une situation que la loi condamne, à savoir l'indivision entre la femme et la communauté. La loi, suivant cette doctrine, a réglé une alternative entre deux partis : la femme peut réclamer des droits sur toutes les parts acquises par le mari et réunir ces parts à celle qu'elle possède; si elle

refuse de jouir de cette faveur, le second parti s'impose à elle : elle doit tout abandonner, car: il faut que la pleine propriété de l'immeuble se trouve de son côté ou de celui de la communauté. C’est, affirme-t-on, la solution qui ressort de l’article 1408, 2° alinéa, d'après lequel la femme devient créancière de la porlion lui appartenant dans le prix. «€ Get article, dit Troplong, prévoit précisément le cas où le mari n'a acheté qu'une portion de limmeuble. Eh bien! méme dans cette hypothèse, il veut que ce soit l'objet tout entier qui soit abandonné à la communauté, sauf à indemniser la femme de la part à elle appartenant. En un mot, le texte de l'article 1408 ne fait aucune différence entre l’achat de la totalité de la chose et l'achat des parts des copropriétaires. Et la raison veut qu'il en soit ainsi. Quel est donc le motif qui empêche la femme de prendre pour elle le marché du mari? C'est probablement qu'elle le trouve trop cher et trop onéreux, Or, si on lui paye sa part à ce prix, si élevé d’après elle-même, quel motif aurait-elle de demander un nouveau partage ? pourquoi ne pas considérer l'affaire comme terminée moyennant cette légitime indemnité ? » (4).

La soiution généralement admise est au contraire que la femme ne doit abandonner que ce que la communauté a acquis: lorsque le mari ne s'est rendu acquéreur que

d'une part indivise, c'est cette portion seule qui est entrée

(4) Troplong, 1, n° 685. En ce sens, Duranton, XIV, n° 206; M. Saleilles, Cours de Dr. Civil, 1899-1900. Situation de la femme dans le Mariage ; — Babinet, Revue de Dr. fr. et étranger, 1845, I, p. 705-706; — Dalloz, J. gen., Contrat de Mariage, n0 855; — Note sous un arrêt de la Cour de Toulouse, 27 janvier 1894. 3. 96.

en communauté et que la femme y laisse, plutôt qu'elle ne l'abandonne, en conservant celle qui lui est propre. Par ces mots « abandonner l'effet à la communauté », il est évident que le législateur a simplement réglé le cas où l'immeuble entier est licité, le seul cas dont on s'occupait dans l’ancien Droit, le seul qui fut prévu dans le premier projet de l’article 1408. La section du Tribunat qui a étendu après coup cette mesure aux acquisitions amiables du mari n'a pas songé à modifier la fin de l'article. Ce qui le prouve, c'est que l’article 1408 met sur le même pied les deux côtés de cette alternative : abandonner l'effet et retirer l'immeuble ; or, dans notre hypothèse, la femme en exerçant le retrait ne retire que les parts acquises par le mari ; elle ne doit donc abandonner que ces mêmes parts en renonçant au retrait (1).

Quant à l'argument tiré du texte de l’article 1408, il a peu de valeur. En disant que la femme devient créancière de la portion du prix. l'article 1408 n'a pas tranché la question qui nous occupe: il a seulement indiqué que la femme à droit à une récompense lorsqu'elle est privée de sa part dans l'immeuble, ce qui arrive lorsque cet immeuble a été licité et adjugé en totalité au mari. Mais il ne résulte nullement du texte de l’article 1408 qu'en renonçant au droit d'exercer le retrait la femme devienne nécessairement créancière de la valeur de sa part par suite de l'abandon qu'elle doit en faire à la communauté. D'ailleurs, dans le système que nous combattons, comment fixer le montant de la récompense due à la femme ? « La femme, dit Duranton, peut demander un prix de sa

part proportionné à celui que le mari a payé pour

(1) Terrat, Thèse Paris, 1872.

acquérir les portions des copropriétaires, et s'il les avait acquises successivement et à des prix différents, nous croyons que l'on devrait prendre le terme moyen comme point de comparaison (1). » Ce mode de fixation de l'indemnité due à la femme est arbitraire; nous ne trouvons aucüne base légale d'estimation pour le règlement de cette indemnité. N'estce pas un indice que l'abandon de la part de la femme n'était pas dans la pensée des rédacteurs du Code ?

Forcer la femme à abandonner sa part indivise à la communauté lorsqu'elle refuse d'exercer le retrait, c'est retourner contre elle la disposition de l'article 1408, 2° al. et créer un retrait que la loi n'a pas prévu. Comme le disent avec raison MM. Le Courtois et Surville « il faudrait quelque chose de plus dans le texte pour introduire cette autre dérogation au droit commun: que la femme ne pourrait renoncer au retrait de lacquisition d’une part indivise, sans faire elle-même labandon de sa propre part (2). » D'ailleurs le but de cette obligation imposée à la femme ne pourrait être que de mettre fin à lindivision : or il serait impossible d'obtenir ce résultat lorsque le mari da pas acquis toutes les parts des autres copropriétaires. Faudrait il cependant dans cette hypothèse contraindre la femme à abandonner sa part à la communauté? Admettre l’aflirmative, ce serait exproprier la femme sans avantage appréciable : une telle solution dépasserait le but visé par le législateur.

Sans doute les rédacteurs du Code auraient pu, sans

grave inconvénient, contraindre la femme à abandonner

(1) Duranton, op. cit. XIV, n° 206. (2) Le Courtois et Surville, op. cit., Il, n° 459.

sa part à la communauté lorsqu'elle refuse d'exercer le retrait d'indivision, car en accordant un privilège la loi peut imposer certaines conditions aux personnes qu'elle favorise. Cette obligation aurait pu facilement trouver son explication dans ce fait que la possession des parts indivises des consorts de la femme constitue pour la communauté une cause légitime de préférence pour le tout. En effet les parts indivises appartenant à la communauté et à la femme ayant été réunies pour la jouissance et l'administration entre les mains du mari, chef de la communauté, le droit de la femme sur une part déterminée a pour ainsi dire disparu par suite de la confusion existant entre toutes ces parts. Il pourrait paraître juste de contraindre la femme soit à prendre le tout soit à abandonner sa part à la communauté, moyennant le payement d'une récompense. Mais dans l'état actuel de notre Droit 1l nous semble difficile d'admettre une telle solution, car nous ne pouvons nous substituer au législateur et ajouter à son œuvre.

En l'absence de texte formel, nous ne pouvons favoriser la communauté au préjudice de la femme; nous devons admettre la solution proposée dans l'ancien Droit par Valin : la femme peut laisser pour le compte de la communauté Îles portions acquises de ses cop'opriélaires en conservant sa portion personnelle (1).

Une autre question doit être résolue : la femme qui renonce au droit d'exercer le retrait peut-elle volontairement abandonner sa part à la communauté ?

Selon nous une distinction s'impose. Si la renonciation intervient pendant la durée de la communauté ou du

(1) Valin, Contr. de La Rochelle, 1, p. 493, art. 292, K 4er.

mariage, non seulement la femme ne peut être forcée d'abandonner sa part, mais encore elle ne peut la céder volontairement à la communauté: une telle cession est prohibée par l'article 1-595, Code civil. Si la renonciation se produit après la dissolution du mariage, la femme peut valablement céder sa part à son mari ou à ses héritiers moyennant un prix fixé par les parties contractantes.

B. — Æxercice du retrait d'indivision. Nature de l'acte accompli par la femme. Diverses explications.

L'expression retrait d'indivision pourrait faire croire que l'immeuble est indivis au moment où la femme exerce le retrait ; il en est ainsi lorsque le mari n'a acquis qu'une portion de l'immeuble. L'indivision au contraire n'existe plus au moment où la femme exerce le retrait lorsque la totalité de l'immeuble a été acquise. Dans les deux cas le droit de la femme est le même : que l'indivision existe encore ou qu'elle ait disparu, la femme peut retirer l'immeuble de la communauté. « Ce n’est pas, dit M. Laurent, à raison de l’indivision où se trouve l'immeuble qu'on qua lifie de retrait d'indivision le droit de la femme : on!l’appelle ainsi parce que la loi le donne à la femme à raison du droit indivis qu'elle possède dans immeuble. »

La femme a le droit, dit l’article 1408, 2° alinéa « de retirer l'immeuble, en remboursant à la communauté le prix de l'acquisition ».

Le droit de retrait c’est le droit de se substituer à l’acheteur dans un contrat de vente; lorsque la femme exerce le retrait d'indivision elle acquiert les parts indivises que ses consorts avaient vendues au mari; elle se

substitue à celui-ci et fait un propre de l'immeuble qu'elle retire de la communauté moyennant le remboursement du prix d'acquisition.

La question des effets du retrait d'indivision soulève de grandes difficultés à cause du silence du législateur à ce sujet. Ces difficultés tiennent à ce que le retrait nest niune cession volontaire, ni une expropriation: il n'a pas seulement pour résultat de transporter la propriété de l'immeuble retrayé de la communauté à la femme ; il a pour effet de subroger la femime à la communauté dans tous les droits résultant de la convention passée entre le mari el les autres copropriétaires.

Dans le silence de la loi, diverses conceptions se sont fait jour pour expliquer Pacte accompli par la femme qui exerce le retrait d'indivision. Les uns le considèrent comme la ratification de l'acquisition faite par le mari, d'autres comme une transmission nouvelle de propriété ; d'autres enfin voient dans Île retrait d'indivision une

substitution de la femme au mari.

le Conception. — Raülication par la femme de l'acte passé entre le mari et les vendeurs.

D'après cette théorie, le mari en acquérant les parts indivises des copropriétaires de sa femme à agi en qualité de gérant d'affaires et par l'exercice du retrait d'indivision la femme rallie la gestion du mari.

Telle parait avoir été la conception de nos anciens auteurs coutumiers qui considéraient le mari comme le verant d'affaires de la femme toutes les fois qu'il n'était pas possible de lui reconnaitre la qualité de mandataire de celle-cr. Cette théorie, dit on, doit encore être admise de nos jours, parce qu'en édictant l’article 1408, 2° alinéa,

les rédacteurs du Code se sont inspirés de l’ancien Droit et ont entendu en consacrer les solutions.

La ratification de la femme prodait un effet rétroactif non,seulement dans les rapports de la femme et du mari, chef de la communauté contre laquelle le retrait est exercé, c'est-à-dire du retrayant et du retrayé, mais encore à l'égard du tiers avec qui le mari a contracté, à l'égard des auteurs et des ayants cause de celui-ei.

Dans les rapports du mari et de la femme, la situation est la mème que si la femme avait donné à son mari mandat de se porter acquéreur en son nom et pour son compte des parts de ses coindivisaires : ratihabitio mandato comparatur. (1) En raüfiant la gestion du mari, la femme prend pour elle le marché conelu par celui-ci. Par suite de l'effet rétroactif attaché à la raüfication, le droit de propriété de la communauté est rétroactivement résolu et l'immeuble est censé n'avoir jamais eu la qualité de conquêt : la femme est considérée comme ayant été @b initio propiétaire de l'immeuble soumis au retrait (2).

A l'égard des tiers, avants cause du mari, les constitutions de droits réels et les aliénations consenties par celuici, pendente conditione, sur l'immeuble retrayé sont anéanties. « La revente que le mari passerait en son nom propre de la portion par lui acquise, dit la Cour de Grenoble, ne saurait préjudicier à la femme qui ne peut être privée du bénéfice du marché par lequel son mari a fait cesser pour elle les inconvénients de l’indivision (3) ». Les droits des tiers, notamment ceux des acheteurs et des

CG (1) Digeste, Livre XLVI, t. II, L. 42, S 4.

(2) Caen, 31 juillet 1858. S. 59. 2. 97.

(3) Grenoble, 18 août 1854. D. 56. 2. 61,

créanciers hypothécaires, sont menacés par le droit de retrait qui appartient à la femme. C’est pourquoi les tiers qui traitent avec le mari doivent qu'enquérir avec soin de l'origine de l'immeuble sur lequel des droits leur sont consentis el, par mesure de précaution, exiger le concours de la femme qui, d'après la théorie que nous avons soutenue, peut, avant la dissolution de la communauté, renoncer au privilège que lui confère l’article 1408.

La femme est personnellement obligée envers les vendeurs et le mari est déchargé de toute obligation envers ceux-ci; cette conséquence résulte des règles de la gestion d'affaires : lorsque le gérant traite au nom du maître il oblige celui-ci sans s'obliger personnellement.

Là ne s'arrêtent pas les conséquences de cette théorie. La femme, prenant pour son compte l'acquisition du mari, se trouve être l'ayant cause dés anciens copropriétaires; il en résulte que l'acquisition équivaut à un partage lorsqu'elle a fait cesser l’indivision: il y a lieu d'appliquer l’article 883 Code civil. En conséquence la femme étant réputée avoir été seule propriétaire de toutes les parts acquises par le mari, les droits réels constitués par les anciens copropriétaires sont résolus. Ainsi, si cette conception est exacte, la rétroactivité de la ratification de la femme aurait pour effet d’anéantir le droit de propriété de la communauté, les droits réels consenties par le mari pendente conditione et ceux constitués par les anciens copropriétaires.

De telles conséquences seraient suffisantes pour condamner cette théorie, si elle n'était pas contraire aux principes du retrait. Nous ne pouvons admettre que la rétroactivité de la ratification puisse produire de tels effets. Dans les rapports des époux, la substitution de la

ferme au mari peut être complète, mais vis-à-vis des vendeurs qui ont contracté avec le retravé, le retrait est res inter alios acta: Va femme ne peut invoquer le droit que lui confère l'article 1408, 2° alinéa, pour se substituer visvis d'eux à toutes les obligations du mari et leur imposer ainsi une novation par changement de débiteur. De plus, il n'est pas permis à la femme d'invoquer sa qualité de copropriétaire et les règles sur les effets du partage pour faire résoudre tous les droits réels constitués par ses coindivisaires antérieurement à Ja vente consentie à son mari.

Cette idée de gestion d’affaires et de ratification par la femme, est étrangère au but de la loi. Nous l'avons rejetée en étudiant les conditions du retrait d'indivision et, à la présomption artificielle du Droit romain et de l’ancien Droit, nous avons substitué la présomption inverse d'une acquisition pour le compte de la communauté. Lo privilège accordé à la femme par l'article 4408, 2° alinéa, loin de supposer de la part du mari un acte de gestion d'affaires a été édicté pour permettre à la femme de prendre un marché que son mari à fait en son nom personne] et que, dans certains cas, 1] aurait dû faire pour elle, en agissant en gérant d'affaires. La loi, présumant que le mari a voulu dépouiller sa femme d'une acquisition avantageuse, a déjoué ce calcul en créant le retrait d'indivision qui, nous le répétons, est étranger à toute idée de gestion d'affaires.

IE Conception. — Transmission nouvelle de propriété.

Une deuxième théorie considère que le retrait d'indivision constitue une nouvelle vente et refuse en conséquence

de lui reconnaitre l'effet rétroactif qui lui est attribué par la majorité des auteurs. I v a. dit-on. deux transmissions de propriété : l'une des consorts de la femme au mari et l’autre de la communauté à la femme. L'immeuble ne constitue un propre de la femme que du jour où le retrait est exercé.

Les conséquences de cette théorie sont la perception d'un deuxième droit de mutation et le maintien des droits réels constitués par le mari pendente conditione: la femme est forcée de respecter les aliénations partielles et les hypothèques légales, conventionnelles ou judiciaires provenant du chef du mari.

Si telle devait être la véritable conception du retrait d'indivision, le droit de retrait serait souvent illusoire, ainsi que le font remarquer MM. Le Courtois et Surville. « Le législateur, disent-ils, aurait eu la naïveté d'inviter la femme à différer son option jusqu à la fin de la communauté tout en laissant le mari libre de l'anéantir ou de l’entraver par des aliénations? Ce n'est pas là ce qu'a voulu l’article 1408. Les tiers sont avertis que le droit de la communauté est subordonné à une condition résolutoire ».

Cependant cette solution ne fait aucun doute pour M. Laurent lorsque le mari a acquis la totalité de l'immeuble grevé de retrait. € [n'y a plus d'indivision, dit-il, la communauté est propriétaire; la femme retire limmeuble, est-ce à litre de copropriétaire par indivis? et l'acte équivaut-il à un partage ? Non. La femme a vendu sa part indivise, elle n'a plus aucun droit sur l'immeuble. Si elle le retire, ce n'est pas comme copropriétaire. elle ue l’est plus, c’est en vertu d'un bénéfice de la loi. Elle rachète l'immeuble, le retrait est un rachat. done une

nouvelle acquisition, une vente ordinaire: partant l'immeuble devient un propre en vertu du retrait, donc à parür du retrait » (1).

elle n'a pu être la théorie des rédacteurs du Code qui en accordant à la femme le privilège du retrait d'indivision ne lui aurait assuré qu'une protection le plus souvent inefficace. Cette conception pourrait être admise dans une législation qui, dans la crainte de porter atteinte aux droits des tiers, prohiberait toute condition résolutoire ; dans notre Code les conditions résolutoires et la rétroactivité qui y est attachée sont beaucoup trop nombreuses pour qu'on puisse hésiter à en voir une applicaton dans le retrait d’'indivision. Sans doute cette rétroactivité menace les intérêts des tiers, mais ceux-ci peuvent se mettre à l'abri des conséquences fàcheuses que peut produire à leur égard l'option de la femme en exigeant le concours de celle-ci à tous les actes qu'ils passent avec le mari. Par cette collaboration, qui est la caractéristique du régime de communauté, on peut remédier aux inconvénients d'une disposition légale qui en établissant une garantie pour la femme est obligée de conpromettre la sécurité des tiers qui contractent avec le mari.

D'ailleurs, M. Laurent reconnaît lui même que sa théorie ne peut pas recevoir une-application générale : ce n'est que dans le cas où le mari à acquis la totalité de l'immeuble retravé que le retrait constitue une nouvelle transmission de propriété. Lorsque le mari n’a acquis qu'une portion indivise de l'immeuble et lorsque la femme est restée copropriélaire de sa part, le retrait d’indivision a un autre caractère et produit des conséquences diffé-

(y) Laurent, Tr. de Dr. civil, XXI, n° 348.

rentes : « dans ce cas, dit M. Laurent, on peut dire que le retrait est un acte qui fait cesser l'indivision et qui équivaut à un partage; la femme peut alors invoquer l'article 883; elle est acquéreur d’un immeuble qu'elle possède par indivis avec la communauté, le retrait fait cesser l'indivision et l’indivision cesse rétroactivement. Dans cette hypothèse, l'immeuble devient un propre à partir du moment où l'indivision a commencé ». Le retrait opère rétroactivement.”

Il nous paraît inexact d'attribuer au retrait d’indivision un caractère et des conséquences différents suivant qu'il porte sur la totalité ou sur une portion seulement de l'immeuble. Dans les deux cas, la protection due à la femme est la même et il y a les mêmes raisons pour sauvegarder ou au contraire pour sacrifier les intérêts des tiers.

D'ailleurs, M. Laurent suppose que le retrait d'indivision exercé par la femme qui était restée copropriétaire de sa part indivise a fait cesser l’indivision : il peut arriver qu'il n'en soit pas ainsi; c'est ce qui se produit lorsque le mari n'a pas acquis les parts indivises de tous les copropriétaires autres que la femme : dans cette hypothèse, le retrait d'indivision est-il une nouvelle acquisition ou opère-t-il rétroactivement? Les partisans de l’opinion que nous exposons ne nous font pas connaître la solution qui doit être donnée à cette question.

III Conception. — Substitution de la femme dans l'acte passé par le mari.

Pour connaître le caractère et les effets du retrait d'indivision, il faut avoir recours à la théorie générale du retrait. Le droit de retrait est le droit de se substituer à

l'acheteur dans un contrat de vente. C'est une faveur accordée à une personne qui n'est pas actuellement propriétaire d’un bien, mais qui à une juste cause de le devenir par préférence à d’autres. Ainsi la femme copropriétaire d'un immeuble à une juste cause de devenir un Jour propriélaire de ce bien; tant que dure l'indivision, elle a l'espoir de pouvoir, le jour où l'immeuble sera licité, réunir à sa part indivise celle de ses consorts. Cet espoir peut lui être ravi par le fait d'un des copropriétaires qui se rendra adjudicataire de l'immeuble indivis : celui-ci à aussi une juste cause de devenir propriétaire ; il n'y a aucune raison de préférer la femme au copropriétaire adjudicataire et de lui permettre de l'évincer. Mais la situation n'est plus la même lorsque l’adjudicataire est le mari de la femme copropriétaire : l'acte du mari parait suspect et la loi permet à la femme de prendre pour son compte le marché aux conditions initiales. Par le retrait de l'immeuble, la femme est subrogée au mari dans tous les droits résultant de l'acquisition et cette substitution se produit avec effet rétroactif. Pour connaitre l'étendue de cette substitution, 1l est nécessaire d'établir des distinctions selon quil s'agit de régler les rapports de la femme et du mari ou ceux de la femme et des tiers.

Dans les rapports du mari et de la femme la substitution est complète : la femme prend pour elle le marché conclu par le mari etelle est mise au lieu et place de celui-ci dans le contrat ; mais elle ne peut être considérée comme l'ayant cause de la communauté qui ne lui transmet aucun droit : il en résulte que la femme n'est pas tenue de respecter les droits réels constitués par le mari, chet de la communauté, sur limmeuble retrayé dans l'in-

tervalle de l’acquisition au retrait. « La femme venant à

opter pour le retrait, disent MM. Aubry et Rau, son option a un effet rétroactif et fait par conséquent évanouir les actes d’aliénation ou de constitution de droits réels consentis par le mari relativement à l'immeuble qui forme l'objet du retrait » (1). La rétroactivité de la substitution de la femme au mari produit ses effets à l'égard des ayants cause du mari.

En est-il de même à l'égard des tiers vendeurs? « Malgré la rétroactivité attachée à l'option de la femme, ajoutent MM. Aubry et Rau, l'exercice du retrait n'a pas pour effet de la mettre au lieu et place du mari vis-à-vis des anciens copropriétaires de l’immeuble et de la rendre débitrice personnelle et directe envers eux du prix d’acquisition. » La rétroactivité ne peut pas atteindre les vendeurs parce que ce n'est pas contre eux que le retrait est dirigé, aucune cause de suspicion n'existant à leur égard ; seul le mari est présumé en faute et contre lui seul le retrait doit produire effet.

Vis-à-vis des vendeurs la femme n’est pas mise au lieu et place du mari. Le retrait n'a pas pour effet de faire considérer l'acquisition comme étant intervenue entre elle et les anciens copropriétaires : il en résulte que Particle 883 Code civil ne trouve pas son application, même au cas où le retrait a pour résultat de faire cesser l’indivision. L'opération du mari conserve le caractère qu'elle avait primitivement, c'est-à-dire celui d'une vente et la femme prend l'immeuble dans les conditions où le mari l'a acquis : elle doit respecter tous les droits grevant cet immeuble du chef des vendeurs.

Le contrat primitif n'étant pas effacé à l'égard des ven-

(4) Aubry et Rau, Dr. civ., V, $ 507, p. 345.

deurs le mari est seul responsable vis-à-vis d'eux du paiement du prix de vente. Ceux-ci, en effet, ont suivi la foi du mari qui est seul directement obligé à remplir les condi-

“tions de l'acquisition : leur situation respective n'est pas modifiée par l'exercice du retrait. Si le prix n'est pas encore payé au moment où la femme retire l'immeuble de la communauté, les vendeurs conservent leur action personnelle contre le mari et la communauté qui perd le bénéfice d'un marché dont elle assume provisoirement les charges. Mème après la dissolution de la communauté le mari continue à pouvoir être poursuivi pour la (otalité du prix.

Le retrait d'indivision ne crée pas contre la femme d'action personnelle et directe au profit des vendeurs originaires. La femme ne peut être atteinte qu'indirectement par les poursuites des cédants, soit comme commune en biens, sielle accepte la communauté; soit par l'exercice du privilège du vendeur ou de l'action résolutoire. Elle a d’ailleurs la faculté de mettre l'immeuble retrayé à Pabri du dreit de suite des vendeurs en remplissant les formalités de la purge et elle peut invoquer le délai de déchéance de l’article 6 de la loi du 23 mars 1855 (1). Cette faculté lui est au contraire refusée par la théorie qui considère la femme comme substituée au mari vis-à-vis des vendeurs, parce qu’elle est leur débitrice personnelle.

En résumé, la rétroactivité du retrait d'indivision ne se produit pas d’une manière absolue : elle à eu lieu à Fégard du mari et de ses ayants cause, mais elle n'existe pas vis-à-vis des vendeurs originaires et de leurs ayants cause.

(1) Aubry et Rau, V, $ 507. Rodière et Pont, n° 640. Demolombe, &. XVI, p. 145. Cass., 14 novembre 1854. D, 1855. 1, 232.

L'opinion que nous soutenons et qu'on peut appeler « théorie de la rétroactivité partielle » a été combattue par M. Colmet de Santerre qui reconnait au retrait d'indivision des effets plus absolus et plus radicaux : la substitution qui résulte du retrait, d'après cet auteur, est absolue et produit ses effets era omnes, même vis-à-vis des vendeurs, c'est-à-dire des anciens copropriétaires de la femme. Jusqu'à l'exercice du droit d'option la propriété de la communauté est soumise à une condition résolutoire; par suite du retrait cette propriété est résolue et la femme est considérée comme ayant été propriétaire de limmeuble retrayé depuis le jour de l'acquisition réalisée par le mari. Ce système qui peut être qualifié de « système de la rétroactivité absolue » à pour conséquence de subroger la femme à tous les droits et à toutes les obligations du mari envers les vendeurs. L'obligation de payer le prix passe de la tête du mari sur celle de la femme et l'obligation de la communauté serait éteinte si celle-ci, ayant figuré au contrat dans la personne du mari, ne devait être intervenue au moins à titre subsidiaire, comme caution. QI faut, dit M. Colmet de Santerre, que l'obligation de la femme se substitue à celle .de la communauté, ou au moins qu'elle devienne principale, celle du mari et de la communauté devenant comme l'obligation d'une caution, car il serait dangereux de l'éteindre parce que les vendeurs peuvent avoir compté sur l'engagement du mari » (1).

Une autre conséquence du système de la rétroactivité absolue est le changement de nature de l’acte passé entre

le mari et les consorts de la femme. Le mari, étant étran-

() Colmet de Santerre, Cours analyt., L VE, p. M1.

ger à l'indivision, ladjudieation à son profit avait le caractère d'une vente: à l'égard de la femme elle équivaut à un partage et est soumise à l’article 883 Code civil : « Le droit de la femme, dit M. Colmet de Santerre, ne remonte pas seulement à l'adjudication, il remonte au commencement de l'indivision avec ses copropriétaires. » Dans cette théorie le privilège conféré aux vendeurs varie suivant qu'il est exercé contre le mari pendente conditione ou contre la femme après l'exercice du retrait, lorsqu'il Sagit d'une acquisition qui à fait cesser l'indivision. L'adjudication au profit du mari ayant le caractère d’une vente, l'exécution de ses obligations d’acheteur est garantie par le privilège du vendeur ; mais par suite de l'effet rétroactif du retrait, la femme étant considérée comme ayant traité directement avec les vendeurs, ses copropriétaires, ceux-ci ont pour la garantie de leur créance le privilège du copartageant : l'acquisition change de nature et les règles à appliquer ne sont plus les mêmes: les principes de la vente sont hors de cause, il faut se référer aux règles relatives au partage.

Dans cette théorie les droits des tiers qui ont contracté avec les coindivisaires de la femme, sont menacés sans qu'il soit possible à ces tiers de se mettre à l'abri des conséquences du retrait; 1} n'ont pas comme ceux qui centractent avec le mari la possibilité de mettre en cause la femme pour la faire renoncer à son droit d'option. Pousser, ainsi dans ses conséquences extrêmes, le principe de l'effet rétroactif du retrait d'indivision c'est méconnaître les règles générales qui régissent la matière des retraits. M. Colmet de Santerre reconnait d’ailleurs les inconvénients de Ja théorie de la rétroactivité absolue

relativement aux droits des tiers. «C'est là, dit-il, le plus

grand inconvénient du droit exorbitant accordé à la femme par l'article 1408. Pendant longtemps peut-être une grande incertitude règnera sur les effets de Fadjudication et sur le sort des droits que les copropriétaires de la femme auront pu constituer pendant l'indivision » (1).

Nous estimons que pour préciser les effets du retrait d'indivision, il faut appliquer les règles générales de la matière des retraits. La femme est substituée au mari et moyennant le paiement du prix d'acquisition à la communauté, elle devient rétroactivement propriétaire de l'immeuble retrayé. mais la situation primitive des vendeurs ne peut pas être modifiée par le retrait d'indivision qui est à leur égard res inter alias acta. « Le vendeur, dit Pothier, n'est pas obligé d'accepter le retrayant pour débiteur à la place de l'acheteur. La raison est que le retrait est une affaire qui ne se passe qu entre le retrayant et l'acheteur sur qui le retrait s'exerce et qui ne concerne pas le vendeur. Le vendeur n'étant pas garant du retrait, l'acheteur étant censé s'être chargé d'en courir le risque, le retrait ne peut donner à l'acheteur sur qui il est exercé, aucune action contre le vendeur, pour lobliger à le décharger de son obligation ; le vendeur se trouve donc dans la règle générale. qui ne permet pas qu'un créancier puisse être obligé, malgré lui, à changer de débiteur, quelque caution qu'on lui offre » a)

La théorie de la mi-rétroactivité, conforme aux règles du retrait, à l'avantage de ne pas imposer aux vendeurs l'obligation de changer de débiteur et de ne pas exposer

directement la femme aux poursuites de ceux-ci pour le

(1) Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, p. 92. (2) Pothier, Traité des retraits, no 300.

paiement du prix. Pour ces raisons, elle doit être préférée à toutes les autres théories formées pour expliquer les effets du retrait d'indivision.

VII. — DU RETRAIT D'INDIVISION SOUS LES RÉGIMES AUTRES QUE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE

Le bénéfice de l’article 1408, 2° alinéa, peut-il être invoqué par une femme mariée, sous un régime autre que la communauté légale ?

L'affirmative ne fait aucun doute lorsque les époux ont adopté la communauté conventionnelle, car ce régime est régi par les principes de la communauté légale pour tous les cas non prévus au contrat de mariage (art. 1528, C civ.). D'ailleurs, de l'avis de la majorité des auteurs, l'institution du retrait d'indivision constituant pour la femme une garantie contre l'abus de puissance du mari, il faut déclarer nulle toute clause du contrat de mariage par laquelle les époux déclarent déroger à la disposition du 2° alinéa de l'article 4408 (1).

Il faut admettre la même solution lorsque les époux, en se mariantsous le régime dotal, ontstipulé accessoirement une société d'acquêts : cette société est une clause de communauté conventionnelle et comme telle, elle est réglée par l’article 1528, C. civ. ; toutes les règles de la communauté légale lui sont applicables en tant qu'elles sont com-

patbles avec celles du régime dotal ; la femme dotale

(1) Laurent, XXI, n0 334.

peut se prévaloir de Particle 1408, 2° alinéa, lorsqu'il existe entre elle et son mari une société d'acquêts.

La doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour admettre l’extention du retrait d'indivision aux hypothèses que nous venons de prévoir. Mais ne faut-il pas aller plus loin et accorder l’exercice de ce droit à toute femme mariée ?

D'après une doctrine, peu suivie d’ailleurs, la disposition de l’article 1408, 2° alinéa est exceptionnelle : elle accorde à la femme une faveur pour contrebalancer les pouvoirs du mari, chef de la communauté ; à ce titre elle est de stricte interprétation comme toute disposition qui consacre un privilège et ne peut être étendue par voie d'analogie. Pour obliger le mari à subir dans la propriété qu'il a acquise toutes les entraves qu'entraine le retrait d'indivision, il faudrait, dit-on, des textes de loi: or il n'en existe qu'un : l’article 1.408, 2° alinéa, et, en plaçant cette disposition dans le chapitre de la communauté, le législateur en a limité l’étendue d'application, on ne peut notamment l'appliquer par extension au régime dotal < car, dit M. Odier les principes qui servent de base au régime dotal et au régime de communauté sont trop opposés pour que l'argument d'analogie puisse être invoqué » (1). Sous ce régime, d’après M. Bellot des Minières, l'acquisition faite par le mari de tout ou portion d'un immeuble, dont sa femme était copropriétaire, est imposée à la femme parce que le mari a agicomme son mandataire, en sa qualité de représentant, le mari étant sous le régime dotal, à la différence de la communauté, quant aux ac-

(1) Odier, Contrat de Mariage, t. II, no 1039. En ce sens. Laurent. t. XXI, n° 334. Trib. de Toulouse, 27 Janvier 1894. S. 96. 2. 53.

tons immobilières, le représentant légal de sa femme (4) ». Nous ne pouvons admettre cette solution, car imposer à une femme dotale une telle acquisition c’est faire une fausse application de l'artiele 1549, Code civil, qui confère au mari l'exercice des actions immobilières de sa femme mariée sous le régime dotal et méconnaitre les changements que la théorie du retrait d'indivision a subis en passant successivement du droit romain et de l'ancien droit dans notre droit actuel.

La théorie qui restreint l'application de l’article 1408, 2° alinéa, aux régimes de communauté parait, à certains auteurs. conforme à l'économie du Code relativement aux mesures de protection organisées en faveur de la femme. Sous les régimes autres que la communauté, la femme, d'après eux, n'a pas besoin de remèdes exceptionnels, car il n'ya pas à craindre de la part du mari des abus semblaces à ceux qu'il peut commettre sur les biens communs. Ainsi M. Odier estime que sous le régime dotal le vœu de la loi est rempli lorsque la restitution de la dot est garantie. Pour admettre l'extension du retrait d’indivision à ce régime il faudrait que cette institution servit à garantir la constitution de dot d’une part indivise: or, dit-il, il n'est pas besoin du secours du retrait d'indivision pour assurer à une femme dotale la restitution de ses droits dans un immeuble indivis adjugé sur licitation au mari. « Cette constitution faite à la femme d'une portion d'imeuble indivis et qui par suite de la licitation se détermine en une part correspondante surle prix de l'immeuble adjugé au mari n’at-elle pastoutesles süretés compatibles avecle régime dotal?

D'une part l'immeuble adjugé au mari, et qui par là est

(1) Bellot des Minières, 77. du Contrat de Mariage. IN, p. 143.

censé dans sa propriété dès l'origine de l'indivision mème, est grevé dès lors de l'hypothèque légale qui frappe tous ses immeubles dès le jour du mariage : or, ce supplément d’hypothèque, qui, vu sa cause, est toujours d’une valeur pour le moins deux fois plus forte que la créance dotale sur l’immeuble indivis, a dans l'espèce une efficacité particulièrement rassurante pour la garantie de la part du prix afférent à la femme? D'autre part, l'article 1558, dernier alinéa, n’exige-t-il pas qu'il soit falt emploi de la part du prix à laquelle la femme a droit pour sa dot » (1).

Cette doctrine n'a pas prévalu : la majorité des auteurs et de nombreuses décisions judiciaires reconnaissent à la fenime le droit d'exercer le retrait d'indivision sous tous les régimes matrimoniaux, même sous le régime dotal auquel 1l n’est adjoint aucune société d'acquêts (2). Nous nous rallions à cette dernière opinion.

Quelque soit lerégime matrimonial des époux, la femme a le même intérêt à s'assurer la pleine etentière propriété d'un immeuble dont elle est pour partie propriétaire en réunissant les parts de ses coindivisaires à la sienne. Outre l'hypothèque légale qui, dans l'opinion que nous repoussons, parait suflisante comme garantie, il faut donner à la femme le moyen de reconquérir l'immeuble indivis adjugé au mari : elle a une juste cause de préférence sur celui-ci pour posséder ce bien sur lequel elle avait un

droit indivis dont elle a pu ètre dépouillée malgré elle par

(1) Odier, op. cit., &. HIT, no 1389.

(2) Toullier, XIV, nos 218-219 ; — Aubry et Rau, V, S 537; — Rodière et Pont, 1. no 620; — Guillouard, II, n° 546; — Cass. Civ., {7 février 1886. S. 86. 1. 161: — Cass. Civ., 26 janvier 1887. S. 90. 1. 293; — Pau, 27 juillet 1885. S. 87. 2, 84.

RETRAIT D INDIVISION 05e

le fait de la licitation, Sous tous les régimes le retrait d'indivision doit pouvoir être exercée par la femme parce qu'il est toujours à craindre que le mari n'abuse de l’autorité qu'il a sur sa femme et qu'il ne l'empêche d'acquérir les parts de ses copropriétaires afin de réaliser pour son compte personnel un marché avantageux. Pourquoi les dangers étant les mêmes, la femme dotale ou séparée de biens serait-elle moins protégée que la femme commune? En faveur de l'extension du privilège de l’article 1408, 2° alinéa, à tous les régimes matrimoniaux nous pouvons invoquer la maxime : wbi eadem ratio, ibi idem Jus. Seule la femme séparée de corps doit être privée du bénéfice du retrait d'indivision lorsque l’acquisition du mari est postérieure au jugement de séparation de corps, parce que depuis la loi du 6 février 1893 elle a le plein exercice de sa capacité civile.

Dans lopinion contraire à celle que nous soutenons on ne conteste pas qu'il y aurait de bonnes raisons pour faire consacrer législativement cette extension, mais, dans l’état actuel de notre législation, on la juge illégale da Nous estimons qu'il n'y à pas lieu de tenir compte des raisons de texte invoquées pour restreindre l'étendue d’application du retrait d'indivision. Considérer ainsi séparément les motfs d'une disposition et le texte de Ja loi pour en restreindre l'application c'est, selon nous, employerun mauvais procédé pour arriver à une exacte explication des dispositions de la loi. Sans doute toute disposition créant un droit exceptionnel, comme le retrait d'indivision, doit être interprétée restrictivement, mais celte interprétation rigoureuse ne doit pas en fausser l’économie et par suite

(1) Delom de Mézerac, Thèse, Paris, 1886.

l'application, L'interprétation restrictive doit être suivie lorsqu'il s’agit de déte-miner les effets du retrait d'indivision bien plus que lorsqu'on en recherche les cas d’application.

L'extension du retrait d'indivision à tous les régimes matrimoniaux est légitime parce que cette institution fait partie d’un ensemble de mesures de protection que la loi a instituées en faveur de la femme. La fortune de celle-cr, livrée sans contrôle et sans protection à son conjoint doit-être garantie contre les abus de pouvoir du mari ; sous tous les régimes ces abus pouvant exister, les mêmes mesures de protection doivent être accordées à la femme en tant qu'elle est mariée et par suite incapable de contrecarrer les pouvoirs du mari. De même que l’hypothèque légale garantit les créances de toute femme mariée, de même que la séparation de biens peut être demandée, quelque soit le régime matrimonial des époux, lorsque la restitution de la dot et son administration sont compromises, de même le retrait d'indivision doit-être accordé à la femme sous tous les régimes pour se préserver contre tout acte du mari tendant à la dépouiller de ses droits et de ses espérances de copropriétaire. Toutes ces mesures de protection auxquelles la femme peut d'ailleurs renoncer, doivent se trouver à sa disposition toutes les fois qu'elle peut en avoir un légitime besoin ; or, nous avons montré que sous tous les régimes matrimoniaux, la femme a intérêt à pouvoir exercer le retrait d'indivision.

D'ailleurs refuser de reconnaitre la légitimité de l'extension de cette institution c'est non seulement méconnaître les motifs qui l'ait fait établir, c'est de plus se mettre en contradiction avec les données de l'histoire du

droit. Nous avons vu que le retrait d'indivision a pris naissance dans le droit romain qui ne connaissait pas le régime de communauté et que les pays coutumiers l'ont emprunté aux pays de droit écrit où le régime dotal règnait en maître absolu : « Un argument historique d'une grande puissance, complété par un argument déduit de la manière dont ont été rédigés les textes relatifs au régime dotal, semble, disent MM. Le Courtois et Surville, avoir assuré l'extension de l’article 1408, 2° alinéa. C'est en effet à Rome, en faveur de la femme dotale, qu'est née l'institution que nous étudions ; elle s’est développée dans l'ancien droit écrit aussi bien que dans le droit coutumier D’autre part, nous savons que le régime dotal, d'abord condamné par les rédacteurs du Code civil, n'obtint qu'au dernier moment des textes encore très insuffisants. Mais il est certain que le régime dotal dont nos législateurs votèrent le maintien est le régime dotal tel qu'il était pratiqué dans l’ancien droit français. Or, le retrait d'indivision en faisait partie » (1).

Uet argument n'a de valeur, 1} est vrai, que relativement au régime dotal; mais, les motifs étant les mêmes sous tous les régimes, pour accorder à la femme le bénéfice du retrait d'indivision, nous ne voyons aucune raison sérieuse pour le refuser à la femme mariée sous le régime exclusif de la communauté et à là femme séparée de biens, lorqu'elle n’est pas en même temps séparée de corps.

La doctrine, sauf de rares exceptions, admet que le retrait d'indivision doit être étendu à d'autres régimes que Ja communauté, mais cette extension est plus ou moins large suivant les auteurs.

(4) Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surwille, [, n° 449,

D'après les uns il faut faire une distinction entre les régimes suivant qu'ils concèdent ou non le droit d'administration des biens de la femme au mari et n’accorder l'exercice du retrait d'indivision que lorsque la part indivise appartenant à la femme, dans un immeuble, est soumise au pouvoir d'administration du mari; ainsi l'institution du retrait d'indivision serait étrangère au régime de séparation de biens et au régime dotal relativement aux biens paraphernaux ! « A l'égard des biens paraphernaux qui sont administrés par la femme, dit Dalloz, les intérêts des époux étant entièrement distinets et séparés, il n°y a plus, ce semble, le même motif de priver le mari, vis-à-vis de sa femme, du droit général qui appartient à toute personne d'acquérir pour soi-même » (1). MM. Rodière et Part approuvent cette distinction ; ils refusent notamment l'exercice du retrait à propos d’un immeuble paraphernal à moins que la femme ne prouve qu'elle a donné mandat à son mari de faire l'acquisition pour elle (2), mais alors nous ne sonmmes plus dans l'hypothèse du retrait d'indivision. D'après cette théorie, la femme ne jouit du bénéfice de l’article 1408, 2° alinéa, en dehors du cas de communauté, que sous le régime exclusif de communauté et sous le régime dotal lorsque le mari s’est rendu acquéreur de l'immeuble en partie dotal.

Cette distinction est généralement repoussée. La doctrine et la jurisprudence en général admettent l'extension du retrait d'indivision à tous les régimes matrimoniaux, sans se préoccuper de la question de savoir si le mari a ou n'a pas l'administration des biens de sa femme. Ainsi

(1) Dalloz, J. Gen., Contrat de Mariage, n° 833. (2) Rodière et Pont, te: III, nos 1933 et 1977.

l'a jugé la Cour de Lyon. « Quoique placé au titre de la communauté, quil régit en ce point, en soumettant la femme quiexerce le retrait à une indemnité, dit l'arrêt de-cette Cour, en parlant de l'article 1408, 2 alinéa, ül n'en est pas moins applicable à tous les régimes, dotal et päraphernal ; en l'inscrivant au Code, c’est l'intérêt des femmes en général que le législateur a eu en vue, et non celui de la femme commune seulement; il ne remplirait en effet que bien 1mparfaitement son objet, si parce que ce droit de retrait se trouve sous la rubrique de la communauté il devait s'y renfermer exclusivement. Ne seraitil pas d’ailleurs bien étrange qu'une disposition, qui du droit romain a passé dans un pays de droit écrit où le régime dotal était seul connu, n'eut précisément aucun effet sous ce régime et füt uniquement applicable à celui de communauté ? » (1) ’

L'extension du retrait d'indivision au régime dotal soulève quelques difficultés.

Une femme mariée sous le régime dotal peut exercer le retrait d'indivision, c'est-à-dire qu'il lui est permis de prendre pour son compte le marché conclu par son mari en son nom personnel, avant la dissolution du mariage ou la séparation de biens : elle n'a pas à attendre un événement lui rendant soit sa capacité civile, soit l'administration de ses bien dotaux, car le terme imposé par quelques

(1) Lyon. 20 juillet 1843, Journal des Audiences, 1844, 2.197. En ce sens, Aubry et Rau, V, $ 537 bis, p. 595; — Tessier, De la Dof,

p. 281 ; — Liégeard, op. cit., p. 112; — Le Courtois et Surville, t. HIT. n° 1533; — Limoges, 23 déc. 1840. S. 41, 2. 4926; — Pau, 27 juil-

let 4885. S. 87. 2. 84: — Trib. de Gaillac, 19 déc. 1889, sous Cass., 26 janvier 1887. S. 90. 1. 293. D. 87. 1. 275. D. — 17

auteurs à la femme commune est étranger à l'exercice du retrait d'indivision dans le régime dotal (4).

Mais une femme dotale peut-elle pendantle mariage renoncer à l'exercice de son droit d'option, c’est-à-dire abandonner définitivement à son mari l'immeuble grevé de retrait ? La Cour de Cassation lui reconnait ce droit à condition que son contrat de mariage lui permette d'aliéner ses biens dotaux (2). Dans ce cas, une telle renonciation lui est permise parce qu'elle est moins grave que l’aliénation d'un bien dotal : elle laisse intacte la fortune de la femme. La Cour de Cassation considère comme valable la renonciation tacite résultant du concours de la femme dotale à la vente faite par le mari. Cette solution est favorable aux intérêts des tiers qui contractent avec le mari. Si au contraire on refusait à la femme dotale le droit de renoncer pendant le mariage au retrait d'indivision, tous Îles droits constitués par le mari seraient menacés de résolution, alors même que la femme aurait consenti à leur constitution. L'autorisation d'aliéner les biens dotaux doit emporter pour la femme le droit de renoncer au bénéfice de l’article 1408, 2° alinéa.

Lorsque la femme renonce au droit d'exercer le retrait, le mari garde définitivement la propriété de l'immeuble qui était auparavant affecté d'une condition résolutoire.

L'exercice du retrait soulève une difficulté relativement à la nature juridique de limmeuble retrayé. La solution en est facile si la part de la femme constituait, pendant lindivision, un bien paraphernal ; la femme reprend à ütre paraphernal l'immeuble adjugé au mari ou les por-

(1) Aubry et Rau, V. K 537, p. 596.

(2) Cass. Civ., 26 janvier 1887, précité.

tions par lui acquises. La question devient au contraire difficile lorsque cette part était dotale : quel est l'effet du retrait en ce qui concerne la dotalité ?

. Nous avons rejeté, au sujet des effets du retrait d’indi- “vision, l'application de l’article 883, C. civ. à l'égard de la femme commune ; nous la repoussons également sous le régime dotal ; car la femme en prenant pour son compte le marché conclu entre son mari et ses copropriétaires n'agit pas en qualité de copartageante ; le contrat initial n'est pas modifié, il reste une vente. Il en résulte qu'on ne peut invoquer l'effet déclaratif du partage pour attribuer la qualité de bien dotal à l'immeuble retrayé.

Deux hypothèses doivent être envisagées séparément suivant que le mari avait acquis sur licitation la totalité de l'immeuble ou qu'il n'avait acheté que des portions indivises.

Aux termes de l'article 4858, 6° al. C. civ., l'immeuble dotal peut être aliéné lorsqu'il est indivis avec des tiers et qu'il est reconnu impartageable ; en se rendant adjudicataire, le mari devient valablement propriétaire de cet immeuble dont sa femme possédait une part indivise, malgré la prohibition de la vente entre époux édictée par l’article 4595, GC. civ., dont la disposition est dans ce cas inapplhicable. Lors de la licitation le droit de la fémme s’est transporté sur une portion du prix dont l’article 1558, dernier alinéa, prescrit l'emploi. La dotalité qui frappait cet immeuble du chef de Ja femme a disparu par le fait de la licitation et elle ne saurait renaître par suite du retrait. La femme reprend cet immeuble à titre de paraphernal (4).

(1) En sens contraire, Tessier, De la Dot, n° 54, p. 283.