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Cette question est encore aujourd’hui controversée, et cela tient probablement aux variations que l’on rencontre dans la doctrine du Conseil d'Etat.

Un certain nombre d’auteurs se prononcent pour la nécessité d’une autorisation préalable.

Ils invoquent d’abord en faveur de leur théorie l’édit de 1749. Ils ajoutent qu’un avis du Conseil d'Etat du 17 janvier 1806 est conçu dans ce sens. Cette assemblée consultée sur le point de savoir quelle était son opinion, déclara que « tous les établissements de bienfaisance dirigés par des sociétés libres qui rassemblent dans des bâtiments des femmes en couche, des malades, des orphelins, des vieillards, des pauvres » devaient être autorisés par décret rendu en Conseil d'Etat sur le rapport du ministre de l’intérieur.

Les motifs sur lesquels le Conseil d'Etat faisait reposer sa décision méritent d’être cités.

Les établissements de bienfaisance, dit-il, ne sont utiles et ne peuvent inspirer confiance que s’ils sont soumis à l'examen de l'administration.

De plus, lorsque les sociétés traitent avec les particuliers et s'engagent à leur fournir l'habillement, les vivres et le logement, seule l'autorisation peut garantir la durée des engagements contractés.

On pourrait aussi donner aux hospices privés une direction contraire aux vues et aux principes du gouvernement en cette matière, ce qu’il faut empêcher.

Si enfin un de ces établissements venait à tomber, ilen résulterait un grand préjudice pour les familles qui auraient été trompées dans leur attente, pour les malades et les infirmes qui se trouveraient sans secours et sans

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abri, pour l’Etat qui se verrait parfois forcé de payer des hospices et des hôpitaux qu’il n'aurait pas créés. Si nous examinons avec soin la décision du Conseil

d'Etat, nous voyons qu'elle se rapporte à une espèce particulière d'établissements de bienfaisance, à ceux qui sont dirigés par des sociétés. « Les établissements de bienfaisance dirigés par les sociétés », tels sont les termes de l'avis. On pouvait donc croire que la règle n’était pas la même pourles fondations créées par des particuliers.

Une ordonnance du Conseil d'Etat du 12 juillet 1837 rendit l’autorisation également obligatoire dans cette hypothèse.

La baronne de Feugère, exécutrice testamentaire du duc de Bourbon, avait pour obéir aux dernières volontés de ce prince, établi au château de St-Ouen un établissement de bienfaisance en faveur des enfants et petits-enfants des anciens soldats de la Vendée. L'établissement fut dissous, parce qu'il avait été fondé sans autorisation du gouvernement.

Les considérants sont principalement basés sur l’intérêt politique.

« Considérant que la destination de cet établissement > aurait pour effet d'entretenir dés semences de désordres > civils, de recueillir et perpétuer de dangereux souvenirs » qu'il ést de l'intérêt de l'Etat comme dans le devoir des > gouvernements de chercher à éteindre.

> Considérant que cette fondation tend à établir une > classe de citoyens qui n’est et ne peut être reconnue > par la loi ».

Les partisans de ce système invoquent aussi un décret du 25 mars 1852, lequel, ayant pour but de déterminer les attributions des préfets, réserve au chef de l'Etat la

création des établissements de bienfaisance (hospices, hôpitaux, bureaux de bienfaisance, monts de piété).

Un autre décret du 13 avril 1861, modificatif du précédent, apporte la même restriction aux pouvoirs des préfets en faveur du chef de l'Etat.

C’est donc, dit-on, que l'autorisation par décret est nécessaire pour fonder un établissement de bienfaisance.

Aussi en 1889 le Conseil supérieur d'Assistance déélarait que « si un établissement de bienfaisance a été fondé et fonctionne sans avoir obtenu une autorisation de PEtat, il est dans une situation irrégulière >».

Les arguments sur lesquels on appuie la théorie de la nécessité de l'autorisation ne sont pas irréfutables.

L’Edit de 1749 ne doit plus être appliqué de nos jours. En soumettant à l'autorisation du roi la fondation des hospices et hôpitaux, il avait surtout pour but d'atteindre les sociétés qui se dissimulaient derrière ces établissements. Or l’art. 291 du Code pénal règle ce qui concerne les rapports des associations avec les pouvoirs publics. ï

Quant à l’avis du Conseil d'Etat de 1806, il n’a jamais eu force légale, puisqu'il n’a pas été inséré au Bulletin des lois.

D'un autre côté les décrets de 1852 et de 1861 étaient simplement destinés à faire une répartition des pouvoirs des préfets et de ceux du chef de Etat ; on ne peut donc logiquement s'appuyer sur ces textes pour exiger une autorisation pour la création des établissements de bienfaisance.

Voilà pour les arguments de textes. Quant aux arguments théoriques mis en avant par le Conseil d'Etat en 1806 , ils sont loin d’être exacts.

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On prétend que seuls les établissements autorisés peuvent inspirer confiance; or l’histoire de la charité démontre le contraire. Sans parler de la période antérieure à 1749 où les hôpitaux et hospices fondés librement par les particuliers, étaient accueillis avec joie par les populations, il arriva souvent depuis que des établissements installés sans l’approbation préalable du gouvernement, virent immédiatement affluer à leurs portes un grand nombre de miséreux. Plus tard quand l'Etat découvrit qu’ils ne s’étaient pas soumis à la règle de l'autorisation, il ne voulut pas les supprimer par pitié pour les pauvres qui se trouvaient là en toute sécurité.

Le Conseil d'Etat redoute également que la direction donnée à ces établissements contrarie les vues du gouvernement. Que signifient en vérité ces paroles ? Veut-on faire de l'assistance un monopole de l’Etat et empêcher toute œuvre privée ? Dans ce cas l'exemple de la période révolutionnaire a suffisamment démontré qu’en cette matière le concours des particuliers est non seulement précieux , mais indispensable. Craint-on l'influence politique de ces fondations? Vraiment un motif aussi peu sérieux ne justifierait pas une pareille entrave mise au développement des œuvres de bienfaisance, alors surtout qu'aujourd'hui encore, on laisse sans secours de nombreux vieillards et enfants.

Dans bien des endroits, en effet, il n'existe aucun établissement de bienfaisance et par suite le premier devoir du gouvernement doit être de favoriser sur ce point l'initiative privée.

Devant les incessantes réclamations des hommes de bien et des moralistes, le Conseil d'Etat a enfin apporté une importante restriction à la règle de l'autorisation

préalable. Consulté de nouveau sur le point de savoir quels sont les droits du gouvernement sur les établissements de bienfaisance, il a répondu le 14 janvier 1892 qu'il fallait distinguer entre les établissements créés par des sociétés de plus de vingt personnes et ceux institués par des sociétés moins nombreuses et par des particuliers. Les fondations de la première catégorie ne peuvent être établies sans autorisation, les autres ne sont pas soumises

à cette formalité.

Le fondement de cette distinction se trouve dans l’art. 291 du Code pénal ainsi conçu : « Nulle association de plus de vingt personnes dont le but sera de se réunir tous les jours ou à certains jours marqués pour s'occuper d'objets religieux, littéraires, politiques ou autres ne pourra se former qu'avec l'agrément du gouvernement et sous les conditions qu’il plaira à l’autorité publique d'imposer à la société ».

Comme cet art. 291, dit le Conseil d'Etat, est conçu dans des termes généraux, il doit s’appliquer aux œuvres de charité et de bienfaisance. [1 appartient done à l'autorité supérieure de subordonner l'ouverture des établissements de ce genre formés par des sociétés de plus de vingt personnes à toutes les règles de bonne gestion et de contrôle qui lui paraissent propres à éviter les abus.

La sanction est celle-là même qui frappe toutes les associations non autorisées; elle consiste dans la dissolution, sans préjudice des peines portées par l’art, 2 de la loi du 10 avril 1834.

Quant aux établissements fondés par des particuliers, ajoute l’avis du Conseil d'Etat, on ne peut leur imposer

l'obligation de l'autorisation, puisqu’aucun texte de loi ne permet de le faire.

Un donataire et un légataire peuvent donc réaliser sans l'intervention des pouvoirs publics une fondation privée de bienfaisance.

Cependant certains établissements, même lorsqu'ils sont fondés par des particuliers, ne jouissent pas du même privilège. Ce sont les maisons d’aliénés, les crèches et les ateliers où l’on emploie des enfants, lesquels sont soumis à des lois spéciales.

Malgré ces restrictions, l'avis du 44 janvier 1892 constituait une heureuse innovation. Aussi fut-il bien accueilli partout.