Larommière. Oblig., t. IT, p. 581, n

2, Demoromse. Des contrats, IV, p. 281, n° 341,

L'idée de représentation a gagné la jurisprudence. En 1873 un arrêt de cassation rendu au rapport de : Larombière dit que les articles 1202, 1203, 1204, 1206 et 1208 du Code civil fonten justice, de chaque codébiteur solidaire, le contradicteur légitime du créancier et le représentant nécessaire de ses consorts, en tant que ceux-ci n’ont à opposer aucune exception qui leur soit personnelle.» Depuis,de nombreuxarrêts conformes ontétérendus (1). Dans celui du 16 décem- Pre 1891, annoté par M. Tissier, la représentation réciproque entre codébiteurs est formulée comme une règle générale. Mais pas plus en jurisprudence qu’en doctrine l’accord n’est absolu sur la portée du mandat tacite. Tantôt on l’admet dans l'intérêt du créancier, ad conservandam et perpetuandam obligalionem, tantôt au contraire dans l’intérêt des débiteurs : ils se représentent pour améliorer leur situation non pour la rendre pire.

Aux yeux des adversaires de l’idée de représentation cette incohérence de la doctrine et de la jurisprudencesur l’étendue à donner au pouvoir de représentation des codébiteurs entre eux paraît être la . meilleure arme qu’ils aient trouvée pour la combattre. L’incertitude d'orientation chez les auteurs comme dans les arrêts leur semble la meilleure

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preuve que l’idée de représentation n’a rien à

1. V. notamment arrêts du 28 décembre 1881 (S., 1883. 1.465) ; 1° décembre 1885 (S., 1886.1.55).

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voir dans la solidarité. Ils passeraient condamnation sur ce qu'elle leur paraît non traditionnelle, si tout au moins elle était précise, claire, délimitée ets’imposant à tous. Ils ne lui pardonnent pas d’entraîner à des discussions, de donner lieu à des systèmes différents.

La réponse est facile et la force d’un tel argument disparaît vite pour peu qu’on réfléchisse. En quoi la diversité d’avis des auteurs peut-elle faire douter du principe que tous proclament et admettent ? Pourquoi ne pas faire état de leur presque unanimité sur l’existence de la règle quand on signale leurs divergences dans les applications ? Comment les décisions différentes des arrêts sur les conséquences de l’idée conduiraient-elles à la négation de l’idée dont les tribunaux s'accordent à reconnaître l'existence et dont ils veulent toujours déterminer les résultats ? Est-ce que la diversité des interprétations a jamais fait douter de l’existence d’un texte? Et les divers modes d'application d’une loi, suivant le tempérament ou l'intelligence de l’agent d'exécution, ont-ils quelquefois prouvé l’inexistence de cette loi? Pas plus, pensonsnous, que l’allégation de ceux qui prétendent ne la pas connaître.

Dans la presque unanimité des auteurs à admettre l’idée de représentation réciproque entre codébiteurs et malgré leurs divergences au sujet de sa portée, nous voyons, au contraire, une preuve plus forte de

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la réalité de cette idée, Car, si tant d’auteurs, sans être d'accord sur ses applications pratiques, la conservent malgré tout dans leur système et ne voient qu’elle pour expliquer les effets secondaires de la solidarité passive, c'est donc bien qu’elle seule est la cause réelle et créatrice de ces effets secondaires. Et l’on peut dire qu’elle les explique si bien, que l’on trouve plusieurs façons de les expliquer par elle.

Il ne faut d’ailleurs passe plaindre des discussions auxquelles entraîne cette idée de représentation entre codébiteurs. Plus longues, plus confuses, plus insupportables seraient celles qu’entraînerait son abandon. Car alors, il faudrait assigner comme cause aux effets secondaires une idée juridique et laquelle ? IL faudrait aller reprendre les vieilles idées d’unité d’objet et de pluralité de liens et soutenir que d'elles seules dérivent les effets secondaires. Ici la tâche serait plus ardue. Historiquement il faudrait constater que les deux pierres angulaires de la solidarité passive n’ont jamais servi de base à la partie nouvelle de l’édifice ; que Dumoulin et Pothier, après avoir

reconnu deux nouveaux effets secondaires de la soli-

darité passive n’ont jamais pu les rattacher aux an-

ciens fondements de l'institution et ont dû se contenter en les proclamant, d’obéir aux textes ; que leurs efforts furent vains pour prouver la conformité des nouveaux résultats et des deux idées maïtresses de la solidarité romaine.

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Ces discussions sur le point historique, ne seraient pas les seules. On en verrait surgir d’autres plus graves, plus interminables, sur le fond même de la question. À moins qu’on ne s’aperçoive vite que le principe ancien de la théorie de la solidarité ne peut suffire à tout expliquer. Il prête, en effet, aux disputes et à l’arbitraire. On peut invoquer tour à tour l'unité d'objet ou la pluralité de liens pour expliquer les solutions les plus opposées. Quand on cherchera à ne pas traiter tous les coobligés de la même manière, on argumentera de la diversité des liens.

Si l'on veut, au contraire, établir entre eux une identité de situation, on se fondera sur l’unité d’objet. Ainsi la règle d’après laquelle alterius mora alterti non nocet tiendra à la pluralité de liens, la règle contraire allerius factum alleri quoque nocet, à l’unité d'objet. Le désarroi serait donc plus grand et cela encore légitime l’existence de l’idée de représentation.

La perspective de tels débats entraîne vers les concessions et fait naître les solutions moyennes. Sans la considérer comme complètement inutile, certains s’inclinent au contraire devant la réalité de l’idée de représentation, reconnaissent implicitement que le Code lui a donné la consécration législative et que les effets secondaires énumérés dans les articles 1205, 1206, 1207 ne sont que des applications de cette idée. Mais arrêtons-nous là, disent-ils, n’allons pas faire

de cette idée de représentation une mine inépuisable

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et par trop féconde d’effets secondaires. Ne lassignons plus comme cause aux nouveaux résullats de la solidarité passive établis par la jurisprudence. Disons que les tribunaux ne doivent qu’'interpréter les conventions et dégager la commune intention des parties, et qu’ils ont tort de voir d’autres effets secondaires de la solidarité passive, causés par la représentation des codébiteurs entre eux, que ceux signalés par la loi.

« Qu'est-ce que la solidarité ? C’est une convention (art. 1202). La solidarité ne se présume pas. Elle ne peutrésulter que d’une convention expresse ou d’une convention tacite (solidarité légale, testamentaire ou judiciaire). Pourquoi, dans les cas douteux — c’est-à-dire lorsque l'acte générateur de l’obligation solidaire n’en a pas réglé les effets avec précision — pourquoi ne pas appliquer à la solidarité les règles générales de l’interprétation des conventions ? On recherchera quelle a été la commune intention des parties contractantes (art. 1156) et dans le doute on appliquera l’article 1162 : dans le doute la convention s’interprète en faveur des obligés (1). »

Ce système paraît assez plausible. Il est bien certain, en effet, que le créancier a voulu assurer l’exécution rapide et complète de l’obligation et que les débiteurs, pour ce faire, ont consenti à ce que le cré-