DANS L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS

La théorie de la solidarité romaine passe tout entière dans notre ancien droit. L'obligation solidaire garde sa structure particulière, a même fondement, même effet principal et mêmeeffet secondaire relativement à l'interruption de prescription.

Pothier rattache tous les effets de la solidarité passive à l’unité d’obligation quant à l’objet et à la pluralité de liens. « L’obligation solidaire est une à la vérité, dit-il, par rapport à la chose qui en fait l’objet et la matière » et plus loin : « Il faut surtout que les débiteurs (pour être solidaires) se soient engagés à la même chose. » L'idée de représentation ne figure pas dans ses œuvres. Pas plus que les jurisconsultes romains il n’a recours à l’idée de mandat pour expliquer l'effet absolu de l'interruption de prescription.

Il le voit se produire parce que le droit de créance

que Pierre a contre plusieurs débiteurs solidaires est un seul et même droit personnel, qui réside dans sa personne. C’est pourquoi, en interpellant l’un des débiteurs, Pierre use de son droit pour le total et interrompt la prescription non seulement contre le débiteur qu’il a interpellé, mais contre les autres ; car le droit qu’a Pierre contre eux n'étant pas un droit différent, mais étant précisément le même que celui que Pierre a contre le débiteur qu’il a interpellé, en usant pour le total du droit qu’il a contre lui, Pierre a usé en même temps du droit qu’il a contre eux.

C’est là une explication ingénieuse, à laquelle, pensons-nous, les jurisconsultes du Bas-Empire n’avaient pas songé lorsqu'ils décidèrent que l’interruption de prescription aurait un effet absolu à l’égard des codébiteurs solidaires. L’utilité pratique de leur innovation devait davantage les préoccuper.

Dumoulin qui distinguait deux espèces de solidarité n’admettait l’effet interruptif erga omnes qu’au cas de solidarité parfaite. Sa doctrine ne triompha pas. Domat (Lois civiles de la France, livre IT, litre 5, section 1°, art. 9) et Pothier (Obligalions, n° 72) ne font aucune distinction.

En passant dans notre ancien droit, la théorie romaine de la solidarité avait gardé ses obscurités. De là le souci constant chez nos anciens auteurs d'accorder les textes entre eux ou de légitimer cer-

tains effets secondaires de la solidarité passive.

Nous venons de voir Pothier s’efforçant de rattacher l'effet absolu de l’interruption de prescription au fondement même de l'obligation solidaire. Avant lui, Dumoulin s'était trouvé aux prises avec les difficultés soulevées par les textes en ce qui concerne l'effet de la faute et de la demeure de l’un des codébiteurs solidaires.

Dans une dette de corps certain la chose due périt par la faute ou pendant la demeure de l’un des codébiteurs solidaires. Les autres codébiteurs seront-ils responsables de cette perte?

Ici s’est élevée une des plus graves controverses de la solidarité. Le problème subsiste encore de nos Jours et dans notre précédent chapitre nous avons donné l'opinion presque générale des jurisconsultes modernes sur la contradiction apparente des deux textes du Digeste. Nous avons dit comment la difficulté est aisément écartée par eux et nous avons conclu avec eux que la solidarité passive romaine n'avait pas d’autres effets secondaires que l'effet absolu de l’interruption de prescription.

Rappelons brièvement l’énoncé du problème à résoudre. Pour la mise en demeure, décision nette des jurisconsultes romains: « Si duo rei promettendi sint, alterius mora alteri non nocet » (Marcien, loi 32 S 4 Dig., de usuris). Pas de conséquence de la mise en demeure entre les codébiteurs. (Dans le doute les

obligations doivent s’interpréter contre le créancier.)

lors

Mais la loi 18 De Duobus reis, œuvre de Pomponius nous dit que «ex duobus reis ejusdem Stichi promittendi factis, alterius factum alteri quoque nocet.» La perte de la chose par le fait de l’un des débiteurs solidaires nuit à ses codébiteurs. Elle les rend passibles de dommages-intérêts.

Les explications modernes sur le conflit sont ignorées de nos anciens auteurs. Dumoulin trouve les textes contradictoires. Pour lui, la faute ou la demeure c'est la même chose ; et partant de cette idée, il interprète les textes à sa manière et veut donner un ensemble de solutions systématiques. :

La faute ou la demeure de l’un des codébiteurs nuiront aux autres, qui ne sont pas en demeure ni en faute. La loi 18, le texte de Pomponius devient le principe général. Le débiteur n'est-il pas en faute par cela même qu'il est en retard de payer? Si la chose périt par la faute ou pendant la demeure de lun, les autres continueront à être tenus de sa valeur. Dans cette mesure la faute ou la demeure leur auront nui, car en règle générale, la perte de la chose les libérerait. L'obligation subsistera, elle sera perpétuée.

Mais la loi 32, de usuris dit que « alterius mora alteri non nocet». C’est très simple répond Dumoulin. La loi 32 de usuris se place au point de vue des dommages-intérêts. Si la faute ou la demeure de l’un ne peuvent profiter aux autreset les libérer, elles

ne doivent pas non plus leur nuire et aggraver leurs

charges. La faute ou la demeure de l’un des débiteurs solidaires nuiront aux autres « ad conservandam vel perpetuandam obligationem, non autem ad augendam». Les débiteurs continueront à être tenus de la dette solidaire en principal, mais quant aux accessoires, dommages-intérêts, intérêts moratoires, etc, ils ne les devront pas. Les accessoires seront dus par le seul débiteur en faute ou en demeure.

De cette façon et en dépit des apparences contraires, la mora et le factum se trouvent soumis à une règle absolument identique. Ainsi expliqués les deux textes ne sont plus contradictoires et Pomponius et Marcien sont d'accord.

Les reproches que l’on peut adresser à cette interprétation sont nombreux et l’opinion de Dumoulin ne trouve plus de défenseurs. Elle a le tort d’être artificielle et d’ajouter aux textes. Elle méconnaît une différence réelle et très légitime entre la mora et le factum. Enfin elle s’appuie sur une idée tout à fait fausse, car jamais l’inexécution d’une promesse ayant pour objet un corps certain ne donne lieu à de véritables dommages-intérêts, c’est la valeur de la chose qui sert de mesure à la condamnation (LL. 179 et 193, De verb. sign., L. 16) (1).

S1 l'interprétation de Dumoulin est condamnable,

1. V. Accarias, t. II. p. 148 et Girarp, Droit romain, p. 726, note 3.

Hode elle ne l’en a pas moins conduit à admettre deux nouveaux effets secondaires de la solidarité passive. Il est intéressant de savoir à quelle idée Dumoulin rattachait leur existence. Car il ne devait pas lui suffire de les avoir dégagés de l’obscurité des textes, il lui fallait montrer l’idée juridique qui leur sert de cause et tenter de faire voir leur concordance avec la nature même de l'obligation solidaire ou tout au moins avec un de ses caractères accessoires.

« Dumoulin a clairement vu que la simple idée d’une obligation contractée pour le tout par chaque débiteur ne permettait pas d’expliquer les effets de la solidarité qu’il venait d'admettre, ceux-là mêmes qui la distinguent de la simple indivisibilité : « Ut ergo constituantur duo vel plures correi debendi, non sufficit.. ut singuli in solidum teneantur, ut in individuis (Æxtricatio Labyrinthi dividui et individu, 3° part, n° 156). Mais tout ce qu'il a trouvé c’est de dire que chaque correns n’était pas seulement tenu ad totum,mais qu’il l'était fotaliter. C’est la huitième des decem claves qu’il donne au n° 112 et il essaie de l’expliquer en disant que chacun doit s’obliger à la prestation de la chose due aussi complètement que s'il était seul, « singulorum fidem in solidum contemplatam (1). »

Le peu de clarté du langage de Dumoulin montre

1, Pzanioz, Droit civil, t. II, p. 232.

clairement qu'après avoir admis deux nouveaux effets secondaires de la solidarité passive, ilétait fortembarrassé pour leur trouver un fondement juridique conforme à la nature de l’obligation solidaire.

Mais dégage-t-on bien sa pensée de ses phrases ténébreuses ? N’y a-t-il pas dans ses mots, tout au moins implicitement, une idée nouvelle ? Ne trouvet-on pas chez lui l’idée de représentation réciproque entre codébiteurs solidaires ? N’a-t-il pas assigné cette idée comme cause aux effets secondaires découverts par lui? Certains auteurs le soutiennent et affirment que Dumoulin et après lui Pothier admettaient entre codébiteurs solidaires un mandat «ad conservandam et perpetuandam obligationem, non autem ad augendam » (1).

C’est le contraire qui nous paraît la vérité. Tous nos anciens auteurs suivent le droit romain et ne font nullement mention de l’idée de représentation. La conception de Dumoulin ne fut pas autre. Il suffit de se reporter à la fameuse Extricatio labyrinthi dividui el individui, pour être convaincu qu’il n’y a dans le texte aucune expression qui puisse même faire soupçonner l’idée de mandat (2).

Voici dans quels termes il s’exprime : « Sint duo rei promittendi equi vel domus, et alter (non casu