I. — Période de liberté

Sous l'empire du Droit germanique, le fondateur commençait généralement par organiser l’œuvre en fait dans son patrimoine; puis il cherchait à en assurer la durée par un des moyens suivants.

Tantôt il remettait l'établissement qu'il avait créé à une personne sûre, avec charge pour elle de la transmettre à son tour de la même façon.

Parfois il en faisait donation, non pas à une personne physique, mais à un saint.

Ce procédé cependant ne fut employé que très peu de temps. Les monastères et les églises à qui la gestion de ces libéralités était confiée, ne tardèrent pas à devenir les véritables titulaires des fondations ainsi faites.

Tantôt enfin les donateurs donnaient le temple ou le couvent qu’ils avaient préalablement érigés soit aux fidèles qui venaient s’y réunir, soit aux religieux qui étaient appelés à y vivre. Ces fondations étaient donc établies par don ou legs non pas à des associations déjà organisées,

mais à des corporations de bénéficiaires instituées spécialement pour les soutenir.

Ce troisième procédé présentait cette particularité remarquable qu'il n’était pas employé à l’origine pour perpétuer les œuvres de bienfaisance. Si l’on s’en rapporte à ce qui se passait pour les hôpitaux qui étaient les plus importantes des fondations charitables, on voit que les donateurs, après les avoir construits sur leur domaine, les remettaient à une personne morale préexistante : église où monastère. Ceci avait lieu au VI, au VIT et au VII siècle.

Il n’y avait donc pas à cette époque d’hôpitaux ayant une existence indépendante et formant des personnes morales particulières. Ils ne constituaient que des choses, faisant partie d’un patrimoine plus large et obligées de s'appuyer sur une autre personnalité.

Ce n’est que vers le XI° siècle, en plein moyen-àge, que l’hôpital, se séparant de l’église et du monastère, eut vie par lui-même. ù

On commençait par le bâtir; puis on y installait les malades et ensuite on en faisait donation à ces mêmes malades. Cependant comme ces derniers n'étaient unis que par un lien fort fragile et fort passager, ils ne pouvaient que difficilement s'organiser en corporations capables de recevoir. Les religieux qui étaient à demeure dans les hôpitaux étaient plus à même de le faire.

Aussi les fondations hospitalières se constituérent le plus souvent par donation à un ordre religieux sous la charge,de recevoir les pauvres malades. Un bienfaiteur construit un établissement, y appelle des moines et leur en fait donation à charge de se consacrer au service des malheureux.

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Au XIV° siècle les fondations hospitalières apparurent avec un caractère nouveau. On emprunta pour les réaliser la voie des dons et legs faits à l'hôpital lui-même, envisagé comme un être distinct.

On ne disposa plus en faveur d’une personne civile préexistante, ni en faveur des frères que l’on appelait pour soigner les malades, mais on donna à l'établissement lui-même.

Dès lors une fondation charitable comprit : 1° la création d’une personne morale nouvelle ; 2° la dotation de cette personne (1).

Comme nous venons de le voir, une grande liberté était laissée aux fondateurs ; nul obstacle n’arrêtait leur générosité. Bien plus le pouvoir royal les encourageait à consacrer une partie de leurs biens au soulagement des pauvres.

« Sous l’ancien origine, dit le D' Chevalier (2), l'État, c’est une justice à lui rendre, montre toujours en faveur des établissements et des œuvres de charité les dispositions les plus bienveillantes, leur accordant des privilèges, des immunités de secours et les plus grandes facilités pour recevoir les dons et legs faits en faveur des pauvres. Ces libéralités étaient de bonnes œuvres que tout le monde respectait et dont la transmission s'opérait sans entrave et presque sans frais ».

A part quelques distributions de secours faites par les bureaux de charité avec le produit de taxes mises sur Les gens aisés, du consentement et avec le concours des

(4) Voir sur cette question. GEOUFFRE DE LAPRADELLE. Des fondations, p. 30-54.

(2) Emize CHgvaLier. Assistance publique dans les campagnes, p. 144

municipalités, le soin des pauvres était abandonné à la charité privée. Ce fut elle qui trouva le moyen de venir en aide aux malheureux les plus dénués et les plus repoussants. Dès le XII° siècle plus de deux mille maisons étaient affectées spécialement aux lépreux et une quantité incroyable de petits hôpitaux et hospices fondés par des particuliers étaient disséminés dans les villages les plus reculés. M. D’Arbois de Jubainville a compté dans le département de l’Aube 62 hôpitaux et hospices dont 21 situés dans les campagnes (1). D'après M. Claudio Jannet, plus de 40 hôpitaux et hospices, la plupart disparus aujourd’hui, existaient dans le département de l’Aveyron (2).

Grâce à leur nombre, ces établissements étaient à la portée de tout le monde et c'était la un avantage considérable, surtout à une époque où la vapeur et l'électricité n'avaient pas encore multiplié les moyens de communication. De plus la petite quantité des malades était une excellente condition de salubrité et d'hygiène et par suite de guérison.

Ces hospices et ces hôpitaux n'avaient rien de commun avec nos vastes établissements. Ils se composaient d’une

chapelle, d'une salle commune, de quelques chambres pour séparer les sexes, d’un jardin et d’un cimetière. Parfois même ils servaient d'hôtelleries aux voyageurs pauvres qui étaient heureux d'y trouver un frugal repas et un refuge pour la nuit. Cette disposition simple et commode a paru si raisonnable que dernièrement dans le

(1) D'ARBOIS DE JUBAINVILLE. Voyage paléographique dans le département de l'Aube.

@) Huserr-VaLreroUx. La Charité avant et depuis 1789. p. 25 et suiv.

département d'Eure-et-Loir, on n’a pas hésité à construire de cette manière des hospices cantonaux.

Les fondateurs étaient souvent de condition modeste : c'étaient des bourgeois, des prêtres qui affectaient à leur œuvre une rente, une métairie et qui parfois se donnaient eux-mêmes au service des pauvres.

Les nobles consacrèrent souvent aussi aux indigents une portion de leur patrimoine. Pour ne citer qu’un exemple, en 1216, le seigneur breton, nommé Eudes, fonda l’aumônerie de Ponchastreau. Cette donation comprenait, outre le terrain, le moulin de Ponchastreau avec son ressort de banalité, le droit de pêche dans toute la chaussée voisine, le four et plusieurs autres droits destinés à assurer des revenus à la fondation.

Comme aucune formalité n’était requise pour l’acceptation des libéralités faites aux établissements charitables, des dons venaient fréquemment accroître leurs revenus. Il arrivait même que les fondateurs, ayant dépensé tout leur capital dans la construction de la maison, n'avaient aucune dotation à fournir à leur œuvre. C’est alors que la charité n'ayant encore reçu aucune entrave, exerçail librement son cours et fournissait largement l’argent nécessaire au fonctionnement du nouvel hospice ou hôpital. Tel ce pauvre curé breton qui établit l'hôpital de Saint-Méri avec une petite rente « tout le bien de ses parents > ; les aumônes firent le reste.

IT. — Période d'autorisation préalable.

Une règle importante qui fut introduite dans notre Droit au commencement du XVII siècle, et exerça une influence fàcheuse sur le développement des fondations :

c’est la nécessité pour créer une personne morale d'obtenir le consentement du roi.

Cette règle fut d’abord appliquée aux associations.

Le premier document législatif dans lequel elle figure est un édit de 1629 relatif aux communautés de moines.

D'après cet édit aucun monastère ne pourra désormais être établi sans autorisation du roi par lettres patentes.

était un premier pas dans la voie d’une législation générale ; et certes, ce premier pas avait dû demander beaucoup d'efforts, si l’on songe au grand nombre de monastères qui existaient alors et à la puissance dont ils jouissaient.

Trente ans plus tard, Louis XIV, par la déclaration du 7 juin 1659, défendit d'établir sans autorisation < aucunes maisons régulières, communautés, séminaires et confréries ».

Les associations cherchèrent à échapper à ces textes prohibitifs en se dissimulant sous le couvert de fondations. C'est alors qu'intervint l’édit de décembre 1666 rendu sous l'inspiration du chancelier Séguier. On y lit qu’ « à l'avenir il ne pourra être fait aucun établissement de collèges, monastères, communautés religieuses ou séculières même sous prétexte d’hospice.... sans permission expresse... ». Les mots même «sous prétexte d’hospice » ont pour but de réprimer la fraude des associations qui se cachaient derrière les établissements hospitaliers. IL est certain que le législateur n'avait pas en vue les fondations proprement dites ; mais comme toujours les hospices étaient desservis par les religieux, on aurait pu soumettre à l'autorisation préalable la plupart des maisons de ce genre, si on avait voulu appliquer à la lettre l'édit de 1666. D'autant plus que par mesure de précaution et

afin d'éviter toutes discussions postérieures, le roi retirait purement et simplement à certaines congrégations la permission générale qu’elles avaient d'établir des maisons ou hospices dans toutes les villes du royaume, sans avoir besoin d'obtenir de nouvelles lettres patentes.

Le célèbre édit de 1749, connu sous le nom de Code des gens de mainmorte, renouvela en la ABIER la règle de l'autorisation du roi.

Cet édit est l’œuvre du chancelier d’Aguesseau, lequel trouvant que la législation des établissements de mainmorte présentait de nombreuses lacunes, résolut de la refondre et d'y ajouter les mesures propres à en assurer l'exécution.

Le but que l’on poursuivait, c'était d'arrêter l’accroissement exagéré des établissements de mainmorte. On voulait les empêcher d'acquérir une puissance préjudiciable à l'État et d'accumuler entre leurs mains des biens naturellement destinés à la conservation et à la subsistance des familles. C’est pourquoi l’on soumit la création de ces établissements à l'autorisation préalable par lettres patentes. |

Toute fondation qui doit aboutir à l'institution d’une personne morale nouvelle, estsubordonnée à l'autorisation royale.

L'art. 1° statue qu’il ne pourra être établi: « aucun nouvel établissement de chapitres, collèges, séminaires, | maisons où communautés religieuses, même sous prétexte d’hospices, congrégations, confréries, hôpitaux ou autres corps et communautés....» si ce n’est en vertu de la « permission expresse » du roi.

Une seule exception est faite par l’article 3 en faveur de certaines fondations pieuses et charilables qui «ne

tendraient à l'établissement d'aucun nouveau corps, collège ou communauté ou à l'érection d’un nouveau titre de bénéfice et qui n'auraient pour objet que la célébrätion des messes ou obits, la subsistance d'étudiants ou de pauvres ecclésiastiques ou séculiers, etc., ete. ou autres œuvres pieuses de même nature et également utiles au public >. Ainsi pour l'établissement d’un hospice ou d’un hôpital, l'autorisation préalable est nécessaire et au contraire pour l'institution de bourses pourlesmalheureux, on peut se contenter d’une simple homologation par les parlements et conseils supérieurs (art. 3).

Pourquoi cette différence entre ces deux espèces d'œuvres de charité? C’est que derrière l'hôpital ou l’hospice peut se dissimuler facilement une association, tandis que le même danger n'est pas à craindre pour les autres fondations. Les termes de l’art. 3 prouvent d’une façon péremptoire que ce sont principalement les associations que l'Édit veut atteindre.

Ce que l'Etat redoute également, ce sont les établissements qui possèdent une grande puissance et dont la force se manifeste par l'ampleur des bâtiments qui sont le signe visible de l’idée que l’on a personnifiée : tels les hospices et les hôpitaux. Or les fondations pour la subsistance d'étudiants pauvres et le mariage de pauvres : filles sont de peu d'importance et peuvent dès lors sans inconvénient se constituer librement. Une fois faites, elles ne sont pas comme les établissements hospitaliers susceptibles de s’accroître par de nombreuses libéralités : la spécialité de leur but exclut tout développement ultérieur.

L'autorisation était donnée par lettres patentes. C'étaient des écrits émanés du souverain, scellés du

grand sceau royal et contresignés par un secrétaire d'État. On les appelait « patentes », par opposition aux lettres « closes > ou « de cachet >, parce qu'on pouvait en prendre connaissance sans les ouvrir.

L'autorisation n'était accordée qu'après approbation par l'autorité royale du projet de l'acte constitutif de l'établissement.

Afin d’être renseigné sur l'opportunité de l'autorisation, on procédait à une enquête de commodo et incommodo.

Une fois ces formalités accomplies, les lettres patentes étaient soumises à l'enregistrement du parlement dans le ressort duquel dévait être installé l'établissement.

Les rédacteurs de l’Édit interdirent également d’une façon absolue toutes les fondations testamentaires, autant celles faites par legs universels que celles faites par legs particuliers.

Seules furent exceptées les fondations pieuses et charitables de l’art. 3.

Cette mesure contribua puissamment à arrêter le développement des fondations.

Comme l'homme aime à conserver le plus longtemps possible la jouissance de ses biens, il se dépouille moins aisément de son vivant. C’est donc dans les testaments que se trouvent ordinairement inscrites les fondations. Aussi l'Édit en prohibant les dispositions de cette nature faites par legs, tarit leur source la plus habituelle.

La sanction de ces prescriptions est sévère : sont frappés de nullité les établissements « qui seraient faits à l'avenir sans avoir obtenu nos lettres patentes et les avoir fait enregistrer dans les formes prescrites » (art. 9).

Quant aux dispositions qui pourraient être faites en leur faveur soit directement, soit indirectement, elles sont

| Ne

déclarées nulles sans qu’il soit besoin de demander des lettres de rescision et les enfants ou les héritiers présomptifs sont admis à réclamer, même du vivant des fondateurs, les biens par eux donnés ou aliénés.

D’après l'Édit de 1749, pour réaliser une fondationtype, c’est-à-dire une fondation aboutissant à la création d'un être juridique, il faut en principe requérir le consentement du roi. :

Ce même consentement est-il obligatoire lorsque la fondation s’adresse à une personne morale préexistante ? Ces personnes en d’autres termes peuvent-elles acquérir librement, sans aucune autorisation ?

« Dans la monarchie franque, dit M. Esmein, tous les établisséments ecclésiastiques avaient le droit d'acquérir les biens de toute nature et par tous les modes d’acquisition sans limite ni entrave » (1).

L'établissement de la féodalité devait modifier cette situation par suite de l'admission de l'amortissement.

Le principe de la hiérarchie des terres qui constituait le fondement du régime féodal, entraînait la subordination des personnes les unes aux autres.

Lorsque les mainmortables devenaient propriétaires de fiefs et censives, ils causaient par leur possession même un préjudice aux seigneurs suzerains. Non seulement les charges de la concession féodale, c’est-à-dire le service militaire et le service de justice, n'étaient plus remplis, mais les seigneurs étaient dépouillés de droits et profits importants. Comme les mainmortables n'étaient pas destinés à périr et n'aliénaient que très rarement,

(1) M. Esme. Cours élémentaire d'histoire du droit français, p. 160,

ÉD PRE leur patrimoine n'était pas sujet aux mutations par décès et entre vifs. Aussi les seigneurs étaient privés des droits qu'ils percevaient à cette occasion, les droits de relief, de double cens, de quint, de lods et ventes. L'amortissement eut pour but de remédier à ces inconvénients qu'entrainaient les acquisitions faites par les gens de mainmorte.

Il consistait dans l'extinction ou la remise des droits et profits féodaux, consentie par les seigneurs moyennant le paiement d’une indemnité.

Ce droit fut d'abord féodal. I1 commença par être payé seulement au seigneur immédiat, mais bientôt il fut dû également aux différents seigneurs placés hiérarchiquement au-dessus du premier en remon{ant jusqu'au roi.

De féodal qu'il était, il ne tarda pas à devenir royal. Il ne fut plus payé qu'au roi seul et non plus en sa

-qualité de souverain fieffeux à qui l’abrégement d'un fief causait préjudice, mais en sa qualité de monarque se faisant payer un droit destiné dans son principe, sinon dans son application, à limiter l’envahissement des gens de main morte.

Sans rechercher le taux de ce droit el les différentes variations qu'il subit, nous trouvons dans les ordonnances une règle importante concernant les établissements de bienfaisance.

Aussi loin que nous remontons dans l’histoire, nous y voyons que les documents les plus anciens exemptaient du paiement de ce droit les fondations charitables et que toujours cette mesure fut maintenue dans la suite.

Sans doute elles n'étaient pas dispensées de l'amortis-

sement en lui-même, mais il leur était fait remise de la finance du droit (1).

Quand l'amortissement eut acquis le caractère d’attribut royal et se fut transformé en fait en une simple taxe destinée à entraver les acquisitions des mainmortables, il n’y eut plus qu’un pas à faire pour arriver à la nécessité d’une autorisation pour l'acceptation des dons et legs faits aux établissements de mainmorte.

Ce ne fut cependant que l'Édit de 1749 qui exigea cette autorisation.

Il défendit à tous les gens de mainmorte d'acquérir sans la permission du roi par lettres patentes, non seulement à titre onéreux, mais à titre gratuit. On savait que les donateurs chercheraient par tous les moyens possibles à tourner la loi; aussi on exigea l'autorisation pour toute espèce de contrats.

Le but que l’on poursuivait en exigeant cette autorisation, C'était d'empêcher l'accumulation des biens dans les mains des gens de mainmorte, et les raisons pour lesquelles on voulait arrêter le développement de ces établissements, sont les mêmes que celles qui ont donné naissance à la règle qu'aucune personne morale ne peut exister sans autorisation.

C’est en se basant sur l'intérêt de l'État et l'intérêt des familles que l’on a soumis les acquisitions des mainmortables à l'approbation royale.

Cependant l'autorisation du roi ne fut pas exigée d'une façon absolue.

L'art. 14 subordonne il est vrai à la permission du souverain l'acquisition « des fonds de terre, maisons,

(1) Ordonnance du 29 octobre 1344 sous Philippe de Valois. — Arrêt du Conseil du roi du 21 janvier 1738.

droits réels, rentes foncières non rachetables > et des < rentes constituées sur particuliers » alors même que ces biens sont réputés meubles suivant les coutumes, statuts et usages des lieux. Mais de son côté l’art. 48 exempte de l'autorisation l'acquisition des « rentes constituées sur l'État et sur le Clergé, diocèses, pays d'État, villes ou communautés ».

La raison de cette distinction se trouve dans le danger de la mainmorte.

Pour les rentes constituées sur particuliers par exemple, les débiteurs pouvaient être dans l'impossibilité d’acquitter leurs obligations, en raison de changements survenus dans leur fortune ; par suite les biens affectés à . la garantie du paiement des arrérages, étaient exposés à devenir un jour la propriété des gens de mainmorte. Le même danger n’était pas à craindre pour les rentes constituées sur l'État et sur le Clergé. Aussi on n’hésita pas à les dispenser de l’autorisation.

Certains trouvent que le « Code des gens de mainmorte >» a eu tort de ne soumettre à aucun contrôle l'acquisition de la plupart des rentes constituées et des effets mobiliers.

À notre avis l’acquisition des meubles par les gens de mainmorte ne présentait pas les mêmes inconvénients que celle des immeubles. Nous avons déjà vu que la terre constituait la suprême richesse et que la fortune mobilière était fort peu importante. Dès lors pourquoi faire grief au législateur de 1749 de n'avoir pas tenu compte des meubles, puisqu'il imitait en cela la théorie et la pratique de cette époque ? Peut-on lui reprocher raisonnablement d’avoir été de son temps ?

Il est plus juste de blâmer les rédacteurs de l'Édit